Sygn. akt: KIO 1024/13 WYROK z dnia 21 maja 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Anna Packo Małgorzata Rakowska Protokolant: Jakub Banasiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2013 r. przez Polkomtel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna w Warszawie przy udziale wykonawcy PTK Centertel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Polkomtel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od Polkomtel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz PGE Polskiej Grupy Energetycznej Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1024/13 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Polska Grupa Energetyczna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne telefonii komórkowej i stacjonarnej, transmisji danych oraz dostawy urządzeń GSM na lata 2014 – 2015. Postępowanie zamawiający prowadzi w imieniu własnym oraz w imieniu PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Zakład Obsługi Energetyki Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, PTS Betrans Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, PGE Elbest Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, MegaSerwis Sp. z o.o. z siedzibą w Zgorzelcu, PTU Eltra Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, PGE Energia Jądrowa S.A. z siedzibą w Warszawie, PGE EJ1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Bestgum Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie, Elmen Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, ELBIS Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu,Top Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, RAMB Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawa, ENERGO-TEL S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Eltur-Serwis" Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, PPH EKTO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. W dniu 30 kwietnia 2013 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego zarzucając naruszenie: - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 1, art. 2 pkt 7a, pkt 12 i pkt 13 w zw. art. 3 ustawy Pzp, a także art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 2 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z pkt. 9 preambuły dyrektywy 2004/17/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych z dnia 30 kwietnia 2004 r. (Dz. U. UE. L. 2004.134., Dz. U. UE-sp.06-7-19, Dz. U. UE.L.2011.319.43.), dalej („dyrektywa sektorowa”) - poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz podmiotów niebędących zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp przy jednoczesnym braku podstaw prawnych do prowadzenia wspólnego postępowania w ich imieniu i w konsekwencji żądanie zawarcia z tymi podmiotami umowy w sprawie zamówienia publicznego, z zastosowaniem w szczególności art. 139 -144 ustawy Pzp; - art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w postanowieniach SIWZ wskazanych w uzasadnieniu odwołania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp - poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych, z tytułu opóźnienia w usuwaniu awarii i usterek (pkt. 12.2 wzoru umowy załączonego do SIWZ), opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia usług telekomunikacyjnych (pkt. 12.3 lit. b wzoru umowy załączonego do SIWZ), z tytułu nie dotrzymania innych terminów wskazanych w umowie (pkt. 12.4 lit. c wzoru umowy załączonego do SIWZ) oraz z tytułu rozwiązania umowy przez zamawiającego (pkt. 12.4 wzoru umowy załączonego do SIWZ), - art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy PZP - poprzez sporządzenie wzoru umowy załączonego do SIWZ, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, - art. 38 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykonania obowiązku udzielenia wyjaśnień co do treści SIWZ, mimo że wniosek o wyjaśnienie wpłynął do Zamawiającego w wymaganym ustawą Pzp terminie; oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian we wstępnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania ewentualnie o dokonanie czynności stosownie do innych wniosków zawartych w uzasadnieniu odwołania. Jednocześnie wniósł o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, wynikających ze zmiany SIWZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23.02.2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej http://ted.europa.eu/TED SIWZ została przekazana przez zamawiającego wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych w dniu 23 kwietnia 2013 r. Odwołujący podniósł, że informację o podstawie prawnej na jakiej prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (tj. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp) powziął w dniu 23 kwietnia 2013 r. W zakresie zarzutu dotyczącego żądania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z podmiotami, które nie są zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 i pkt 13 w zw. z art. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż postępowanie zostało wszczęte przez PGE Polska Grupa Energetyczna SA w imieniu i na rzecz PGE Polska Grupa Energetyczna SA, innych zamawiających w rozumieniu ustawy PZP, takich jak np. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA, PGE Energia Odnawialna SA, PGE Dystrybucja SA, PGE Obrót SA oraz w imieniu i na rzecz podmiotów, które nie są zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 i pkt 13 w zw. z art. 3 ustawy PZP takich jak np. PTU Etra sp. z o.o., PTS Betrans sp. z o.o., Exatel SA, PUP Top Serwis sp. z o.o., przy czym informacja o podstawie prawnej czynności PGE Polska Grupa Energetyczna SA dokonywanej w imieniu innych podmiotów po raz pierwszy pojawiła się w postępowaniu w postanowieniach SIWZ. Zamawiający w publicznym ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu - zamówienia sektorowe nie wskazał podstawy prawnej, na jakiej prowadzi wspólne postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w imieniu podmiotów nieposiadających statusu zamawiającego w rozumieniu ustawy PZP. Zgodnie z informacją, która została zawarta w SIWZ podstawą prawną działania PGE Polska Grupa Energetyczna SA jest art. 16 ust. 1 ustawy PZP. Dotyczy to również podmiotów nie będących zamawiającym w rozumieniu ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Odwołujący podkreślił, że art. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że ustawa Pzp określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie Pzp. Ustawodawca jasno zdefiniował pojęcie zamawiającego, czyli osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej zobowiązanej do stosowania ustawy (art. 2 pkt. 12 ustawy Pzp) oraz podał definicję zamówienia publicznego - czyli odpłatnych umów zawieranych pomiędzy zamawiającym (a nie każdym dowolnym podmiotem), a wykonawcą (który zostaje wyłoniony w wyniku przeprowadzonej procedury zgodnie z przepisami ustawy PZP), których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane (art. 2 pkt.13 ustawy PZP). Ponadto ustawodawca ściśle określił także krąg podmiotów, które są zobowiązane do stosowania ustawy PZP (art. 3 ustawy PZP). Sama treść art. 3 ust. 1 ustawy PZP (wprowadzenie do wyliczenia) w brzmieniu „Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej przez [...]' nie uprawnia do uznania, iż katalog podmiotów wskazany w art. 3 ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Nadto ustawodawca w art. 14 ustawy Pzp, wskazał na charakter ustawy Pzp jako „lex specialis" do przepisów Kodeksu cywilnego, poprzez wyraźne ustalenie, że przepisy Kodeku cywilnego mają zastosowanie do czynności zamawiającego jedynie w sytuacji, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Dalej w art. 15a ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca określił definicję centralnego zamawiającego to jest takiego podmiotu, który przygotowuje i przeprowadza postępowania, udziela zamówienia lub zawiera umowy na potrzeby zamawiającego z administracji rządowej, zaś w art. 15a ust. 4 ustawy Pzp wskazał spośród jakich organów centralny zamawiający może być wyznaczony. (Są to organy administracji rządowej lub jednostki organizacyjne podległe tym organom lub przez nie nadzorowane). W art. 16 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił wspólne udzielanie zamówień i wskazał, że może ono być prowadzone przez zamawiających, a zgodnie z art. 16 ust. 4 ustawy Pzp wspólne prowadzenie postępowania może dotyczyć także podległych jednemu organowi samorządowych jednostek organizacyjnych. Na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp kilka podmiotów zamawiających może udzielić upoważnienia jednemu z nich do przeprowadzenia postępowania oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Postępowanie takie charakteryzuje łączność przedmiotowa, a nie podmiotowa. Do każdego z tych zamawiających, na mocy art. 16 ust. 5 ustawy Pzp stosuje się odpowiednio przepisy o zamawiających. Tym samym żaden z podmiotów zamawiający nie traci statusu zamawiającego w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp. Z drugiej strony, nieuprawniony jest wniosek przeciwny, że podmiot nie zobowiązany do stosowania ustawy Pzp może - próbując udzielić na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy PZP pełnomocnictwa zamawiającemu (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy PZP) - stać się „zamawiającym” w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy PZP i dobrowolnie poddać się regulacji tej ustawy Pzp (korzystając z jej „dobrodziejstw” dla zamawiających, np. poprzez możliwość narzucenia podmiotom kontraktującym z nim wzoru umowy z wyłączeniem art. 3531 Kodeksu cywilnego). Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do ograniczenia zasady swobody umów, polegającego na narzuceniu odwołującemu obowiązku zawarcia umowy z podmiotami, które nie są zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp (tj. np. PTU Etra sp. z o.o., PTS Betrans sp. z o.o., Exatel SA, PUP Top Serwis sp. z o.o.). Odwołujący jest zainteresowany zawarciem umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu z zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, jednakże zgodnie z SIWZ warunkiem jej zawarcia jest złożenie oferty nie tylko zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, ale również innym spółkom i zawarcie z nimi umowy na warunkach narzuconych przez PGE Polska Grupa Energetyczna SA. Zamawiający korzystając z ustawowo dopuszczonych ograniczeń zasady swobody kontraktowania przewidzianych w ustawie PZP próbuje rozszerzyć swoje uprawnienia (i korespondujące z nimi ograniczenia wykonawców) zmuszając wykonawców do jednoczesnego złożenia oferty podmiotom zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp i podmiotom prywatnym, nie zobowiązany do stosowania ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ten sposób, że postępowanie będzie prowadzone wyłącznie w imieniu i na rzecz podmiotów będących zamawiającymi w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp oraz że w wyniku postępowania dojdzie wyłącznie do zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego, a nie umów nie mających takiego charakteru. W przypadku, gdy będzie to niemożliwe - o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że w pkt 3.3. SIWZ zamawiający przewidział uprawnienie do skorzystania z prawa opcji przez ściśle określone podmioty, polegającego na możliwości zwiększenia zamówienia do 20% w stosunku do podstawowego zakresu zamówienia wskazanego w Rozdziale II Specyfikacji Technicznej oznaczonego jako Grupa 1. Zgodnie opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych prawo opcji nie jest zatem w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy. Norma zawarta w art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia z uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona „prawu opcji” rozumianemu jako uprawnienie, nie zaś zobowiązanie zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, który przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji zobowiązany jest precyzyjnie opisać w SIWZ część zamówienia, która będzie zrealizowana na pewno oraz część zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego. Obie te części są elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki finansowe. Przewidziano możliwość skorzystania z opcji przez podmioty występujące po stronie zamawiającego, szczegółowo wskazane w pkt. 3.3 SIWZ. Każdy z tych podmiotów może wybrać opcję według swego uznania, jak również określić czas, w jakim będzie korzystał z danej opcji. Przy takim opisie przedmiotu zamówienia nie ma zatem możliwości oszacowania, choćby w przybliżeniu, wartości tych usług i dostaw. Ponadto w pkt 5.2 załącznika nr 5 do SIWZ zastrzeżono, iż ..Zamówienia będą składane zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego (...).”. w pkt. 4 i 5 Rozdziału I załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający wskazał, że wielkość realizacji usług i dostaw w okresie trwania umowy będzie różna i zależna od potrzeb zamawiającego. Podobne postanowienie jest zawarte w pkt. 3.6 Rozdziału III załącznika nr 1 do SIWZ. Ponadto zamawiający nie dołączył do SIWZ planu zamówień jak również Harmonogramu. Zatem nie jest znany nie tylko zakres zamówienia, ale także termin realizacji zamówienia, który w przypadku usług telekomunikacyjnych - z uwagi na ich specyficzny charakter - ma kluczowe znaczenie dla skalkulowania ceny ofertowej, jak również przygotowania się do negocjacji w ramach postępowania. Specyfika tego rodzaju usług związana jest z umożliwieniem abonentowi zakupu telefonów, modemów i innych urządzeń niezbędnych do korzystania z usług telekomunikacyjnych po cenie znacznie niższej niż cena detaliczna. Zaproponowanie konkretnej ceny za takie urządzenia i za usługi, a tym samym oszacowanie kosztów związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie ceny ofertowej jest możliwe wówczas, gdy znany jest okres w jakim będą świadczone usługi telekomunikacyjne i pod warunkiem że termin ten nie ulegnie zmianie w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający przenosi na odwołującego całe ryzyko biznesowe związane z realizacją tego zamówienia, które przy braku kluczowych informacji dotyczących zobowiązania wykonawcy, w zasadzie nie jest możliwe do oszacowania i uwzględnienia przy przygotowaniu oferty, jak również przygotowanie się do negocjacji w ramach postępowania. Ponadto zgodnie z pkt 3.3. SIWZ z prawa opcji może skorzystać podmiot, nieobjęty postępowaniem, tj. MegaSerwis sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w Zgorzelcu, który w ocenie odwołującego nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp i nie był wymieniony w ogłoszeniu. O tym, że podmiot ten został włączony jako uprawniony do skorzystania z prawa opcji w postępowaniu odwołujący dowiedział się z SIWZ. Podmiot ten nie był objęty postępowaniem w ramach ogłoszenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania postanowień SIWZ w zakresie dotyczącym opcji przewidzianych w pkt 3.3. SIWZ, w ten sposób że każda z opcji zostanie szczegółowo opisana, co do ilości usług i dostaw zamawianych w ramach każdej z opcji, co do terminu i okresu przez jaki mają być realizowane usługi i dostawy w ramach opcji. Ponadto odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania, jaka część zamówienia zostanie na pewno zamówiona przez zamawiającego na podstawie umowy oraz modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie podmiotu MegaSerwis sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w Zgorzelcu z SIWZ. W pkt. 3.4 załącznika nr 1 do SIWZ w pozycji 4 w tabeli zamawiający wymaga, aby dostarczony sprzęt był fabrycznie nowy, nie starszy niż 6 miesięcy od daty produkcji. Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców, którzy nie są producentami sprzętu, aby ponosili odpowiedzialność za politykę dystrybucyjną producentów sprzętu lub dostawców sprzętu. Zamawiający wyraźnie w SIWZ, w tym w pkt 3.2 załącznika nr 1 do SIWZ określił minimalne parametry (wymagania) techniczne poszczególnych rodzajów sprzętu (telefonów i modemów) jakich wymaga zaoferowania przez wykonawców w ramach Postępowania. Ponadto określił, że oferowany sprzęt, spełniający wymagania techniczne określone w SIWZ, ma być fabrycznie nowy. Tak postawione wymagania przez zamawiającego są wystarczające. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na wykreśleniu postanowienia z SIWZ dotyczącego dostawy sprzętu nie starszego niż 6 miesięcy od daty produkcji. W pkt. 3.4 załącznika nr 1 do SIWZ w pozycji 7 lit. c w tabeli zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił wsparcie, pomoc przy przenoszeniu danych z dotychczas wykorzystywanych przez zamawiającego telefonów, takich jak np. kontakty, historia SMS z telefonów na nowe telefony dostarczone przez wykonawcę. Odwołujący wskazuje, że wymaganie postawione przez zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, gdyż liczba zamawianych telefonów będących przedmiotem postępowania wynosi ponad 11000 sztuk, dla wielu lokalizacji zamawiającego. Lokalizacje zamawiającego rozproszone są po całej Polsce. Spełnienie przez wykonawcę tego wymagania, wykonanie tych prac z tym związanych, jest logistycznie i czasowo niemożliwe do zrealizowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na wykreśleniu tego postanowienia z SIWZ. W pkt. 6.1 i 6.2. załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił, że umowy aktywacyjne będą zawarte na czas oznaczony 24 miesięcy. Rozwiązanie lub wygaśnięcie umowy w sprawie zamówienia powoduje rozwiązanie lub wygaśnięcie umów aktywacyjnych. Jednocześnie zamawiający określił, że zgodnie z załącznikiem nr 11 do umowy - Harmonogramem - który nie został załączony do SIWZ - aktywacje poszczególnych kart SIM wraz z dostawa telefonów będą odbywały się przez jakiś czas w czasie obowiązywania umowy. Tym samym zamawiający wymaga od wykonawcy podjęcia ryzyka biznesowego dotyczącego finansowania sprzętu, gdyż nie ma wiedzy kiedy będzie następowało rozpoczęcie świadczenia usług dla wszystkich aktywacji objętych Postępowaniem, a tym samym kiedy nastąpi naliczanie opłat za świadczone usługi telekomunikacyjne w ramach tych aktywacji (nie dając gwarancji że usługi będą świadczone przez co najmniej 24 miesiące dla każdego numeru). Przy czym zaznaczenia wymaga w tym miejscu to, iż zamawiający określił maksymalne ceny za telefony i modemy. Odwołujący nie ma wiedzy o tym jaki będzie faktyczny okres świadczenia usług dla wszystkich numerów objętych postępowaniem. