Sygn. akt: KIO 1087/13; KIO 1093/13 WYROK z dnia 23 maja 2013 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 9 maja 2013 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie B. w dniu 9 maja 2013 roku przez wykonawcę POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IT.expert Sp. z o.o. (Lider), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1087/13 po stronie zamawiającego B. wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1087/13 po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IT.expert Sp. z o.o. (Lider), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1093/13 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących wykonawców Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez Odwołujących wykonawców, w tym 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie, 2.2. zasądza na rzecz Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika od wykonawców Odwołujących Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1087/13; KIO 1093/13 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 1087/13 W dniu 9 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Hurtowni Danych Statystycznych (HDS) wraz z budową Publicznej Hurtowni Danych (PHD) (części). Rozbudowa środowiska sprzętowo- systemowego o elementy infrastruktury oraz oprogramowanie systemowe i narzędziowe dla projektu SISP (część II)” nr ewidencyjny 14/SISP/PN//2013 przez Zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.02.2013 r. pod numerem 2013/S 039 - 062157. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na nie dokonaniu przez Zamawiającego czynności nakazanych wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 522/13) w zakresie: 1. modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1. do SIWZ w zakresie wymagania oznaczonego jako WN.01.012 poprzez zdefiniowanie pojęcia „system” oraz doprecyzowanie zakresu świadczeń wykonawcy; 2. modyfikacji postanowień załącznika nr 2.2. do SIWZ poprzez doprecyzowanie wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego. Powyższymi zaniechaniami Zamawiający naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz dopuścił do sytuacji, w której postanowienia SIWZ w dalszym ciągu naruszają przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także zaniechanie polegające na tym, iż Zamawiający, mimo zajścia przesłanki określonej w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie unieważnił postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykonując wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13) doprowadził do sytuacji, w której dokonanie korekt SIWZ wynikających z powyższego wyroku nie jest już możliwe, bowiem w dniu 29 kwietnia 2013 r. upłynął termin składania ofert w postępowaniu. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w odwołaniu naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący był i jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący jest podmiotem, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego kwestionowanych, niezgodnych z prawem postanowień do treści SIWZ i co ważniejsze - nie poprawienie ich zgodnie z prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13) uniemożliwiło Wykonawcy złożenie bardziej konkurencyjnej cenowo oferty, a w konsekwencji tego naraziło go na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Gdyby Zamawiający wprowadził do SIWZ zmiany nakazane przedmiotowym wyrokiem KIO, Odwołujący złożyłby ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie miał możliwości wcześniejszego złożenia odwołania, gdyż takie odwołanie należałoby uznać za przedwczesne. Wynikająca z przepisów konieczność złożenia odwołania po upływie terminu składania ofert spowodowała, iż w przedmiotowej sytuacji podobnie jak w przypadku korzystania ze środków ochrony prawnej na nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego trybu postępowania z wolnej ręki, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany szeroko jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem, a nie jako możliwość uzyskania dokładnie tego zamówienia. W przeciwnym bowiem razie w obu przypadkach należałoby uznać iż potencjalnym wykonawcom nie przysługują żadne środki ochrony prawnej, gdyż w każdym z powyższych przypadków zgłoszony przez odwołującego środek ochrony prawnej prowadzić będzie w konsekwencji do unieważnienia danego postępowania. Uznanie, iż w przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie ma interesu prawnego prowadziłoby do sytuacji, w której jest on pozbawiony jakiejkolwiek możliwości obrony swoich słusznych praw potwierdzonych prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Co do daty wniesienia odwołania wskazano, iż zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp Zamawiający może dokonywać zmiany SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Brzmienie powyższego przepisu wskazuje na dwa ważne w przedmiotowej sprawie aspekty. Po pierwsze na fakt, iż do czasu upływu terminu składania ofert Zamawiający może w dowolnym momencie wprowadzić zmianę SIWZ. Po drugie, że dopiero upływ terminu składania ofert powoduje, iż nie jest już możliwe wprowadzanie dalszych zmian do SIWZ. