Sygn. akt: KIO 1705/13 KIO 1710/13 WYROK z dnia 29 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez: 1. MEDIACAP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1705/13), 2. Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1710/13), w postępowaniu prowadzonym przez Polską Organizację Turystyczną z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Lowe Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach KIO 1705/13 i KIO 1710/13 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy MEDIACAP S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1710/13 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Lowe Media Sp. z o.o. - na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Kosztami postępowania obciąża Polską Organizację Turystyczną i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MEDIACAP S.A. tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1705/13, 2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Media Group Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1710/13, 2.3. zasądza od Polskiej Organizacji Turystycznej na rzecz MEDIACAP S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.4. zasądza od Polskiej Organizacji Turystycznej na rzecz Media Group Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………. Członkowie: ………………. ……………….. Sygn. akt: KIO 1705/13 KIO 1710/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Polska Organizacja Turystyczna – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup mediów w ramach kompleksowej wizerunkowo-produktowej kampanii multimedialnej na rynkach chińskim, indyjskim, japońskim i polskim. I. Sygn. akt KIO 1705/13 W dniu 12 lipca 2013 r. wykonawca MEDIACAP S.A. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lowe Media Sp. z o.o. oraz zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny i ewentualnie zaniechania odrzucenia tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz alternatywnie art. 89 ust 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w ramach działań do realizacji przez wykonawcę Zamawiający wymagał m.in. zaplanowania i zakupu kampanii w Internecie i prasie, przy czym nie określił ilości planowanych reklam. Liczba reklam została pozostawiona do określenia przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, a proponowane ilości podlegały ocenie poprzez przyjęty w ramach kryteriów oceny i określony w SIWZ system punktacji ofert. Drugim czynnikiem, który w sposób zasadniczy kształtował cenę i podlegał punktacji, a który został pozostawiony do dookreślenia przez wykonawców, była liczba odwiedzin serwisu Poland.travel. Odwołujący podniósł, że proponowane liczby reklam i liczby odwiedzin serwisu Poland.travel muszą być wartościami realnymi (nie mogą mieć na celu wyłącznie sztucznego zwiększenia przyznanej liczby punktów w ogólnym rankingu) i muszą być możliwe do zrealizowania za proponowaną cenę. Ponadto proponowany sposób reklamy musi być zgodny z podstawowymi założeniami przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu, z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, badanie ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny nie jest możliwe poprzez jej odniesienie do przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ czy też wartości szacunkowej zamówienia. Odniesienie jej do przedmiotu zamówienia nie jest możliwe, gdyż zakres zamówienia w odniesieniu do kluczowych dla ceny wartości nie został określony w specyfikacji. Podobnie nie jest możliwe odniesienie ceny bezpośrednio do wartości szacunkowej, czy też cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Zamawiający oszacował wartość udzielanego zamówienia na kwotę ok. 21.951.220 zł netto, co znalazło wyraz w określeniu maksymalnego budżetu przewidzianego na realizację kampanii i stosownych zapisach SIWZ zgodnie z którymi: wykonawca ma do dyspozycji budżet wynoszący maksymalnie 27.000.000 zł, w ramach którego ma zapewnić optymalny sposób zaplanowania mediów i zakupu mediów. W praktyce wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienia kalkulowali swoje oferty w taki sposób, aby maksymalnie wykorzystać dostępny i ujawniony przez Zamawiającego budżet, jednocześnie jednak proponując zupełnie inne liczby reklam i osiągane wskaźniki podlegające punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższe - zdaniem Odwołującego - oznacza, że w przypadku badania rażąco niskiej ceny należy odnieść ją nie, jak się to zwykle czyni, do przedmiotu zamówienia (i jego wartości), ewentualnie cen innych ofert, ale do zakresu (ilości) świadczenia zaoferowanego przez danego wykonawcę. W ocenie Odwołującego, niemal wszystkie wskaźniki i ilości podane w ofercie Lowe Media Sp. z o.o. budzą