← Polska

KIO 865/13

Sygn. akt: KIO 865/13 POSTANOWIENIE z dnia 25 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff wobec cofnięcia w dniu 24 kwietnia 2013 r. przed otwarciem rozpraw

§ 1wzoru umowy stanowiącego zał.

nr 7 i SIWZ, oraz 2. konwój gotówki, tj. usługi w zakresie ochrony przewodu pieniędzy na wskazanych trasach o numerach od 1 do 4, określone

§ 2wzoru umowy stanowiącego zał.

nr 7 do SIWZ. Odwołujący zaoferował łączną cenę brutto w wysokości: 1.082.434,60 zł. W formularzu oferty tego wykonawcy wpisano następujące ceny za poszczególne usługi: - w pkt 1.1

  1. a)w zakresie ochrony mienia „cena 10,87 zł brutto/h x 99.580 godzin=1 082434,60zł”, - w pkt 1.1
  2. b)w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 1 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 14 punktów (konwojów) = 0,00 zł", - w pkt 1.1
  3. c)w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 2,3,4 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 521 pkt = 0,00 zł”. Wszystko to oznacza, że oferta Odwołującego zawiera cenę zdefiniowaną w art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenę rozumieć należy cenę w znaczeniu nadanym ustawą z dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zatem cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 zł odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0" niewątpliwie stanowi określoną wartość, która została przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach a wartość całego zamówienia opiewa na kwotę 1.082.434,60zł. Nietrafne są także twierdzenia, że konsekwencją zaoferowania w stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę 0 zł musi być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13 Pzp. Umowa zawarta pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym posiada walor odpłatności. Stosownie do treści art. 2 pkt 13 Pzp zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między Zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W tym rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków:
  4. a)umowa musi być odpłatna,
  5. b)jej stronami muszą być co najmniej Zamawiający i wykonawca,
  6. c)przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane. Dla rozstrzygnięcia o stawianych zarzutach skoncentrować należy rozważana na pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż jest ono umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu, której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - na jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby trzeciej) lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa) mającej wartość majątkową (cytowane za wyrokiem z dnia 03.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2725/11). Ponadto zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 08.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2542/11 pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 1 Pzp, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iż źródłem przychodu Odwołującego będzie ochrona mienia, tj. usługi w zakresie ochrony mienia i budynków, realizowane w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej, we wskazanych obiektach, określone

§ 1wzoru umowy stanowiącego zał.

nr 7 do SIWZ. Natomiast konwój gotówki, tj. usługi w zakresie ochrony przewozu pieniędzy na wskazanych trasach o nr od 1 do 4, określone szczegółowo w punkcie 14 SIWZ oraz w § 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ to usługa incydentalna, nie ma charakteru ciągłego (24 godz. na dobę), usługa morzę zostać zrealizowana w okresie 3 miesięcy, gdyż Zamawiający określił ilość konwojów, a w rozbiciu na cały okres umowy Wykonawca realizuje średnio ok 9 konwojów miesięcznie, przy czym Zamawiający zastrzegł możliwość jedynie zmniejszenie ilości konwojów bez możliwości zwiększenia co stanowi że jest to usługa incydentalna i nie generuje takich kosztów jak stała ochrona mienia. Cena 0 zł za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług ochrony mienia dla danych obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm ochroniarskich. Świadczy o tym wycenienia usługi przez wybrane Konsorcjum na kwotę 1 zł 23 gr - koszt jednego konwoju i dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Odwołującym. Odwołujący uczynił zadość zawartym w SIWZ wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia: - w pkt 1.1