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wyrokiem z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13) został zobowiązany do dokonania określonych zmian SIWZ, wynikających z niezgodnego z Pzp określenia treści tejże specyfikacji. Jedyne zmiany SIWZ, jakich Zamawiający dokonał w okresie od dnia wydania powyższego wyroku do dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu, miały miejsce w dniu 5 kwietnia 2013 r. i nie obejmowały zmian nakazanych w punktach 1.5 i 1.8 przedmiotowego wyroku dotyczących zdefiniowania pojęcia „system”, doprecyzowania zakresu świadczeń wykonawcy, a także doprecyzowania wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego. Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający, powiadamiając o dokonaniu zmian SIWZ w dniu 5 kwietnia 2013 r., nie wskazał ani na to, iż zmiany te są dokonywane w związku z wykonaniem wyroku z dnia 22 marca 2013 roku, ani też że są to wszystkie zmiany, jakie zamierza wprowadzić do SIWZ w postępowaniu. Tym samym Odwołujący miał pewne prawo uważać, iż zmiany SIWZ dokonane z w dniu 5 kwietnia 2013 roku nie są zmianami dokonywanymi przez Zamawiającego w wykonaniu przedmiotowego wyroku. Wpływa na to chociażby fakt, iż Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2013 roku nie był (według wiedzy Odwołującego) w posiadaniu pisemnego wyroku KIO wraz z uzasadnieniem. A zatem Zamawiający nie mógł w dniu 5 kwietnia 2013 roku wykonać wyroku w sposób pełny i dokładny. Odwołujący - mając powyższe na uwadze - czekał na wykonanie wyroku KIO. W związku z powyższym, mając na uwadze artykuł 38 ust 4 ustawy Pzp, Odwołujący dopiero w chwili upływu terminu składania ofert dowiedział się o tym, że Zamawiający ostatecznie zaniechał wykonania części wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13). Tym samym należy uznać, że odwołanie jest złożone z zachowaniem terminów określonych w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie Odwołujący zauważył, iż ewentualne złożenie odwołania przed dniem 29 kwietnia 2013 r. należało by uznać za przedwczesne bowiem Zamawiający zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp mógł dokonać zmiany SIWZ wynikającej z przedmiotowego wyroku w dowolnej chwili do upływu terminu składania ofert. Istotnym jest także fakt, iż przedmiotowy wyrok KIO został umieszczony na stronie Urzędu Zamówień Publicznych dopiero w dniu 6 maja 2013 roku i dopiero po tym dniu Odwołujący mógł się zapoznać się z jego treścią i stwierdzić z całą pewnością, iż Zamawiający zaniechał wykonania wyroku. Przedmiotowy wyrok jest bowiem załącznikiem do protokołu, a zatem zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący mógł wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Z kolei Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania KIO 522/13 i nie otrzymał odpisu wyroku z urzędu. W uzasadnieniu podniesiono, że: Artykuł 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje Zamawiającemu zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, określając, iż przedmiot ten opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi w konsekwencji także do naruszenia artykułu 7 ust. 1. Użyte przez ustawodawcę w powyższym przepisie określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako „mający jedno znaczenie”, „niebudzący wątpliwości” zaś określenie „wyczerpujący” jako „opisujący w sposób wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie „dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń” należy interpretować w odniesieniu do określeń technicznych obowiązujących w danej branży. Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje bogate orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga 214/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11. Z powyższego wynika, że bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do złożenia ofert porównywalnych, obejmujących rozwiązania lub produkty spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe. Zgodnie z przywołanym orzecznictwem Zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wycenienia oferty przez Wykonawcę. W ocenie Odwołującego oraz w ocenie składu rozstrzygającego Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonej w wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13), Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił powyższego obowiązku w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 („Opis wymagań dla podsystemów HDS i PHD”) do załącznika nr 2.1 do SIWZ („Opis Przedmiotu Zamówienia”) dotyczącego wymagania WN.01.012. W powyższym opisie Zamawiający określił, że przedmiotem świadczeń wykonawcy jest także bliżej nieokreślony „System”. Brak zdefiniowania tego, co Zamawiający rozumie poprzez wskazany „System” powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie dokładnie świadczenie ma wykonać, a co za tym idzie nie majak wycenić takiego świadczenia. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia w SIWZ definicji „Systemu” ale tego nie uczynił pozostawiając opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym i uniemożliwiając w ten sposób Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Załączniku nr 2.2 do SIWZ - „Opis Przedmiotu Zamówienia - Część 2” (str. 36- 37) zawarł postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które w ocenie składu rozstrzygającego Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 522/13 były zbyt ogólne i niejednoznacznie określały wymagania dotyczące „równoważności” zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego. Zamawiający nie dokonał wymaganej powyższym wyrokiem zmiany SIWZ, gdyż do upływu terminu składania ofert nie określił minimalnych kryteriów równoważności. Przed upływem terminu składania ofert Zamawiający w odniesieniu do Serwerowego system operacyjnego dodał jedynie w treści dotyczącej określenia równoważność serwerowego systemu operacyjnego w punkcie 6 zapis: „ (tzn. Active Directory 2008 R2 i MS WSUS v3 SP2 obsługujących ponad 460 serwerów z systemem Windows 2008 lub wyższej wersji, MS SCOM 2007 R2 monitorujący ponad 380 serwerów fizycznych i wirtualnych, MS SCCM 2007 R2 SP 2 zarządzający konfiguracją ponad 540 serwerów fizycznych i wirtualnych) ” Tym samym Zamawiający doprecyzował jedynie systemy eksploatowane u Zamawiającego, z jakimi ma współpracować oprogramowanie równoważne nie precyzując w żaden sposób kryteriów owej „równoważności”. Powyższego działania Zamawiającego nie można uznać za wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej która zobowiązywała go do „doprecyzowania wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego”. Na marginesie należy wskazać, iż Zamawiający wprowadzając powyższy zapis do SIWZ nie tylko nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ale też wyeliminował możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Z zapisu, że oprogramowanie równoważne musi w pełni współpracować z oprogramowaniem Microsoft WSUS v3 SP2 (tj. oprogramowaniem dedykowanym dla aktualizacji wyłącznie oprogramowania Microsoft, z którym nie współpracuje inne oprogramowanie poza oprogramowaniem firmy Microsoft) w praktyce wynika, że oprogramowaniem równoważnym powinno być oprogramowanie Microsoft. Wprowadzony przez Zamawiającego zapis jest niczym nieuzasadniony gdyż skoro Wykonawca ma prawo zaproponować oprogramowanie równoważne to aktualizacja oprogramowania równoważnego (innego niż produkt firmy Microsoft) nie będzie wymagała współpracy z oprogramowaniem do aktualizacji oprogramowania Microsoft udostępnianym przez firmę Microsoft a w konsekwencji takie wymaganie prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji. Zamawiający poprzez zaniechanie polegające na nie wykonaniu zobowiązań określonych w wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13) naruszył artykuł 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia. Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5, ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą dla Lidera w Warszawie. Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia. Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5, ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Brak jest podstaw po unieważnienia postępowania. Na posiedzeniu przed KIO Przystępujący dodatkowo podnosił, że Odwołujący nie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, nie mieści się bowiem w żadnej z kategorii podmiotów wymienionych w tym przepisie. Zamawiający przedstawiając pisemne stanowisko dotyczące zarzutów odwołania, wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zauważono, że Odwołujący Asseco nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 522/13. Brak złożenia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do odwołania na treść SIWZ powoduje brak możliwości merytorycznego rozpoznania przedmiotowego odwołania. Interesem nie może legitymować się podmiot, który nie zakwestionował w żaden sposób zapisów SIWZ. Podstawą wniesienia odwołania może być wyłącznie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co w przedmiotowym postępowaniu oznacza, że odwołanie wniesiono po wyznaczonym ustawowym terminie na jego złożenie. Odwołujący nie dochował należytej staranności i przekroczył ustawowy termin na wniesienie odwołania. Treść odwołania na treść SIWZ złożona przez firmę POLCOM została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego 8 marca 2013 roku. W tym dniu każdy zainteresowany wykonawca mógł zapoznać się z treścią zarzutów i żądań. W dniu 5 kwietnia 2013 roku Zamawiający wykonując wyrok KIO zamieścił na stronie internetowej