wymaganiami zawartymi w części I SIWZ Rozdz. VI pkt 1 ppkt 10, w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał od wykonawców: aktualnych dokumentów potwierdzających posiadanie systemu zapewnienia jakości. Jednocześnie w części i SIWZ Rozdz. VII pkt 4 Zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie złożył ww. dokumenty. Wykonawca załączył do oferty certyfikat ISO 9001:2008 dla firmy COBRA EUROPE S.A. - Uczestnika Konsorcjum, wraz z tłumaczeniem na język polski {str. 91-92). Nie załączył natomiast do oferty certyfikatu potwierdzającego posiadanie systemu zapewnienia jakości przez Lidera Konsorcjum - firmę COBRA EUROPE Sp. z o.o. W związku z powyższym, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww. dokumentów i/lub złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 14.06.2013 r. do godziny 10:
3 w/w rozporządzenia,
3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Odmienne stanowisko - prezentowane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia 02.07.2013 r. - prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania podmiotów i zasad uczciwej konkurencji, czyli naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Gdyby bowiem członek konsorcjum - tj. spółka francuska sama brała udział w niniejszym postępowaniu -to niewątpliwie spełniłaby warunki udziału w postępowaniu. Natomiast w sytuacji gdy Wykonawca działa w Konsorcjum (jak w niniejszej sprawie) to już nie spełnia tych warunków. Taka sama sytuacja wystąpić by mogła gdyby w zamówieniu ofertę na taśmy złożył dystrybutor (przedstawiciel producenta) legitymujący się certyfikatem ISO (posiadającym system zapewnienia jakości), a producent już takiego systemu by nie musiał posiadać. Podobnie gdyby wystąpił w postępowaniu podwykonawca jako produkujący taśmy, a oferującym całość zamówienia był podmiot dysponujący certyfikatem ISO. Tym samym warunek zawarty w Rozdz. VI ust. 1 pkt. 10) SIWZ nie może być odczytywany w kontekście zapisu Rozdz. VII pkt 4 SIWZ jako wymóg do spełniania którego zobowiązani są obaj członkowie konsorcjum. Takie rozumienie stawianych przez zamawiającego warunków jest naruszeniem podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 Pzp, prowadzi bowiem w sposób oczywisty do nierównego traktowania podmiotów uczestniczących w zamówieniu, w tym Wykonawcy występującego wspólnie w niniejszym postępowaniu. W tym stanie rzeczy interpretacja zapisów SIWZ dotyczących warunków jakie muszą spełnić wykonawcy występujący wspólnie nie może być oparta jedynie na ścisłej interpretacji gramatycznej. Naruszenia zasad równego traktowania podmiotów zachodzi szczególnie w okolicznościach niniejszego zamówienia, bowiem zamówienia takie same organizowane są corocznie i Zamawiający nigdy dotąd takiego wymogu nie stawiał w SIWZ. Również inne spółki wydobywcze organizujące zamówienia publiczne w tożsamych przedmiotowo postępowaniach nie stawiają takiego wymogu co warunków podmiotowych czy przedmiotowych jakie musza spełnić oferenci. Trzeba podkreślić, że na rynku polskim, podmiotów produkujących taśmy jest niewiele- zaledwie trzy spółki. Na tak zorganizowanym rynku Zamawiający oraz inni organizujący zamówienia sektorowe, jak też każdy z producentów taśm - doskonale orientuje się w tym, jakimi dokumentami dysponują konkurenci. Zatem zapis o posiadaniu systemu zapewnienia jakości - co można domniemywać jest czyniony w celu ograniczenia konkurencji. W sposób zawoalowany Zamawiający, preferuje innych producentów, poza spółką Cobra Europe sp. z o.o., pomimo, że u tego Zamawiającego stosowane jest 10.229 mb taśmy przenośnikowej, takiej samej jak w niniejszym zamówieniu. Aby Zamawiający nie naruszał jednocześnie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów, zapisy SIWZ (w okolicznościach niniejszej sprawy oraz w świetle § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a w szczególności