wątpliwości, a gruntowanego wyjaśnienia wymaga cena tej oferty w kontekście podanej przez tego wykonawcę liczby reklam oraz publikacji w formie artykułów sponsorowanych lub redakcyjnych w prasie i w Internecie, a także liczby odwiedzin chińskich, japońskich i angielskich wersji serwisu Poland.travel. Ponieważ wskazanie liczby reklam oraz odwiedzin serwisów Poland.travel zostało pozostawione do określenia wykonawcom, to nawet przy zbliżonym wynagrodzeniu w poszczególnych ofertach możliwa jest sytuacja, w której względem jednej z tych ofert można mówić o rażąco niskiej cenie. Cena zaoferowana przez Lowe Media Sp. z o.o. jest wprawdzie zbliżona do cen pozostałych wykonawców, jednak wartości przyjęte w ramach planowanej liczby reklam oraz publikacji w prasie i w Internecie (odpowiednio do rynku 500.000, 500.000, 100.000) a także liczby odwiedzin serwisu Poland.travel (odpowiednio do rynku 16.500.000, 10.000.000, 850.000), świadczą - zdaniem Odwołującego - o rażąco niskiej cenie. Odwołujący podniósł, że analiza przyjętych przez Lowe Media Sp. z o.o. wskaźników prowadzi wprost do wniosku, że wskaźniki te nie są możliwe do osiągnięcia w ramach przyjętego przez tego wykonawcę budżetu. Potwierdza to nie tylko analiza dostępnych cenników, ale także wprost odniesienie ich do wskaźników zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców, które przedstawiają się następująco: Liczba punktów Lowe Media Arena Media Communications MEDIACAP Media Group Brand Connection Liczba odwiedzin na chińskiej wersji serwisu Poland.travel 30 16.500.000 10.381.590 4.635.596 350 999.525 Liczba odwiedzin z terenu Indii na angielskiej wersji serwisu Poland.travel 20 10.000.000 276.112 832.623 40.000 130.377 Liczba odwiedzin na japońskiej wersji serwisu Poland.travel 20 850.000 55.881 388.677 12.000 125.524 W związku z tym, że jak stwierdził wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2013 r. "Oferta została przygotowana w znacznej mierze w oparciu o potencjał platformy Google (w tym wyszukiwarki Google) jak również sieci partnerskiej Google (google display network) których łączny potencjał i zasięg na przedmiotowych rynkach pozwala na realizacje kampanii w Internecie w oparciu wyłącznie o tę platformę, Odwołujący dokonał wyceny zgodnie z poczynionymi przez Lowe Media Sp. z o.o. założeniami tj.: wyłącznie w oparciu o platformę Google. Łącznie te 3 działania kosztują 37.709.473,90 zł. czyli znacznie więcej niż suma podana przez Lowe Media Sp. z o.o. i więcej niż dopuszczalny budżet kampanii. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia te potwierdzają, iż złożona oferta została przygotowana i skalkulowana nierzetelnie oraz nie została poprzedzona weryfikacją w zakresie możliwości finansowych publikacji proponowanej liczby reklam. Stwierdzenie, że „dokładne oszacowanie obecnie żądanych przez Zamawiającego danych w rozbiciu na reklamy oraz inne publikacje zamieszczane odpowiednio w prasie albo w Internecie będzie wymagało od wykonawcy podjęcia istotnych nakładów pracy" oraz „Realizacja świadczenia polegającego na opracowaniu szczegółowego programu kampanii będzie zatem uzasadnione dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w zamian za wzajemne świadczenie Zamawiającego w postaci zapłaty wynagrodzenia na warunkach przewidzianych w umowie" - świadczą o tym, że wykonawca nie zrozumiał sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Lowe Media Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że aby właściwie oszacować proponowany zakres, konieczne było uprzednie oszacowanie kosztów zakupu reklamy w prasie i Internecie (zwłaszcza w sytuacji gdy przyjęte liczby są tak duże). Dokonanie takiego szacunku nie jest tak skomplikowane, czasochłonne i kosztowne, aby nie mogło zostać przygotowane w okresie, jaki minął między publikacją SIWZ, a złożeniem ofert, bowiem opiera się na podstawie ogólnych cenników i rabatów oraz zapytań ofertowych do wykonawców z rynków docelowych. Stwierdzania Lowe Media Sp. z o.o. oderwane są od powszechnej praktyki i możliwości w tym zakresie. Przywoływana argumentacja i zapisy IPU, które miałyby świadczyć o braku obowiązku dokonania wyceny przyjętej w ofercie liczby reklam dotyczą kwestii związanych z merytorycznym przygotowaniem strategii kampanii w oparciu o przyjęte w ofercie liczby i wskaźniki. Trudno uznać, że zwalniają z rzetelnej wyceny wskazanych w ofercie „ilości". Wprawdzie Zamawiający nie wymagał wskazania tych wartości w ofercie, ale nie zwalnia to wykonawców z dokonania tych wycen w celu prawidłowego skalkulowania ceny. Lowe Media Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 24 i 28 czerwca br. poprzestaje wyłącznie na ogólnikowych