Sygn. akt: KIO 1227/13 KIO 1291/13 WYROK z dnia 17 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105 (sygn. akt KIO 1227/13), B. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105 (sygn. akt KIO 1291/13), w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389), ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (44-335), ul. Rybnicka 6 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1227/13 oraz KIO 1291/13 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój w każdej ze spraw unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie, w każdej ze spraw, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389), ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (44-335), ul. Rybnicka 6 do złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób, które podpisały oferty złożone w obu postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, do składania oświadczeń woli w imieniu tych wykonawców, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105 tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1227/13, B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105 tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1291/13, 2.2. zasądza od zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz wykonawcy: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105 kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od obu odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 1227/13 KIO 1291/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A – wszczął trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówienia, ich przedmiotem była odpowiednio: realizacja zadania: „Najem dwóch kombajnów chodnikowych dla JSW S.A. KWK Budryk” (sprawa KIO 1227/13) oraz realizacja zadania: „Najem kombajnu chodnikowego dla potrzeb JSW S.A. KWK Budryk” (sprawa KIO 1291/13). Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia w każdym z postępowań przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, odpowiednio: (2013/S 047-076395) w dniu 7 marca 2013 r. w sprawie KIO 1227/13 oraz (2013/S 047-076397) w dniu 7 marca 2013 r. w sprawie KIO 1291/13. W obu postępowaniach odwołanie wniósł wykonawca: Remag S.A. w Katowicach, odpowiednio: w sprawie KIO 1227/13 – w dniu 23 maja 2013 r., zaś w sprawie KIO 1291/13 – w dniu 29 maja 2013 r. Odwołujący w sprawie KIO 1227/13 zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju. W ocenie Odwołującego powołani wykonawcy złożyli niedopuszczalną ofertę wariantową, co wynikało z załącznika 2 i 3 do oferty – zaniechanie odrzucenia z tego powodu stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż nie dostrzegł on, iż treść oferty złożonej przez tych wykonawców nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Jego zdaniem za koniecznością odrzucenia tej oferty z tego właśnie powodu przemawiał fakt, iż w ofercie tej nie zostały opisane gabaryty elementów transportowych, a także to, iż zaoferowany kombajn nie jest wyposażony w dwa systemy zraszania. Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż załączone do powołanej oferty pełnomocnictwa nie potwierdzają umocowania osób, które ofertę podpisały, do składania oświadczeń woli w imieniu tych wykonawców na dzień sporządzenia oferty. Zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju do uzupełnienia odpowiedniego pełnomocnictwa stanowić miało naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący w sprawie KIO 1227/13 wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju. W sprawie 1291/13 Odwołujący sformułował tak samo brzmiące zarzuty, zgłosił też te same wnioski co do rozstrzygnięcia. Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 3 czerwca 2013 r. powołane sprawy zostały rozpoznane łącznie. Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w każdej ze spraw zostały doręczone prezesowi Izby przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389), ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (zwanych dalej łącznie Przystępującym), odpowiednio w sprawie KIO 1227/13 – w dniu 27 maja 2013 r., zaś w sprawie KIO 1291/13 – w dniu 3 czerwca 2013 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu do każdego z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu w każdej ze spraw, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosków Odwołującego w zakresie przeprowadzenia dowodów z zeznań świadka, a także opinii biegłego. Izba odmówiła również zobowiązania Przystępującego do przedłożenia kopii rysunku, o co wnosił Odwołujący uznając, że powołane dowody w obu sprawach uznać należy za bezprzedmiotowe w świetle zapisów SIWZ oraz innych dokumentów zebranych w sprawie, a tym samym powołane dla zwłoki postępowania. KIO 1227/13 Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, że w pkt III SIWZ Zamawiający wskazał, iż „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ. Przedmiot zamówienia winien spełniać wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji technicznej. Parametry i warunki techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia wykonawca winien określić poprzez wypełnienie załącznika nr 3 do SIWZ. Niniejszy załącznik dołączy do oferty. W niniejszym załączniku wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań i wyposażenia.” Na mocy pkt V Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych. Zgodnie z pkt XIV.16 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani dołączyć do oferty „wypełniony i podpisany druk >, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. W niniejszym Załączniku wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia.” Zgodnie z pkt XVII SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. W pkt V.1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „oferowane kombajny w ramach przedmiotu zamówienia oraz wszystkie oferowane urządzenia w dniu dostawy powinny spełniać wymagania obowiązujących w polskim górnictwie przepisów i norm”. W dokumencie tym zawarty pkt VII zatytułowany „Dokumenty wymagane wraz z ofertą” i przywołał w swej treści dwa rodzaje dokumentów – rysunki