wymóg posiadania systemu zapewnienia jakości - czyli legitymowania się np. certyfikatem ISO, można interpretować w ten sposób, że spełnić go ma producent taśm. Takie rozumienie zapisów SIWZ jest w pełni logiczne i uzasadnione. Za ww. interpretacja przemawia fakt, że Zamawiający w SIWZ raz wymaga posiadania systemu zapewnienia jakości na okoliczność spełnienia wymogów podmiotowych (Rozdz. VI ust 1 pkt. 10 SIWZ), a innym razem na okoliczność spełnienia warunków przedmiotowych (Cz. III lit. E SIWZ). Kolejno, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie może interpretować zapisów specyfikacji, w taki sposób by miały one na celu ograniczenie udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego gdyż działanie takie jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji. Wykonawcy dysponują pełną swobodą tworzenia konsorcjów w wybranej przez siebie formie prawnej, a zamawiający nie może tej swobody w sposób nieuzasadniony ograniczać, szczególnie w taki sposób aby sytuacja faktyczna podmiotów zmieniała się w zależności od konfiguracji w jakiej wystąpi w zamówieniu. Wskazuje się, że Zamawiający, formułując warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia, nie może ograniczyć swobody tworzenia konsorcjum - tak orzeczenie regionalnej komisji orzekającej z 16.6.2009 r., sygn. akt: 0965-DB/75/09). Bezspornym jest, iż dla oceny czy podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego spełniają warunki udziału w postępowaniu znaczenie ma interpretacja treści SIWZ. Nie może być ona jednak dokonywana w oderwaniu od istoty konsorcjum, zawiązywanego co do zasady w celu wspólnego spełniania przez wykonawców wchodzących w jego skład warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wspólnego wykonywania przez te podmioty przedmiotu zamówienia. Skoro producentem taśm jest członek konsorcjum- COBRA EUROPE S.A. i członek ten dysponuje wdrożonym systemem zapewnienia jakości w cyklu produkcyjnej, zatem wystarczającym być powinno dla Zamawiającego, że drugi członek konsorcjum stosuje już tylko równoważne systemy zapewnia jakości - wszak dla produkcji taśm nie ma to żadnego znaczenia. Po trzecie, zauważył, że z wymogu posiadania systemu zapewnia jakości w zasadzie powinno wynikać, że posiadanie tego systemu jest wymagane w celu potwierdzenia, że oferowana taśma spełnia żądane przez Zamawiającego parametry i warunki (co jednak nie wynika ze SIWZ), Zatem dla wykazania, że Wykonawca- Konsorcjum COBRA EUROPE oferujący taśmę produkcji francuskiej spełnia wymagania określone w SIWZ, w tym co do zapewnienia jakości taśm produkowanych jest francuską spółkę powołuje się też dokument w postaci decyzji administracyjnej - dopuszczenie Wyższego Urzędu Górniczego, które zamieszczone zostało w ofercie (str. 153-155). Decyzja ta została wydana na taśmy produkcji firmy COBRA EUROPE S.A. z siedziba w Luxeuil Les Bains we Francji i jest dowodem na bezpieczeństwo tych taśm i jednocześnie dopuszcza ich pracę taśm w podziemnych zakładach górniczych. Aby takie dopuszczenie uzyskać należy przeprowadzić dużo szeroki zakres badań oraz stosować system zapewnienia jakości (pkt 6 treści decyzji nr L. dz. GEM/4730/0004/08/16326/P1). Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest stanowisko Odwołującego co do skuteczności zapisów o wymaganiach odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a zawartych w warunkach udziału dot. posiadania systemu zapewnia jakości przez każdego z członków konsorcjum. W pierwszej kolejności Odwołujący składa zarzut prawnej bezskuteczności zapisów SIWZ sztauujących wymóg złożenia dokumentów o posiadaniu systemu zapewnienia jakości przez każdego z członków konsorcjum. Powołując się bowiem na istotę „konsorcjum" podkreśla się, że Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia powinni być traktowani na równych zasadach z wykonawcą działającym samodzielnie.
