Sygn. akt KIO 961/13 WYROK z dnia 10 maja 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2013 r. przez ENERGOPOMIAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ENEA Wytwarzanie Spółce Akcyjnej w Świerżach Górnych unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SGS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ECM Group Spółki Akcyjnej w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ENERGOPOMIAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych na rzecz ENERGOPOMIAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 961/13 Uzasadnienie Zamawiający - ENEA Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa Instalacji Odsiarczania Spalin (IOSIV) dla mocy ok. 800 MWe (dla bloków 200 MW nr 1-8) w ENEA Wytwarzanie S.A. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 017-024853. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 16 kwietnia 201w r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz ECM Group Polska S.A. w Warszawie dalej jako: „Konsorcjum”. Energopomiar Sp. z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie ustawowym. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż oferta Konsorcjum nie była zabezpieczona wadium; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w następstwie zaniechania wykluczenia Konsorcjum; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako "siwz"); art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia; art. 90 ust. 2 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. i przyjęcie, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny; art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ten fakt potwierdziły. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z Postępowania, ponowne dokonania czynności oceny i wyboru ofert oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego według rachunków, które przedstawimy na rozprawie. W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że zobowiązanie banku wystawcy gwarancji wadialnej zabezpiecza wyłącznie ofertę SGS Polska Sp. z o.o., a treść gwarancji, która mogłyby zostać uznana za wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum, powinna identyfikować podmioty składające ofertę wspólną, Zarzucił, że Konsorcjum nie przedstawiło w ofercie zakresu wykonywanych czynności przez osobę wskazaną na stanowisko Zastępcy Kierownika Usługi (Inżyniera Kontraktu) oraz CV i referencji potwierdzających. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, nie przedstawiło wymaganych przez zamawiającego uprawnień energetycznych oraz CV dotyczących osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru budowlanego o specjalności energetycznej oraz, że inwestycja wskazana na potwierdzenia wymogu doświadczenia wskazanej osoby została przekazana więcej niż 5 lat, od upływu terminu składania oferty. Wyjaśnił, że w wyniku uzupełnienia Konsorcjum wskazało osobę na stanowisko inspektora nadzoru budowlanego o specjalności elektrycznej, jednak nadal nie uzupełniło CV wskazanego inspektora, i jego referencji. Nie udokumentowało również opłacenia aktualnej składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Odwołujący powołał, że w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum uzupełniło ofertę o osobę osoby posiadającej doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń akpia (aparatura kontrolno- pomiarowa i automatyka) oraz urządzeń telekomunikacyjnych, jednakże z opisu doświadczenia tej osoby nie wynika jakiekolwiek doświadczeniu w zakresie montażu urządzeń telekomunikacyjnych. Zarzucił nadto, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, iż zaoferowana cena jest rażąco niska, nie obalając domniemania wynikającego z wezwania zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia Konsorcjum są ogólnikowe, i można w zasadzie stwierdzić, iż odnoszą się do każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego, zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności po ofercie wybranej. Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia, zatem przesłanki dopuszczalności środka odwoławczego zostały spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie. Zarzut dotyczący braku zabezpieczenia oferty Konsorcjum wadium nie potwierdził się. Zamawiający w pkt 8.11 siwz wymagał w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie, że wadium w pełnej wymaganej wysokości musi być wniesione w imieniu wszystkich wykonawców przez dowolnego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (dowód: siwz część I, str. 18). W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wraz z ofertą gwarancję wadialną o numerze 306/2013/FIN wystawioną przez Société Genérale S.A. Oddział w Polsce w wykonaniu zlecenia SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie, zwanego „wykonawcą”. Gwarancja ubezpieczeniowa wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz warunki odpowiadające treścią art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, po których ziszczeniu się wobec wykonawcy zamawiający uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja nie uzależnia w swojej treści praw zamawiającego od okoliczności, czy SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum (dowód: str.119 oferty Konsorcjum). Konsorcjum złożyło również pełnomocnictwo udzielone przez ECM Group S.A. liderowi Konsorcjum - SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie. Pkt 9 pełnomocnictwa zawiera upoważnienie do wniesienia wadium w imieniu wszystkich wykonawców występujących wspólnie (dowód: str. 40 - 42 oferty Konsorcjum). Izby zważyła, wbrew twierdzeniu odwołującego, że wadium wniesione przez pełnomocnika Konsorcjum w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zabezpiecza ofertę zgodnie z wymaganiem zamawiającego określonym w siwz i odpowiada prawu. W konsekwencji Izba uznała, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na lidera Konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera, nie prowadzą do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (podobne stanowisko vide przykładowo: wyroki Izby z dnia 4.01.2008 r., sygn. akt KIO/UZP/23/07, z dnia 31.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08 oraz 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/99/09, z dnia 4 maja 2013 r. sygn. akt KIO 810/11 oraz wcześniejsze wyroki Zespołów Arbitrów z 27.04.2006 r. sygn. akt : UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-1146/06). Przypomnieć trzeba, że Konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten mają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Ponadto zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Sąd Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06 i Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca 527/05, przyjęły że nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa nie zostanie podpisana z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie potwierdził się. Wstępną kwestią wymagającą rozważenia przy badaniu zarzutów dotyczących wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest ustalenie, czy wykonawcy zobowiązani byli do złożenia dokumentów wskazanych w części II specyfikacji. Siwz składała się z III części: I – instrukcji dla wykonawców, II - zakresu usług inżyniera umowy oraz III – wzoru umowy (dowód: siwz w aktach sprawy). Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.4.2. siwz (Cześć 1), a dla jego wykazania żądał w pkt 6.7.2 siwz złożenia wykazu zawierającego wymagane informacje. Natomiast w zgodnie z pkt. 4 SIWZ Cześć II - „Oferta powinna zawierać m.in. CV z załączonymi referencjami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kopie uprawnień oraz opłacenia aktualnej składki do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Izba zważyła, że o wykazaniu warunku udziału w postępowaniu nie może stanowić złożenie CV, kopii uprawnień, dowodu opłacenia aktualnej składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, czy referencji potwierdzających. Trafnie zauważył zamawiający, że żądanie takich dokumentów nie było dopuszczalne na gruncie rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów z 30 grudnia 2009 r. (Dz. U, Nr 226, poz. 1817) obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – prawo zamówień publicznych coraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi Dz. U. poz. 1217) Zatem ewentualne wymaganie zamawiającego złożenia wymienionych dokumentów jest nieważne ex lege i nie wywiera skutków prawnych. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego składając wyłącznie własne oświadczenie - wykaz osób. Zamawiający zatem zasadnie nie wzywał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, których brak zarzuca odwołujący. Dostrzec też trzeba, że jakkolwiek zamawiający jako zamawiający sektorowy upragniony jest z mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp do żądania dokumentów innych, niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, to CV, dowód opłacenia aktualnej składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz dokumenty referencyjne zostały wymienione nie w Części I siwz - Instrukcji dla wykonawców zawierającej wymagania odpowiadające art. 36 ust. 1 Pzp, lecz w Części II siwz opisującej zakres usług inżyniera umowy, wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu zamówienia. Tym samym w postanowieniach specyfikacji zaistniała sprzeczność, która nie może przemawiać przeciwko wykonawcy. Opis sposobu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być jasno określony przez zamawiającego, a nie domniemywany przez wykonawców. Izba zbadała zatem zarzut dotyczący dysponowania osobami wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy – wykaz osób i uznała, że znalazł on potwierdzenie. W pkt 5.1.4.2.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.