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić SIWZ wyłączenie w zakresie, w jakim był on przedmiotem negocjacji. Jest to zatem wyłącznie jego uprawnienie a nie obowiązek. Odwołujący, w przypadku zaproszenia do negocjacji zamierza przystąpić do nich w dobrej wierze i dążyć do doprecyzowania i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych z SIWZ. Nie ma jednak wpływu na stanowisko negocjacyjne zamawiającego, a także na to czy zamawiający skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku odwołujący w dalszym etapie postępowania mógłby utracić możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej, jako że nie mógłby domagać się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, do których nie jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, w ten sposób, że termin rozpoczęcia świadczenia usług zostanie określony w sposób jednoznaczny i nie będzie uzależniony od uznania Zamawiającego. W pkt. 6.3 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił, że żadna ze stron umowy nie może wypowiedzieć umów aktywacyjnych przed upływem okresu ich obowiązywania. Tak ukształtowane postanowienie stanowi ograniczenia uprawnień ustawowych dostawców usług telekomunikacyjnych, które wynikają z art. 57 ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Uprawnienia te dotyczą możliwości rozwiązania umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (umowy aktywacyjnej) przez dostawcę usług telekomunikacyjnych (operatora) z winy abonenta (zamawiającego) niezależnie od tego czy umowa aktywacyjna jest zawarta na czas oznaczony, czy nieoznaczony. Uprawnienia te zostały zagwarantowane odwołującemu jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu przez ustawodawcę i mają chronić odwołującego m.in. przez nieuprawnionym kierowaniem ruchu przez abonentów do sieci odwołującego (FCT), czy też nieuprawnionym udostępnianiem usług przez abonentów. Działania związane z nieuprawnionym kierowaniem ruchu do sieci odwołującego mogą narazić odwołującego na wielomilionowe straty części przychodów z rozliczeń międzyoperatorskich, mieć wpływ na jakość świadczonych usług (negatywnymi skutkami takich działań są trudności z nawiązaniem połączenia, gorsza jakość połączenia, dłuższy czas oczekiwania na połączenie, a przecież zamawiający wymaga świadczenia usług objętych Postępowaniem o najwyższej jakości), powodować ryzyko nieprawidłowych informacji dla prokuratur i podmiotów uprawnionych, a także skutkować nieuprawnionym dostępem do danych bilingowych w zakresie połączeń FCT. Wymagania zamawiającego pozbawiają uprawnień odwołującego przeciwdziałania nadużyciom i nielegalnym praktykom narażając odwołującego na wielomilionowe straty. Odwołujący dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, realizujący obowiązki wynikające z ustawy prawo telekomunikacyjne musi mieć narzędzia do niezwłocznej reakcji na nieuprawnione działania abonentów. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić SIWZ wyłączenie w zakresie w jakim był on przedmiotem negocjacji. Jest to zatem wyłącznie jego uprawnienie a nie obowiązek. Odwołujący, w przypadku zaproszenia do negocjacji zamierza przystąpić do nich w dobrej wierze i dążyć do doprecyzowania i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych z SIWZ. Nie ma jednak wpływu na stanowisko negocjacyjne zamawiającego, a także na to czy zamawiający skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 59 ust. 1 ustawy PZP. W takim przypadku odwołujący w dalszym etapie postępowania mógłby utracić możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej, jako że nie mógłby domagać się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, do których nie jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na wykreśleniu tego postanowienia z SIWZ. W pkt. 8.1 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił, że wykonawca zapewni obsługę gwarancyjną na dostarczony sprzęt na okres 24 miesięcy w zakresie nie węższym niż zakres gwarancji udzielonej przez producenta sprzętu (...). Odwołujący wskazuje, że jako sprzedawca sprzętu zapewnia gwarancję producenta na dostarczony sprzęt, a dodatkowo zobowiązuje się zapewnić obsługę gwarancyjną przez okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia oraz okres obowiązywania danej umowy aktywacyjnej. Wymaganie zamawiającego określone w pkt. 8.1 załącznika nr 5 do SIWZ nakłada na wykonawcę obowiązek obsługi gwarancyjnej sprzętu