zasadą zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający nie powinien różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to, czy jest to tzw. konsorcjum czy też samodzielny wykonawca, szczególnie zaś przez stawianie dodatkowych warunków udziału w postępowaniu. Naczelnym celem dopuszczenia konstrukcji konsorcjum było ułatwienie pozyskiwania zamówień wykonawcom nie będącym w stanie ich uzyskać samodzielnie z uwagi na swoje możliwości finansowe, czy też technologiczne. Z istoty i celu wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne wynika więc dopuszczenie potwierdzenia warunku przez jednego z wykonawców działających wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie są zazwyczaj wobec siebie komplementarni (np. jeden jest producentem towaru, a drugi świadczy usługi). Tak też jest w niniejszym postępowaniu. Zatem - w takiej sytuacji żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie jest racjonalne, ani też nie wymaga tego interes Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 03.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/488/08). Nadto, w doktrynie zgodnie przyjmuje się, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą łącznie spełniać warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, czy osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj. warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Nie każdy z członków konsorcjum musi zatem spełniać wszystkie warunki określone przez zamawiającego, ale wszystkie warunki musza spełniać łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Oznacza to, że w przypadku spełniania przez konsorcjum wymogu dysponowania np. odpowiednim potencjałem technicznym Zamawiający bierze pod uwagę potencjał, jaki posiadają łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Podobnież w przypadku gdy ofertę składa konsorcjum kilku firm, posiadana przez jednego z jego członków decyzja w sprawie pozwolenia na wykonywanie określonej działalności stanowi wystarczający dokument potwierdzający spełnianie przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu (per analogam). Postawienie w SIWZ wymogu, że każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi udokumentować, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1-9 Pzp, nie uprawnia Zamawiającego do żądania udokumentowania posiadania certyfikatu ISO 9001 przez wszystkich członków konsorcjum. Wystarczające jest spełnienie posiadania certyfikatu ISO 9001 przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tym bardziej, że w okolicznościach niniejszej sprawy drugi członek stosuje równoważne systemy zapewnienia jakości poprzez kontrolę całego cyklu produkcyjnego i wszystkich pól jego działalności przez podmiot dysponujący certyfikat ISO - COBRA EUROPE S.A. W analogicznym stanie rzeczy stanowisko zajęła już KIO w wyroku z dnia 05.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 198/09, gdzie stwierdzono że: „słusznie podkreśla się zarówno w doktrynie i orzecznictwie, dla. wykonania, danego zamówienia wystarczające jest posiadanie uprawnień przez jednego z konsorcjantów i żądanie od każdego z nich spełniania wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie byłoby racjonalne i przeczyłoby idei wynikającej z przepisu art. 23 PZP, stanowiącej o możliwości wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie publiczne, a także byłoby niezgodne z wymogami obrotu gospodarczego. Dlatego też Izba podkreśliła pogląd Zamawiającego, iż równiej w tym postępowaniu o Zamówienie publiczne
treścią Ogłoszenia namówieniu wykonawcy - podobnie jak dla wykazania wykonania wymaganych usług - mogli wspólnie wykazać spełnienie warunku, co do posiadania wdrożonego systemu jakości, (wg PN-EN ISO 9001:2001, lub innego równoważnego systemu jakości w zakresie eksploatacji sieci gajowych). W powyższym zakresie -jak ustaliła Izba - warunek ten został przez Konsorcjum [...]spełniony łącznie." Podobnież powołuje się stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z dnia 3.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 775/09, w którym Izba wyraziła pogląd iż: „Bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego o obowiązku posiadania Certyfikatu przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ponieważ obowiązek taki nie wynika wprost z żadnego z przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych.", tudzież stanowisko KIO w wyroku z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 431/08: „Izba zauważą, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w istocie dopuścił się błędu w postaci zamieszczenia wymogu dołączenia do oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (konsorcjum) certyfikatu typu ISO lub równoważnego, potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością oraz systemu zarządzania środowiskowego, przez każdego z wykonawców oddzielnie (pkt. 3.5, pkt. 3.4.2 SIWZ). Jeżeli Zamawiający uznał, że wylegitymowanie się przez wykonawcę stosownym zaświadczeniem jest celowe dla gwarancji należytego wykonania przedmiotu umowy, jakim jest dostawa urządzeń wymagających stosownych certyfikatów jakości i bezpieczeństwa, powinien taki wymóg adresować do konsorcjum, a nie do poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Również stanowisko doktryny jest jednoznaczne: „Postawienie w SIWZ wymogu, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi udokumentować, że nie podlega wykluczaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1-9 Pzp, nie uprawnia zamawiającego do żądania udokumentowania posiadania certyfikatu ISO 9001 przez wszystkich członków konsorcjum. Wystarczające jest spełnienie posiadania certyfikatu ISO 9001 przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, (patrz publikacja pt. Konsorcjum (oferta łączna), data publikacji: 05.04.2013, LEGALIS, Autor: Barbara Wysocka, Andrzela Gawrońska-Baran, Arkadiusz Szyszkowski). Co więcej, z punktu widzenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jak i z punktu widzenia zamawiającego istotny wydaje się art. 141 Pzp, który stanowi, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (o których mowa w art. 23 Pzp) ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niniejsze uregulowanie z pewnością stanowi zabezpieczenie dla zamawiających, którzy mogą w przypadku niewykonania łub nienależytego wykonania umowy skierować swoje roszczenie do wszystkich członków konsorcjum. Kwestia ta była również przedmiotem rozstrzygnięcia SN, który w wyroku z dnia 17.09.2008 r., sygn. akt: III CSK 119/08 orzekł, że: „w przypadku wystąpienia roszczenia odszkodowawczego po stronie zamawiającego kierowane jest ono do drugiej strony umowy, jeżeli natomiast po tej drugiej stronie umowy występuje więcej niż jeden podmiot, a ustawa przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców (art. 141 Ustawy), roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko wszystkim". W podobnym tonie Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 99/08, w którym wyrażono stanowisko że: „Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zmówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową”. Z powyższego względu można bez wątpienia przyjąć, iż interes Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu jest w pełni chroniony. Reasumując, za orzecznictwem KIO - bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego o obowiązku posiadania Certyfikatu przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ponieważ obowiązek taki nie wynika wprost z żadnego z przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Ostatecznie, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Odwołujący podkreśla generalne stanowisko przyjęte w orzecznictwie i doktrynie
którym gdy Wykonawcy zamierzają wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego- nie każdy z członków konsorcjum musi spełniać wszystkie warunki określone przez zamawiającego, ale wszystkie warunki musza spełniać łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Wystarczające jest zatem spełnienie posiadania certyfikatu ISO 9001 przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a dodatkowo - jak w niniejszej sprawie stosowanie równoważnych środków zapewniających jakość przez drugiego członka konsorcjum. Na poparcie ww. argumentacji Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 05.04.2013 r., sygn. akt: KIO 668/13: „Warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych winny być badam w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nalepy zgodzić się. z. tezą, że jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum, W ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmienną tezy, postawić w zakresie badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywał działalność wymagającą Zezwolenia albo licencji, legitymuje się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, ze całe konsorcjum spełnia powyższy warunek i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum, które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając dyspozycję art. 23 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie, z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezasadnym i nadmiernym byłoby oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie legitymowali się odpowiednimi jak w niniejszej sprawie zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji zamówienia. Taki wymóg w ocenie Izby prowadziłby do ograniczenia dostępu do Zamówienia,". Nadto, Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 22.02.2013 r., sygn. akt: KIO 292/13, sygn. akt: KIO 295/13, sygn. akt: KIO 309/13: „Wspólnie wykazywanie spełniania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (niejako „składanie się" na ich wypełnienie) przez członków konsorcjum nie może być winno w kontekście konkretnego warunku powiązanego z danym przedmiotem zamówienia, być absolutyzowane, ale rozpatrywane, ale rozpatrywane być winno w kontekście konkretnego warunku powiązanego z danym przedmiotem zamówienia.”