  1. a)w zakresie ochrony mienia „cena 10,87 zł brutto/h x 99.580 godzin = 1 082434,60zł", - w pkt 1.1
  2. b)w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 1 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 14 punktów (konwojów) = 0,00 zł", - w pkt 1.1
  3. c)w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 2, 3, 4 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 521 pkt = 0,00 zł”. Pkt 1.1
  4. a)pozwala Wykonawcy zarobić na realizacji umowy na rzecz zamawiającego aż 1082434,60zł, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a Odwołującym na całość przedmiotu zamówienia, tj. ochronę mienia oraz konwojowanie gotówki. Umowa zawarta będzie, więc odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt 13 Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym. Jedynie za prace opisane w pkt 1.1
  5. b)i
  6. c)Wykonawca nie będzie mógł domagać się dodatkowego wynagrodzenia. Przywołał wyrok KIO z dnia 03.04.2012 r., sygn. akt: KIO 556/12, wyrok KIO z dnia 12.04.2011 r., sygn. akt: KIO 676/11 oraz wyrok KIO z dnia 22.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 496/10. Zamawiający w dniu 15.04.2013 r. wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 17.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum FOSA. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 29.03.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13. Wnosił także z ostrożności procesowej o oddalenie w całości. Wskazał, że w dniu 19.03.2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. Oferta Przystępującego była druga w kolejności. W dniu 29.03.2013 r. Przystępujący wniósł odwołanie wobec powyższego wyboru. Przystępujący zarzucił, że Zamawiający naruszył: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 w zw. z art. 2 pkt 1 i pkt 13, art. 86 ust. 4, art. 91 ust. 2 P, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach oraz art. 735 § 1 i art. 750 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Ochrony SCORPION Sp. z o.o., mimo że oferta ta nie określa ceny za usługi konwoju gotówki będące przedmiotem zamówienia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu. Podstawę faktyczną odwołania stanowiło zaoferowanie przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. ceny „0" zł za usługi konwoju gotówki na trasach 1-4. Przystępujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 740/13. Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. zostało wezwane przez Zamawiającego do udziału w powyższym postępowaniu odwoławczym, nie przystąpiło jednak do niego. Natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Przystępującego. W konsekwencji, KIO umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13. Następnie Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, powtórzył czynność badania i oceny ofert. Pismem z 05.04.2013 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, a jako podstawę faktyczną wycenienie usług konwoju gotówki na trasach 1, 2, 3 i 4 za cenę w wysokości „0" zł. Czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego Zamawiający dokonał zatem zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 29.03.2013 r., a którego żądania Zamawiający w całości uwzględnił na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp (sygn. akt: KIO 740/13). Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 Pzp, wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego dokonanych na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania KIO odrzuca kolejne odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie to dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto odwołanie jest nieuzasadnione co do meritum. Zgodnie bowiem z postanowieniami SIWZ (pkt 14 i 21.10 SIWZ, pkt 1.1) formularza ofertowego stanowiącego zał. nr 1 do SIWZ oraz § 1, § 2, § 11 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ) Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych za ochronę mienia, za wykonanie konwoju na trasie nr 1 oraz za wykonane konwoju na trasach nr 2-4. Wskazane ceny będą służyły do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe - odrębnie za usługę ochrony mienia oraz odrębnie za usługi konwoju. Usługi konwoju i usługi ochrony mienia, będące przedmiotem zamówienia, stanowią w istocie dwie odrębne usługi, mimo że objęte są tą samą umową. Ponadto kwoty, które wykonawca miał wpisać w formularzu ofertowym w zakresie ochrony mienia i w zakresie konwojów, nie stanowiły wyłącznie elementów kalkulacyjnych ceny ofertowej czy też pozycji kosztorysu. Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że wskazane kwoty miały stanowić ceny, do zapłaty których będzie zobowiązany Zamawiający na etapie realizacji zamówienia. Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. wpisując w pkt 1.1.
  7. b)i 1.1.
  8. c)formularza ofertowego cyfrę „0" nie podało zatem ceny za usługi konwoju gotówki. Podanie „ceny 0" zł powoduje, że oferta Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. jest sprzeczna z Pzp, w szczególności z art. 2 pkt 1 i pkt 13, art. 86 ust. 4 i art. 91 ust. 2 oraz z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, a także art. 735 § 1 i art. 750 Kc w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp. Podkreślił, że z postanowień SIWZ wynika, iż ceny za poszczególne usługi (tj. za ochronę obiektów, konwój na trasie nr 1 oraz konwój na trasach nr 2-4) należą do istotnych postanowień przyszłej umowy o realizację zamówienia. Usługi te będą bowiem oddzielnie rozliczane. Z tego względu Zamawiający wymagał ustalenia w formularzu ofertowym cen za poszczególne usług i wyraźnie zastrzegł, że każda pozycja formularza ofertowego powinna być wyceniona. Wycenienie poszczególnych usług polega na podaniu ich cen. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie dopuścił zaoferowania „ceny 0" zł czy też świadczenia poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia nieodpłatnie. Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. nie podało ceny za konwoje gotówki, lecz wpisało w poszczególnych pozycjach dotyczących konwojów cyfrę „0". Treść oferty nie odpowiada zatem treści SIWZ, w szczególności postanowieniom pkt 21.10 SIWZ, formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ i § 11 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Oferta Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (podobnie wyrok KIO z 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08 oraz wyrok KIO z 26.11.2009 r., KIO/UZP 1622/09; KIO/UZP 1647/09). W dniu 18.04.2013 r. mocą postanowienia został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron z możliwością skierowania odwołania do rozpoznania na odwołanie celem m.in. skonfrontowania tez Zamawiającego i Przystępującego ze stanowiskiem Odwołującego. W dniu 19.04.2013 r. Zamawiający przesłał (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) dokumentację postępowania o zamówienie publiczne do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 865/13. Na jej podstawie w kontekście postanowienia KIO z dnia 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13 Izba uznała, że istnieją podstawy do zniesienia terminu oraz wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. W dniu 24.04.2013 r. (faxem) Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. cofnęło odwołanie, wniesione do Prezesa KIO w dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osoby umocowane, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane. Jednocześnie uznając, że wobec cofnięcia odwołania, postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ma pierwszeństwo nad ewentualnym postanowieniem o odrzuceniu odwołania. Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 865/13. Na podstawie do art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: …………………………………

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.