i wykaz elementów transportowych: „1. Rysunki poglądowe przedmiotu zamówienia w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami 2. Wykaz elementów transportowych przedmiotu zamówienia wraz z podaniem ich mas i maksymalnych (szerokość, długość, wysokość).” W piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 r. Zamawiający wyjaśnił, że wykonanie kombajnu musi być zgodne z wymaganiami aktualnie obowiązujących przepisów, w tym zgodnie z pkt 2.1.5 ppkt 2a zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139 poz. 1169 z późn. zm.). Przed upływem terminu składania ofert Przystępujący i Odwołujący złożyli Zamawiającemu swoje oferty, przy czym Przystępujący zaoferował mu niższą cenę. Na pierwszej stronie oferty Przystępującego znalazło się wyraźne wskazanie, iż oferta ta została sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r. Tą samą datą zostały opatrzone podpisy pod ofertą na jej 6 stronie. Odwołujący wraz z ofertą złożył uzupełniony i podpisany załącznik nr 3 do SIWZ, który stanowił załącznik nr 1 do oferty. Załącznik nr 2 stanowił rysunek poglądowy oferowanego kombajnu, zaś w załączniku nr 3 zawarty został wykaz elementów transportowych. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania wymogów określonych pkt 2.1.5 ppkt 2a zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. Przystępujący wyjaśnił, iż przygotuje kombajn odpowiadający wszystkim wymaganiom ofertowym Zamawiającego, który będzie posiadał dodatkowo dysze zraszające powietrzno-wodne. Uwzględniając powyższe Izba oraz kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała każde z odwołań w granicach zarzutów w nich zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty w części znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, iż nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, iż oferta złożona przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego podlegała odrzuceniu. Jak twierdził Odwołujący, z adnotacji poczynionych w załączniku nr 2 do oferty Przystępującego wynikało, iż zaoferował on dwie wersje kombajnu: standardową i podwyższoną – na rysunku tam zawartym dla każdej z wersji zostały określone odmienne rozmiary. Ponadto Odwołujący podnosił, iż w treści załącznika nr 3 do oferty Przystępującego dla zespołu o nazwie „Ładowarka” określono trzy różne wielkości dla określonych jego parametrów. W ocenie Odwołującego zapisy te świadczą o zaoferowaniu jednocześnie dwóch, a nawet trzech, różnych kombajnów, co powinno stać się przyczyną uznania oferty Przystępującego za niedopuszczalną w świetle SIWZ ofertę wariantową, a tym samym jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Izba nie podzieliła tego przekonania. Jak stanowi przywołany przez Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która jest niezgodna z ustawą. W toku postępowania nie zostało wykazane, aby złożoną przez Przystępującego ofertę można było uznać za niezgodną z ustawą Pzp. Brak jakichkolwiek podstaw do uznania, iż wykonawca ten złożył w jednym postępowaniu dwie oferty. Nie zostało również wykazane, aby oferta, którą złożył można było uznać za ofertę wariantową. W tym miejscu zauważyć należy, iż ewentualne zaoferowanie przez wykonawcę alternatywnych rozwiązań, które mogłoby zostać uznane za niedopuszczalną w świetle zapisów SIWZ ofertę wariantową, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1) tej ustawy. Jak to zostało ustalone, Zamawiający w pkt III i pkt XIV.16 SIWZ określił w sposób jednoznaczny, iż to uzupełniona treść załącznika nr 3 do SIWZ ma opisywać zaoferowany mu kombajn. Treść tego załącznika korespondowała w sposób oczywisty z treścią załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący taki załącznik złożył wraz ze swoją ofertą, a Odwołujący żadnych z podniesionych przez siebie zarzutów nie oparł o treść załącznika nr 1 do oferty Przystępującego (sporządzonego na podstawie załącznika nr 3 do SIWZ). Załącznik nr 2 do oferty Przystępującego stanowił rysunek poglądowy oferowanego kombajnu przedstawiający jego trzy rzuty oraz jego podstawowe wymiary. Jak już wskazano, w świetle SIWZ to treść załącznika nr 1 do oferty była rozstrzygająca w kwestii ustalenia parametrów oferowanego Zamawiającego kombajnu. Co istotne, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, iż żadna z wersji kombajnu przedstawiona na powołanym rysunku nie jest tą, która została opisana poprzez wskazanie na konkretne parametry w treści załącznika nr 1 do oferty. Jak wyjaśniał Zamawiający, rysunek ten został zaczerpnięty z dokumentacji DTR opisującej określony typ urządzenia, który występuje w dwóch wersjach, dlatego opisuje on każdą z nich. Okoliczność ta, nie kwestionowana przez Odwołującego, pozwalała uznać iż rysunek ten nie został sporządzony specjalnie na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a ze swej istotny miał uniwersalny charakter opisywał bowiem dwie wersje określonego typu kombajnu. Co istotne, Zamawiający nie przypisywał żądanemu w pkt VII.1 załącznika nr 1 do SIWZ rysunkowi jakiegoś szczególnego charakteru – miał to być jedynie rysunek poglądowy, przedstawiający oferowany kombajn w trzech rzutach, zawierający wskazanie na podstawowe wymiary. W ocenie Izby, uwzględnienie powołanych zapisów SIWZ o sposobie skonstruowania oferty i wymogach w tym zakresie, zestawienie ich z treścią załącznika nr 1 do oferty złożonej przez Przystępującego oraz uwzględnienie przypisanego rysunkowi (załącznik nr 2 do oferty) zapisami SIWZ charakteru – był on jedynie rysunkiem poglądowym, pozwalało uznać, że w zakresie przywołanym przez Odwołującego nie została złożona oferta wariantowa, ani też, że w treści oferty zachodzi jakakolwiek wewnętrzna sprzeczność. Podobne wnioski Izba wysnuła w odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego określenia w treści załącznika nr 3 trzech różnych wielkości poszczególnych parametrów ładowarki. Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, a nie kwestionował tego Odwołujący, w pkt III.7.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.