. Odnośnie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, mimo iż ten należycie przedłużył termin związania z oferta. Na poparcie przedmiotowego zarzutu, Odwołujący wskazuje, iż w dniu 29.04.2013 r. został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. W dniu 17.05.2013 r. Odwołujący - z własnej inicjatywy- przedłużył okres związania z ofertą o kolejne 60 dni, składając tym samym w siedzibie Zamawiającego oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie nowego wadium w formie gwarancji bankowej. Zamawiający uznając, iż okres wniesienia nowego wadium nie obejmuje całego okresu przedłużenia okresu związania z ofertą, w dniu 03.07.2013 r. dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, postanowił wykluczyć Odwołującego z tej przyczyny z postępowania. Odwołujący podnosił, iż powyższa czynność Zamawiającego w świetle prawa jest bezprawna i godzi w zasady uczciwej konkurencji, jak i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp - wyraźną podstawą wykluczenia z postępowania nie jest brak ciągłości w dysponowaniu zabezpieczeniem wadialnym, ale zaniechanie wniesienia wadium na przedłużony okres związania z oferta. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w przypadku w którym wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużony okres związania z ofertą lecz takiej zgody nie wyraził. Na poparcie powyższego stanowiska Odwołujący pragnie powołać fragment Komentarza M. Stachowiak do art. 24 Pzp - stan prawny na 01.05.2012 r. - gdzie stwierdza się, że „Przesłanka wykluczenia wystąpi w sytuacji niewniesienia przez wykonawcę wadium na przedłużony okres związania oferta, a wiec wtedy, gdy zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 lub art. 184, wystąpi o przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania oferta, a wykonawca wadium takiego nie przedłuży lub nie wniesie. [...] Wykluczeniu z udziału w postępowaniu będzie podlegał również taki wykonawca, który w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie wniesie nowego wadium na wskazany okres, jeżeli jego oferta została wybrana na najkorzystniejszą w wyniku wykonania czynności nakazanych orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej. Nie podlega natomiast wykluczeniu taki wykonawca, któremu zamawiający zwrócił wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, a jego oferta została wybrana na najkorzystniejszą po dokonaniu powtórnego wyboru spowodowanego okolicznościami innymi niż wydanie odpowiedniego wyroku przez Izbę, np. na podstawie art. 94 ust. 3, ze względu na uchylenie się pierwszego wybranego wykonawcy od podpisania umowy, czy na podstawie art. 181 ust. 2, na skutek powtórzenia czynności w wyniku złożenia informacji o naruszeniach w postępowaniu, w którym ze względu na wartość nie przysługuje na ocenę ofert odwołanie, jak też w wyniku wykonania zaleceń pokontrolnych Prezesa UZP w kontroli uprzedniej. Wykonawca taki nie może był wezwany do ponownego wniesienia wadium, a wadium pierwotnie zabezpieczające ofertę zostało mu
prawem zwrócone. Tym samym nie można uznać, że zachodzi przesłanka wykluczenia - ustawa nakazuje zwrot wadium, czyli dopuszcza ocenę i wybór ważnej oferty niezabezpieczonej wadium. Nie można natomiast wykluczyć wykonawcy za brak wadium, jeżeli
przepisami nie jest już ono na danym etapie wymagane.". Nadto, z art. 184 Pzp wyraźnie wynika, że obowiązkiem jest wystosowanie przez Zamawiającego pisemnych wezwań do wykonawców z żądaniem przedłużenia wadium łub wniesienie nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania. W ten właśnie sposób Zamawiający czyni zadość ciążącemu na nim ustawowemu obowiązkowi oraz dochowuje należytej staranności w prowadzeniu postępowania. Powołując się w powyższym zakresie na Komentarz J. Jerzykowskiego zaznaczyć należy, że: „Ustawa nie precyzuje- o jaki czas powinien zostać wydłużony okres ważności wadium. Ustawa ogranicza się jedynie do stwierdzenia, iż wydłużenie następuje na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Termin ten zatem oznacza samodzielnie Zamawiający w swoim wezwaniu kierowanym do wykonawców, mając na uwadze czas potrzebny na rozpoznanie odwołania.”. Przepis ten stanowi również, że: „jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze- oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejsza”. W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą, stąd nie było potrzeby przedłużania wadium, poza potrzebą przedłużeniem terminu związania ofertą. Ostatecznie, w przypadku uregulowanym w art. 46 ust. 3 Pzp