zmiany treści SIWZ, w ewidentny sposób dotyczące zarzutów i żądań odwołania złożonego przez firmę POLCOM. Dla racjonalnego, zapobiegliwego i zdolnego do przewidywania wykonawcy oczywistym było, iż ogłoszone zmiany dotyczą kwestii rozstrzygniętych wyrokiem KIO, gdyż termin ich ogłoszenia nastąpił po ustawowym terminie wydania wyroku a dodatkowo zamieszczone na stronie internetowej zmiany treści SIWZ wyraźnie odnosiły się do kwestionowanych w odwołaniu zapisów. Powinno to skłonić wykonawcę minimum do zadania pytań do Zamawiającego o to czy zmiany te są wykonywane w związku z wykonaniem wyroku i czy są to wszystkie zmiany, jakie zamierza wprowadzić do SIWZ. Istotną kwestią jest również fakt kwestionowania zapisów SIWZ po wyznaczonym terminie na składanie ofert i po akceptacji je treści, ponieważ Odwołujący podpisał załącznik nr 9 do SIWZ – Formularz ofertowy i złożył ofertę. Treść zarzutów w istocie nie dotyczy niewykonania wyroku KIO a konkretnych zapisów SIWZ, co oznacza, że Odwołujący kwestionuje zapisy SIWZ dopiero po złożeniu oferty, jedynie formalnie wskazując, iż zarzuty dotyczą niewykonania czynności Zamawiającego polegającej na niewykonaniu wyroku KIO. Dodatkowo, na posiedzeniu Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1093/13 W dniu 9 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył wykonawca Odwołujący POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie. Odwołanie wniesiono od: I. od zaniechania przez Zamawiającego dokonania nakazanych w postępowaniu wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 522/13) czynności, do których Zamawiający został zobowiązany, tj. m.in.: 1. zgodnie z pkt 1.3. Wyroku KIO do zmiany terminów realizacji poszczególnych części zamówienia przez wydłużenie terminu wykonania etapu 2 dla części I zamówienia do 12 tygodni od dnia podpisania umowy i skrócenie terminu wykonania etapu 2 w części II zamówienia do 11 tygodni, - Zamawiający dokonał zmiany w zakresie części II postępowania, ale dla części I zmienił (przedłużył do 12 tygodni) tylko jeden z dwóch terminów; 2. zgodnie z pkt 1.5. Wyroku KIO do modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania oznaczonego jako WN.01.012 przez doprecyzowanie pojęcia „dokumentacja eksploatacyjna", zdefiniowanie pojęcia „system" oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia wykonawcy, - Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany i nie zdefiniował pojęcia „system", a także nie doprecyzował zakresu świadczenia wykonawcy; 3. zgodnie z pkt 1.8. Wyroku KIO do modyfikacji załącznika nr 2.2 do SIWZ przez doprecyzowanie wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego, Systemu bazodanowego dla środowiska testowo-rozwojowego, Systemu bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, Systemu bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, - Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany i nie doprecyzował wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego, dodając jedynie kilka informacji odnośnie Serwerowego systemu operacyjnego. II. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie w trakcie postępowania następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz niezależnie naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności na skutek niewykonania wyroku KIO, który nakazywał Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w SIWZ, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, które to zmiany miały doprowadzić do równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a także miały powstrzymać Zamawiającego przed dalszym naruszaniem zasad uczciwej konkurencji; 2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższych względów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 29 kwietnia 2013 r., kiedy po upływie terminu składania ofert stwierdził, że Zamawiający nie uczynił zadość nałożonym na niego Wyrokiem KIO obowiązkom i nie dokonał stosownej zmiany treści SIWZ (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia). W tym miejscu Odwołujący podkreślił, że przed wymienioną datą, tj. przed dniem 29 kwietnia 2013 r. nie było możliwe jednoznaczne stwierdzenie, czy Zamawiający wykona dyspozycję Wyroku KIO. Dopiero po upływie terminu składania ofert Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający zaniechał dokonania wskazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zmian SIWZ, a tym samym uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz doprowadził do sytuacji, w której wykonanie Wyroku KIO stało się niemożliwe, ponieważ zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp Zamawiający może dokonywać zmiany SIWZ jedynie przed upływem terminu składania ofert. Z powyższego jednoznacznie wynika, że skoro KIO zobowiązało Zamawiającego do dokonania zmian w treści SIWZ, to Zamawiający mógł uczynić zadość temu obowiązkowi jedynie do dnia 29 kwietnia 2013 r., z zastrzeżeniem, że