4 projektu umowy zarzuca Zamawiającemu, że w sposób nieuprawniony stosuje zapis zmniejszający przyszłe wynagrodzenie nie definiując dokładnie sposobu takiego obniżenia oraz odpowiedniego algorytmu, czym stwarza sposobność do prowadzenia negocjacji nt. nieuregulowanego w umowie poziomu obniżenia ceny, co jest niezgodne z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zgadza się z ww. stanowiskiem Odwołującego gdyż art. 144 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych dopuszcza zmiany postanowień umowy pod warunkiem, że Wykonawca przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz oraz określił warunki takiej zmiany. Zamawiający natomiast w rozdz. XVIII pkt 2 umieścił katalog okoliczności, dla których przewiduje zmiany umowy, w tym m.in. odstąpienie na wniosek Zamawiającego od realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Warunki takiej zmiany zostały natomiast określone zarówno w rozdz. III siwz, jak i w § ł ust. 4 projektu umowy, gdzie Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy się o 3% w stosunku do liczby mieszkańców podanej w siwz. Z analizy danych demograficznych, którymi dysponuje Zamawiający oraz danych udostępnianych przez Główny Urząd Statystyczny dla Miasta Świdnica, a które to dane Zamawiający przedstawił Wykonawcom w siwz w rozdz. III, Tabela 2 nie wynika natomiast, aby możliwa była zmiana liczby mieszkańców Świdnicy w latach 2013 - 2014 powyżej lub poniżej progu określonego przez Zamawiającego, tj, +/- 3%, dlatego też Zamawiający nie przedstawił w projekcie umowy algorytmu, o którym mówi Odwołujący. Zarzut 17:
d, które stanowią, iż Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne: - za brak właściwego oznakowania pojazdów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych oraz pojemników i worków do selektywnej zbiórki odpadów - 100,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, - za brak za brak właściwego wyposażenia pojazdów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych oraz brak właściwego wyposażenia bazy magazynowo-transportowej - 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, - za brak właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu odpadów -500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, - brak właściwego stanu sanitarnego, technicznego lub estetycznego pojemników do selektywnej zbiórki odpadów - 200,00 zł za każdy stwierdzony przypadek zarzuca Zamawiającemu, iż naliczenie ww. kar nie jest możliwe z powodu braku właściwego i precyzyjnie opisującego wymagania w tym zakresie dokumentu odniesienia w siwz, a tym samym może prowadzić do nieprawnych działań Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 7 pkt ł projektu umowy integralną częścią umowy jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Analizując natomiast siwz, Wykonawca zainteresowany udziałem w prowadzonym postępowaniu dowiaduje się, że: - pojazdy biorące udział w pracach objętych przedmiotem zamówienia muszą być trwale i czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą lub logo firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu (rozdz. V pkt 3, uwaga 1 na stronie 22), - worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą posiadać oznaczenia określające rodzaj frakcji odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których nie należy umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno w formie pisemnej w języku polskim, jak i w formie graficznej (...). Dodatkowo worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy odbierającej odpady oraz logo Czysta Świdnica (rozdz. III pkt 2 na stronie 11), - pojemniki do selektywnego zbierania odpadów muszą posiadać oznaczenia określające rodzaj frakcji odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których nie należy umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno w formie pisemnej w języku polskim, jak i w formie graficznej. Dodatkowo pojemniki do selektywnego zbierania odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy odbierającej odpady oraz logo Czysta Świdnica (rozdz. III pkt 2 na stronie 13), - pojazdy biorące udział w pracach będących przedmiotem zamówienia muszą być wyposażone na koszt Wykonawcy w system: wideorejestracji obrazu z możliwością przekazu na żywo, monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu i miejscach postoju, czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku pojazdów (rozdz. V pkt 3, uwaga 2 na stronie 22); dodatkowo pojazdy muszą być wyposażone w sprzęt do ręcznego uprzątnięcia odpadów, które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, a samochód przeznaczony do odbioru odpadów segregowanych zbieranych w pojemnikach o pojemności 2,5 m3 i 1,5 m3 -w hydrauliczny dźwig samochodowy (HDS) o minimalnym wysięgu 5 m i udźwigu 900 kg (rozdz. V pkt 3 ppkt 1 na stronie 21), - baza magazynowo-transportowa musi być wyposażona odpowiednio w: pomieszczenie/a administracyjno-socjalne dla