którym Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wówczas wadium w terminie określonym przez Zamawiającego, a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy który nie wyraził zgody w terminie wynikającym z art. 46 ust. 3 Pzp (tj. terminie wskazanym przez Zamawiającego). Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 09.02.2012 r., sygn. akt: KIO 163/12) w którym Izba wskazała, iż: „
art. 46 ust. 3 p.z.p. wykonawca, któremu zwrócono wadium nie, jest zobowiązany po wydaniu wyroku na jego korzyść do wniesienia z własnej inicjatywy wadium. Taki obowiązek powstaje na skutek wezwania zamawiającego, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta odwołującego się wykonawcy zostaje wybrana jako najkorzystniejszą.". Odwołujący powołuje się też na wyrok KIO z dnia 08.04.2013 r., sygn. akt: KIO 687/13, w którym Izba podała, że: „Sytuacja przewidziana w art. 46 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych zawiera jedyny dopuszczony prawem przypadek, gdy zabawiający może żądać ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, któremu na mocy przepisów ustawy (a wiec
prawem) zostało ono zwrócone.". Podsumowując ten wątek rozważań Odwołujący podkreślił, iż to Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą ma obowiązek zabezpieczenia ciągłości wadialnej, w tej zaś sytuacji bynajmniej nie jest oferta Odwołującego. Odnośnie kwestii ewentualnego odrzucenia odwołania. W celu zapobieżenia ewentualnemu odrzuceniu przedmiotowego odwołania przez KIO na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 Pzp, a tym samym uznania przez Izbę, że w tej sprawie zachodzi powaga rzeczy osądzonej (res iudicata) Odwołujący wskazuje, iż: 1) Nie zachodzi okoliczność wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 Pzp, ponieważ w sprawie zakończonej prawomocnie pod sygn. akt: KIO 1085/13 Izba rozstrzygnęła o innych zarzutach, bowiem podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły omyłki w ofercie, a podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Izba zajęła się kwestią dysponowania przez członków konsorcjum systemem zapewnienia jakości jedynie pobocznie - zarzut ten nie był merytorycznie rozstrzygany - bowiem nie z tego powodu nastąpiło odrzucenie oferty Odwołującego w konsekwencji pierwotnego wyboru. Ponadto, podjęte przez Odwołującego zarzuty w przedmiotowym postępowaniu dotyczą innych niż uprzednio okoliczności, a będących zrazem kolejnym przypadkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp względem Odwołującego. 2) Pomimo, że w wyroku KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13, w treści uzasadnienia Izba zajęła stanowisko co do posiadania przez członków konsorcjum systemów zapewnienia jakości, jednak podnieść trzeba, że rozpatrywała ten warunek w kontekście brzmienia zarzutu Odwołującego, a ten ostatni dotyczył kwestii sprzeczności zapisów SIWZ i ogłoszenia. Zatem zacytowany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu fragment z uzasadnienia wyroku trzeba rozpatrywać w kontekście zarzutu, a nie w kontekście podstawy faktycznej i prawnej obecnego wykluczenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. 3) Obecne zarzuty Odwołującego dotyczą zaniechań Zamawiającego w zakresie rzetelnej i obiektywnej weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu - potwierdzającego posiadanie systemu zapewnienia jakości przez wszystkich członków Konsorcjum. Jak wskazuje się w pkt 1 niniejszego odwołania Wykonawca wypełnić rzeczony warunek, a interes Zamawiającego został zabezpieczony. 4) Obiektywne zaniechania i błędna interpretacja zapisów SIWZ oraz Pzp w procesie powtórnego badania i oceny ofert nie pozwalają także na stwierdzenie, ze zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp tj., że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
treścią wyroku Izby. Zamawiający w istocie wykonał wszystkie nakazane mu wyrokiem KIO czynności, tym niemniej w kwestii spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę systemu zapewnienia jakości (a wyrok ten nie rozstrzygał co Zamawiający ma uczynić) dopuścił się zaniechania prowadzącego do wypaczenia i błędnej interpretacji przepisów Pzp oraz istoty konsorcjum- do tego stopnia, że Odwołujący ocenia je jako naruszające podstawowe zasady Pzp - zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 5) Odwołujący podaje również, iż rozważał zaskarżenie uzasadnienia wyroku KIO skargą do Sądu powszechnego, tym niemniej -skoro odwołanie zostało uwzględnione w całości- czyli uwzględnione zostały jego wszystkie zarzuty i KIO nakazało unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert - zaskarżenie korzystnego dla siebie orzeczenia nie jest działaniem logicznym. Nadto Odwołujący liczył się z obowiązkiem uiszczenia wpisu - który wyniósłby 5% wartości zamówienia (art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach w sprawach cywilnych), czyli kwotę 333.392 zł. Koszt ten ostatecznie poniosłaby strona przegrywająca, czyli albo Wykonawca albo Zamawiający, a tego ostatniego Odwołujący nie chciał narażać na niebezpieczeństwo poniesienia takich kosztów. 