zmiana taka mogła być dokonana w dowolnym terminie, aż do wymienionej daty. POLCOM podkreślił, że dnia 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający dokonał w postępowaniu zmiany SIWZ, jednak zmiany te nie obejmowały modyfikacji wskazanych w pkt 1.3., 1.5. i 1.8. Wyroku KIO. Istotnym dla przedmiotowej kwestii jest również okoliczność, że dokonując wspomnianej zmiany SIWZ z dnia 5 kwietnia 2013 r., Zamawiający nie poinformował wykonawców jaki charakter mają modyfikacje, tzn. czy są to zmiany w wyniku Wyroku KIO, czy też niezależne od niego, a także, czy zamierza wprowadzać do SIWZ dalsze zmiany. Co więcej, Odwołujący zauważył, że otrzymał kopię Wyroku KIO w dniu 15 kwietnia 2013 r. (wysłano 10 kwietnia 2013 r.). Prawdopodobnie Zamawiający otrzymał kopię w tym samym terminie, co wskazuje na okoliczność, że w dniu modyfikacji SIWZ (5 kwietnia 2013 r.) Zamawiający nie dysponował jeszcze dokładnymi wytycznymi KIO odnośnie zmian SIWZ jakie mają być dokonane, a co za tym idzie zmiany mogły być nieadekwatne do zaleceń Izby. Mając na uwadze powyższe, oraz przypominając treść art. 38 ust 4 ustawy Pzp, Odwołujący podkreślił, że dopiero w chwili upływu terminu składania ofert mógł powziąć ostateczną informację o tym, że Zamawiający zaniechał wykonania części Wyroku KIO. Ewentualne wcześniejsze wniesienie przez POLCOM S.A. odwołania prawdopodobnie zostałoby uznane za przedwczesne. Tym samym zdaniem Odwołującego dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany. Niezależnie od powyższego, wykazując interes we wniesieniu odwołania POLCOM wskazał, iż był zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, o czym świadczą m.in. czynności podjęte przez Odwołującego w postępowaniu, a mające na celu doprecyzowanie treści SIWZ w sposób zwiększający konkurencyjność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców, a tym samym umożliwiający POLCOM złożenie oferty i uzyskanie zamówienia (w szczególności wniesienie odwołania w dniu 6 marca 2013 r., w wyniku którego wydano Wyrok KIO). Z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że zaniechanie przez Zamawiającego dokonania wskazanych na wstępie zmian SIWZ w zakresie pkt 1.3., 1.5. oraz 1.8. Wyroku KIO uniemożliwiło POLCOM dalszy udział w postępowaniu i złożenie oferty, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego w konsekwencją było narażenie Odwołującego go na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący szczególnie podkreślał, że ustawodawca nie przewidział sytuacji, w której Zamawiający (w postępowaniu centralny organ administracji państwowej, podległy Prezesowi Rady Ministrów i częściowo finansowany z budżetu państwa, a tym samym zobligowany do poszanowania dyscypliny wydatków publicznych i racjonalnego dokonywania zakupów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) nie zastosuje się do prawomocnego orzeczenia wydanego przez organ państwowy i tym samym wyraża lekceważenie dla systemu prawnego. Wobec wskazanej luki w Prawie zamówień publicznych, uznać należy, że zasadnym będzie skorzystanie z ogólnej, przewidzianej ustawą PZP drogi ochrony interesu Odwołującego, tj. z możliwości wniesienia odwołania. Zatem interes Odwołującego powinien być w przedmiotowej sprawie rozumiany szeroko - jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem, a nie tylko jako możliwość uzyskania dokładnie tego zamówienia. W przypadku odmiennego ujęcia przedmiotowego zagadnienia doszłoby do sytuacji, w której wykonawcom takim jak Odwołujący, pomimo ewidentnego naruszenia prawa przez Zamawiającego nie przysługiwałyby żadne środki ochrony prawnej. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sytuacji Prawo zamówień publicznych nie daje POLCOM możliwości skorzystania z żadnego innego środka ochrony swoich interesów, niż wniesienie przedmiotowego odwołania. Uznanie, że POLCOM nie ma interesu w jego wniesieniu byłoby równoznaczne z pozbawieniem Odwołującego jakiejkolwiek możliwości obrony swoich słusznych praw potwierdzonych prawomocnym wyrokiem Izby. W zakresie poszczególnych zarzutów wskazano: I. Naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykonania Wyroku KIO, a tym utrzymanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo, jak wynika z ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do której zachowania jest Zamawiający obowiązany m.in. na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp. Z uwagi na okoliczność, że w postępowaniu Zamawiający sporządził SIWZ w sposób naruszający fundamentalne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego POLCOM w dniu 6 marca 2013 r. wniósł odwołanie m.in. od czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzpp oraz 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania Izba orzekła Wyrokiem KIO, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązując Zamawiającego m.in. do:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.