nawet, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie rozwiązana lub wygaśnie, czyli również w sytuacji, gdy stron nie będzie łączył żaden stosunek umowny w przedmiocie postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w ten sposób, że obsługa gwarancyjna na dostarczony przez wykonawcę sprzęt będzie zapewniana przez okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie dłużej jednak niż przez 24 miesięcy od dnia dostarczenia sprzętu przez wykonawcę zamawiającemu. W pkt. 8.6 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił, że wykonawca w ramach gwarancji zobowiązany jest zapewnić dokonanie wszelkich napraw sprzętu lub wymiany sprzętu na nowy. Tak ukształtowane postanowienie jest sprzeczne w wymaganiem zamawiającego określonym w pkt. 8.1. załącznika nr 5 do SIWZ, który stanowi, że wykonawca ma zapewnić obsługę gwarancyjną na dostarczony sprzęt w zakresie nie węższym niż zakres gwarancji udzielonej przez producenta sprzętu. Ponadto zamawiający przerzuca na wykonawcę obowiązki gwarancyjne za np. uszkodzenia związane z zalaniem sprzętu przez zamawiającego, czy też mechaniczne uszkodzenia sprzętu przez zamawiającego. Za tego typu uszkodzenia odpowiada zamawiający a ewentualne naprawy tak uszkodzonego sprzętu dokonywane są na koszt zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na wykreśleniu tego postanowienia z SIWZ. W pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił, że wykonawca zobowiązany jest informować zamawiającego o stanie wyczerpania kwoty umownej na każde żądanie zamawiającego oraz - bez dodatkowego żądania - o wyczerpaniu 70% kwoty umownej. Ponadto w Pkt. 16.3 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił, że wykonawca zobowiązany jest informować zamawiającego o stanie wyczerpania kwoty maksymalnej na każde żądanie zamawiającego oraz - bez dodatkowego żądania - o wyczerpaniu 70% kwoty maksymalnej. Niezrozumiałe jest dlaczego obowiązek kontrolowania stanu wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia, których dysponentem jest zamawiający a nie wykonawca, został przeniesiony na wykonawcę. Brak jest informacji o skutkach niedotrzymania tego zobowiązania przez wykonawcę lub o przekazaniu informacji niepełnych lub omyłkowego podania informacji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na wykreśleniu tych postanowień z SIWZ. W Pkt. 16.8 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający wymaga, aby wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na takich samych warunkach jak zamawiający z potencjalnymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej zamawiającego (a nie będące stroną umowy z wykonawcą). Wskazania wymaga fakt, że nie jest dopuszczalne udzielenie zamówienia pod warunkiem. Jeżeli dodatkowe podmioty będą zobowiązane stosować ustawę Pzp to nie będzie możliwości uniknięcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Pzp. Natomiast jeżeli dodatkowe podmioty nie będą zobowiązane do stosowania ustawy Pzp, to zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby wykonawca zawarł z jakimkolwiek podmiotem trzecim umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach cenowych wynegocjowanych w indywidualnej ofercie. Wymaganie zamawiającego narusza zasadę swobody umów, wyrażoną w art. 3531 Kodeksu cywilnego, z której wynika, że każdy pomiot ma swobodę w zakresie wyboru z kim i na jakich zasadach chce zawrzeć umowę. Odwołujący kalkulując ofertę bierze pod uwagę liczbę użytkowników, szacunkowy wolumen ruchu, czas obowiązywania umowy, a dane te dla takich dodatkowych podmiotów nie zostały określone. Ponadto odwołujący zawierając z danym podmiotem umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych bada kondycję finansową takiego podmiotu, czy wiarygodność płatniczą co ma istotny wpływa na kształt i zakres zobowiązań umowy zawieranej przez odwołującego z abonentami. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na wykreśleniu tych postanowień z SIWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp w pkt. 12 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający określił wysokość kar umownych z tytułu opóźnienia w usuwaniu awarii i usterek (pkt. 12.2 wzoru umowy załączonego do SIWZ), opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia usług telekomunikacyjnych (pkt. 12.3 lit. b wzoru umowy załączonego do SIWZ), z tytułu nie dotrzymania innych terminów wskazanych w umowie (pkt. 12.4 lit. c wzoru umowy załączonego do SIWZ) oraz z tytułu rozwiązania umowy przez zamawiającego (pkt. 12.4 wzoru umowy załączonego do SIWZ).
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.