6) Odwołujący wskazuje też, że warunek dysponowania system zapewnienia jakości mógł zaskarżyć na etapie ogłoszenia specyfikacji, a przed składaniem ofert. Wykonawca jednak
3 w/w rozporządzenia wdrożył w Cobra Europe sp. z o. o procedury zapewnienia jakości, czyli zapewnia równoważne systemy zapewnienia jakości, a z uwagi na fakt, że producentem oferowanej w zamówieniu taśmy jest spółka francuska - wystarczającym dla zabezpieczenia interesu Zamawiającego jest posiadanie certyfikatu ISO przez tę spółkę. W związku z powyższym logicznym jest, iż gdyby Odwołujący interpretował zapisy SIWZ tak jak okazało się, że interpretuje je Zamawiający- zapewne z ofertą wystąpiłaby jedynie spółka francuska, z kolei Cobra Europę sp. z o.o. co najwyżej wskazana byłaby jako podwykonawca. Zatem nie może ostać się takie podejście do zagadnienia, które jednocześnie narusza zasady równego traktowania podmiotów i powoduje nieuczciwa konkurencję w niniejszym postępowaniu. Podsumowując stwierdził, iż czynności związane z prawidłową wykładnią i ustaleniem warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny ich spełniania, a także dokumentów na potwierdzenie ich spełniania, wpływają decydująco na zgodność przebiegu procedury z przepisami Pzp. Wszelkie niezgodności z Pzp, niejasności, brak precyzji,
orzecznictwem KIO działają na korzyść Wykonawcy. Zamawiający w dniu 11.07.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.07.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Węglokoks, które wnosiło o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą Odwołującego, wezwaniem wystosowanym przez Zamawiający w trybie art. 26 ust.3 Pzp z dnia 12.06.2013 r. do uzupełnienia, odpowiedzią Odwołującego z dnia 16.06.2013 r. wraz z załącznikami, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 i wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego z dnia 03.07.2013 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie z załącznikami złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego, kopią pisma z dnia 05.10.2011 r. oraz wydrukiem postanowień SIWZ ze strony internetowej - Kompanii Węglowej S.A. złożonymi przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 07.02.2013 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r., tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271). Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona w zadaniu I nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert w zadaniu I, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w zadaniu I. Skład orzekający Izby działając
art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 1085/13 oraz o sygn. akt: KIO 1689/13, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania wystosowanego przez Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 12.06.2013 r. do uzupełnienia, odpowiedzi Odwołującego z dnia 16.06.2013 r. wraz z załącznikami (certyfikatem ISO 9001:2008 z dnia 17.04.2012 r. wraz z tłumaczeniem z j. francuskiego na j. polski, umową współpracy z dnia 01.09.2008 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 i wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego z dnia 03.07.2013 r., odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu przez Zamawiającego, kopii pisma z dnia 05.10.2011 r. oraz wydruku postanowień SIWZ ze strony internetowej - Kompanii Węglowej S.A. złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Izba wzięła także pod uwagę wyrok KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13 oraz protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął również pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: Zamawiający w ramach Rozdz. VI – Dokumenty wymagane w ofercie, pkt 1 ppkt 10 cz. I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców stwierdził, że: „Wykonawca załączy do formularza ofertowego następujące dokumenty: (…) Aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie systemu zapewnienia jakości.”