pracowników, zaplecze biurowe dla pracownika/ów odpowiedzialnego za prowadzenie dokumentacji związanej z przedmiotem zamówienia, wyposażone w szczególności w sieć telekomunikacyjną i Internet, miejsca przeznaczone do parkowania minimum 5 pojazdów do odbierania odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zgodnie z obowiązującymi przepisami, miejsca do magazynowania selektywnie zbierania odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, punkt bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów i pojemników na odpady, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zgodnie z obowiązującymi przepisami - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo-transportowej (rozdz. V pkt 3 ppkt 2, lit. e na stronie 22); dodatkowo baza magazynowo-transportowa musi być zabezpieczona w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym oraz wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych (...) zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (rozdz. V pkt 3, uwaga 4 na stronie 23), - pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą być poddawane systematycznemu myciu na zewnątrz oraz co najmniej dwukrotnemu w ciągu roku myciu wnętrz i dezynfekcji (w miesiącach: kwiecień i październik); ponadto Wykonawca odpowiada za utrzymanie pojemników we właściwym stanie technicznym i estetycznym, a w przypadku ich trwałego uszkodzenia zobowiązany jest do ustawienia nowych pojemników (rozdz. III pkt 2, akapit ostatni na stronie 13). Dodatkowo Wykonawca zainteresowany udziałem w prowadzonym postępowaniu analizując projekt umowy dowiaduje się, że zobowiązany jest do zapewnienia właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu odpadów, w tym mycia pojazdów do transportu odpadów zmieszanych zarówno z zewnątrz, jak i wewnątrz minimum jeden raz na tydzień (§ 5 pkt 2). Tak więc zarzut Odwołującego Zamawiający wnioskuje uznać za bezpodstawny, ponieważ wszystkie wymagania Zamawiającego zostały właściwie i precyzyjnie opisane w siwz lub projekcie umowy. Zarzut stawiany natomiast przez Odwołującego po raz kolejny sugeruje natomiast, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy zapoznaniu się z treścią siwz. Zarzut 18:
pkt 7 projektu umowy, który stanowi, iż Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania dyżurów w dni ustawowo wolne od pracy w taki sposób, aby możliwy był kontakt Zamawiającego z Wykonawcą w tych dniach oraz, w przypadku wystąpienia zdarzeń nagłych i nieprzewidzianych, a zagrażających życiu, zdrowiu i bezpieczeństwu ludzi lub porządkowi publicznemu, podejmowanie przez Wykonawcę w tych dniach działań zapewniających utrzymanie właściwej jakości świadczonych usług, bez dodatkowego wynagrodzenia, zarzuca Zamawiającemu, że poprzez ogólnie sformułowany warunek powoduje praktycznie konieczność ciągłej pracy w dniu wolne od pracy, a żądanie działania bez dodatkowego wynagrodzenia świadczy o braku możliwości określenia wynagrodzenia w ofercie, które mając charakter ryczałtowego bez wyodrębnionych cen za poszczególne zdarzenia, nie daje możliwości Wykonawcy do złożenia oferty. Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający ma prawo do określenia sposobu wynagradzania Wykonawcy, tj. wynagradzania ryczałtowego lub wynagradzania kosztorysowego. Dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zdecydował o wyborze wynagradzania ryczałtowego, którego cechą charakterystyczną jest jego stałość, a rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. Zamawiającemu przysługuje również prawo do żądania od Wykonawcy wykonywania określonych czynności opisanych w umowie, natomiast sposób organizacji pracy przez Wykonawcę należy do jego obowiązków. Jeżeli więc Wykonawca uzna, że warunek postawiony przez Zamawiającego powoduje konieczność ciągłej pracy w dni wolne od pracy to przy wycenie usługi winien skalkulować koszty pracy w tych dniach, których liczba w ciągu danego roku jest ogólnie znana. Zdaniem Zamawiającego przedsiębiorca posiadający doświadczenie w zakresie świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych jest w stanie wycenić koszty takiej usługi. […]” Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…). Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania. Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami. Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyć należy, iż odwołujący nie wykazał, czy nawet nie starał się wykazywać w ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzują określonych wykonawców względem innych. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 3531 k.c.. Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w niniejszym uzasadnieniu. Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego. W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego, powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych. Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu n
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.