. Według Rozdz. VII – Udział w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, pkt 4 cz. I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców: „Każdy z Wykonawców występujących wspólnie musi złożyć dokumenty, o których mowa w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 1,4,5,6,8,9,10 z uwzględnieniem regulacji zawartych w pkt 6 niniejszego rozdziału”. Z kolei w Rozdz. VI pkt 6 Zamawiający określił, że: „Warunki określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 oraz w rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 i 9 Wykonawcy muszą spełniać wspólnie”. W ramach cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, lit. D – Wymagania dodatkowe w stosunku do Dostawcy, ust. 2: „Dostawca powinien posiadać wdrożony i stosowany system zapewnienia jakość, potwierdzony odpowiednimi dokumentami (do oferty należy dołączyć aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie systemu zapewnienia jakości”. Następnie, w cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, lit. E – „Oferta winna zawierać; w celu potwierdzenia, że oferowana taśma spełnia żądane parametry i warunki Dostawca załączy do oferty”, pkt 7: „aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie systemu zapewnienia jakości”. W ramach oferty Odwołujący złożył certyfikat ISO 9001:2008 z dnia 17.04.2012 r. dla firmy COBRA EUROPE S.A. (spółka francuska) wraz z tłumaczeniem z j. francuskiego na j. polski, czyli jedynie dla jednego z członków konsorcjum. Zaistniał brak takiego certyfikatu dla lidera konsorcjum - COBRA EUROPE Sp. z o.o. (spółka polska) /str. 91-92 oferty/. Nadto, załączono również Decyzje Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 13.11.2008 r. /str. 153-155 oferty/. W wyniku wyroku KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13, Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 1, zobowiązany był również w konsekwencji, wobec takich a nie innych postanowień SIWZ, do wezwania do uzupełnienia oferty Odwołującego m.in. w zakresie aktualnego dokumentu potwierdzającego posiadanie systemu zapewnienia jakości dla drugiego z członków konsorcjum. Powyższe Zamawiający uczynił pismem z dnia 12.06.2013 r. w jego pkt VI. Odwołujący, w odpowiedzi dokonał uzupełnienia oraz wyjaśnień w pkt VI, pismem z dnia 14.06.2013 r. Przedłożył ponownie ten sam co w ofercie certyfikat wraz z tłumaczeniem z j. francuskiego na j. polski dla COBRA EUROPE S.A. oraz umowę współpracy z dnia 01.09.2008 r. między COBRA EUROPE S.A., COBRA EUROPE Sp. z o.o. Wyjaśnił, że członkowie Konsorcjum COBRA EUROPE są od siebie zależni, bowiem pod względem kapitałowym prawie całość udziałów w spółce z o.o. należy do spółki francuskiej, która nie tylko udziel wsparcia w działalności spółki polskiej, ale również przekazuje wiedzę i doświadczenie oraz know-how, jak również pełni kontrolę jej działalności na wszelkich polach działalności gospodarczej, przede wszystkim w celu zachowania standardów produkcji taśm w grupie Cobra Europe. Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w ramach czynności z dnia 03.07.2013 r. Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 46 Pzp oraz art. 184 Pzp, poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z powodu niezabezpieczenia oferty kwotą wadium na przedłużony okres związania ofertą, pomimo, że w sprawie oświadczenie o przedłużeniu ważności terminu związania ofertą Odwołujący złożył samodzielnie (bez wezwania go przez Zamawiającego), a przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium nastąpiła po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i jest dopuszczalna po myśli art. 46 ust. 3 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, mimo uwzględnienia niniejszego zarzutu przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego na posiedzeniu, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem niniejsze naruszenie nie ma wpływu na wynik. Stwierdzona bezzasadność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie spowoduje przywrócenia Odwołującego do postępowania, gdyż Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, poprzez bezprawne wykluczenie oferty Konsorcjum COBRA EUROPE pomimo, że oferta ta spełnienia warunki udziału w postępowaniu, oraz mimo że oferent ten przedłożył prawidłowe dokumenty jak i złożył stosowne wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, tj. wypełnił wymóg posiadania przez Wykonawcę występującego wspólnie - sytemu zapewnienia jakości oraz naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 1 i art. 2 pkt 11 Pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez: a) przyjęcie, że Wykonawca występujący wspólnie nie wypełnił warunku posiadania systemu zapewnienia jakości, pomimo, że COBRA EUROPE S,A. wykazała posiadanie tego systemu certyfikatem ISO, a Cobra Europe sp. z o.o. potwierdziła, że stosuje równoważne systemy zapewnienia jakości,
3 w/w rozporządzenia,
rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Przewodniczący: ………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.