stwierdzeniach, które w żadnej mierze nie uzasadniają przyjęcia takich liczb w kontekście oferowanej ceny. Pomimo bardzo istotnych różnic w zakresie ilości reklam i liczby odwiedzin serwisu Poland.travel, które w sposób znaczący wpływają na ogólną cenę kampanii, w żadnym z pism Zamawiający nie wystąpił z prośbą o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Świadczy o tym nie tylko podstawa prawna wskazana w pismach wzywających do wyjaśnienia, ale także ich treść. Pytanie Zamawiającego w zakresie ceny (pkt 5 pisma z dnia 19 czerwca 2013 r.) sprowadza się do prośby o rozpisanie budżetu i liczby reklam oraz pozostałych publikacji, nie dotyczy jednak wyjaśnienia czynników mających wpływ na zaoferowana cenę. Tymczasem wskazanie tak dużej liczby reklam w prasie i Internecie oraz liczby odwiedzin serwisu Poland.travel, wpływa w sposób zasadniczy na cenę całej kampanii, czyniąc ją rażąco niską w stosunku do zadeklarowanego zakresu świadczenia. Zdaniem Odwołującego, z wyjaśnień z dnia 24 czerwca 2013 wynika, że Lowe Media Sp. z o.o. dopuszcza zmiany w zakresie zaoferowanych wykonawcy parametrów realizacji zamówienia, tj. liczby reklam oraz wskaźników oglądalności. Wykonawca stwierdza, że „estymacje i działania podjęte przez Lowe Media Sp. z o.o. na etapie przygotowania oferty maja charakter szacunkowy (...). Jednocześnie wzięto pod uwagę postanowienia SIWZ, które dopuszczają elastyczność w planowaniu kampanii, przy odpowiednim uzasadnieniu ze strony wykonawcy proponowanych środków oraz po każdorazowej ich akceptacji ze strony zamawiającego". Powyższe świadczy o tym, iż wykonawca otwiera sobie drogę do zmiany oferty już po zawarciu umowy, w ramach „przygotowania strategii kampanii reklamowych". Resumując, Odwołujący stwierdził, że oferta w zakresie zadeklarowanej liczby reklam oraz liczby odwiedzin serwisu Poland.tavel, miała na celu wyłącznie uzyskanie maksymalnej liczby punktów. Oferowane ilości nie zostały właściwie oszacowane i podane w oderwaniu od faktycznych możliwości rynkowych. Wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, ponadto dopuszczając zmianę oferty na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający winien był przynajmniej powziąć wątpliwości w tym zakresie i przeprowadzić stosowne postępowanie wyjaśniające zgodnie z procedurą wynikającą z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący podniósł, nawet gdyby jednak przyjąć, że pisma Zamawiającego z dnia 19 i 28 czerwca 2013 r., to pisma wzywające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp (czemu jednak przeczy przywołana w tych pismach podstawa prawna i ich treść), to uznać należy, iż odpowiedzi udzielone przez Lowe Media Sp. z o.o. nie wypełniają dyspozycji tej regulacji. Wyjaśnienia wykonawców muszą być wiarygodne, a nie ogólnikowe i muszą wyjaśniać w jaki sposób przytoczone okoliczności realnie wpłynęły na zaoferowanie oferty na takim właśnie poziomie cenowym. Wykonawcę obciąża ciężar wykazania jaki był wymiar wpływu danej okoliczności faktycznej dotyczącej wykonawcy na wysokość jego ceny. Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Lowe Media Sp. z o.o. może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy, stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Sytuacja w której wykonawca wykorzystuje zapisy SIWZ w zakresie elementów podlegających ocenie do „manipulowania" wynikami przetargu poprzez wykazywania nierealnej liczby reklam czy też odwiedzin serwisu Poland.travel, uznać należy, za naruszające przepisy cytowanej ustawy. W efekcie tych działań Zamawiający powinien odrzucić ofertę stosowanie do art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący uwzględnił sposób realizacji niezgodnie z założeniami poczynionymi przez Zamawiającego, poprzez co próbował zaniżyć wartość przyjętą w ofercie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt I 3 b - załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) „Wykonawca posiada swobodę w doborze formatów reklam internetowych oraz w doborze miejsc ich publikacji, jednak wszystkie zaproponowane przez Wykonawcę we flow-charcie formaty oraz miejsca publikacji reklam internetowych wymagają uprzedniej akceptacji POT." Oznacza to, że Zamawiający dopuszcza wszelkie formy reklamy które ściągają ruch na stronę, m.in.: reklamę tekstowa (linki sponsorowane), reklamę graficzna (bannery, etc). Inaczej jednak wymagania w tym zakresie Zamawiający określił w przypadku rynku japońskiego i indyjskiego. W przypadku rynku indyjskiego zgodnie z pkt II 2 d załącznika nr 2 do SIWZ „Za podstawowy format w reklamie internetowej skierowanej do touroperatorów przyjmuje się reklamę o umownej powierzchni minimum 90 tysięcy pikseli kwadratowych (np. banner 900 x 100 pikseli) zamieszczony przez minimum trzy kolejne dni. Reklamy umieszczone na głównej stronie serwisów internetowych będą liczone jak odpowiednik dwóch reklam umieszczonych na podstronach. POT ma prawo dowolnie zmniejszyć wymagany format reklam internetowych w momencie akceptacji flow-chartu na kolejny miesiąc kampanii. Wszystkie zaproponowane przez Wykonawcę formaty reklam internetowych wymagają wcześniejszej akceptacji POT." Tak samo zostały ukształtowane postanowienia dotyczące rynku japońskiego (pkt III 1 d załącznika nr 2 do SIWZ). Tym samym Zamawiający dopuszcza względem tych rynków jedynie reklamę graficzna o formacie minimum 90 tysięcy pikseli kwadratowych, nie dopuszczając tym samym reklamy tekstowej (linki sponsorowane), ani innych form niegraficznych. Tymczasem Lowe Media Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2013 r., wyraźnie wskazuje że "Oferta została przygotowana w znacznej mierze w oparciu o potencjał platformy Google (w tym wyszukiwarki Google) jak również sieci partnerskiej Google (google display network), których łączny potencjał i zasięg na przedmiotowych rynkach pozwala na realizacje kampanii w Internecie w oparciu wyłącznie o tę platformę (...)". Potwierdza to - zdaniem Odwołującego - że oferta Przystępującego w zakresie sposobu realizacji celów dla Indii i Japonii jest niezgodna z SIWZ, ponieważ zakłada wykorzystanie "wyszukiwarki Google", podczas gdy w wyszukiwarce tej nie są dostępne graficzne formaty o formacie minimum 90 tysięcy pikseli kwadratowych, a jedynie tańsze formy tekstowe. Zastosowanie niedopuszczalnych, w tym wypadku form tekstowych potwierdzają więc nie tylko wyjaśnienia o których mowa wyżej, ale także cena skalkulowana w tych pozycjach. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Lowe Media Sp. z o.o. może być niezgodna z SIWZ, także w innym elemencie, jednak z uwagi na zastrzeżenie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący nie może potwierdzić tych przypuszczeń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 10.2 SIWZ oferta musi zawierać propozycję realizacji przedmiotu zamówienia, zarówno od strony technicznej, jak i organizacyjnej. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2013 r. Lowe Media Sp. z o.o. stwierdza, że „Podanie w treści oferty szczegółowych informacji co do sposobu realizacji kampanii na rynkach chińskim, indyjskim, japońskim oraz polskim nie było wymagane na mocy obowiązujących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. śaden z zapisów tej specyfikacji (...) nie obligował wykonawców (...) do opracowania na etapie składania oferty szczegółowego planu działań". Powyższe stwierdzenia mogą świadczyć o tym, że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą propozycji realizacji przedmiotu zamówienia, zarówno od strony technicznej, jak i organizacyjnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy oferta złożona przez Lowe Media Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia, iż cena zaoferowana przez tegoż Wykonawcę jest ceną rażąco niską - jej odrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Alternatywnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Lowe Media Sp. z o.o. II. Sygn. akt KIO 1710/13 Odwołujący - Media Group Sp. z o.o. wniósł w dniu12 lipca 2013 r. odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania poprawienia omyłki w tej ofercie, a także wobec zaniechania wezwania Lowe Media Sp. z o.o do wyjaśnień i odrzucenia tej oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz ze względu na zaoferowanie świadczenia niemożliwego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5 i 8 oraz art. 89 ust, 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, dołączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Beijing Dentsu Advertising CO Ltd. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Do oferty załączono oryginał tego dokumentu. Pismem z dnia 25 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i uzupełniania dokumentów wskazując m.in., że wykonawca na stronie 25 oferty zamieścił kopię oświadczenia o udostępnieniu zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Tymczasem zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą KIO, dowodem potwierdzającym udostępnienie niezbędnych zasobów wykonawcy, w rozumieniu art. 26 ust 2b Pzp, może być pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego, ale złożone wyłącznie w oryginale. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że: dokument przedstawiony na stronie 25 jest oryginałem stanowiącym dowód, potwierdzającym udostępnienie niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że taka forma dokumentu jest stosowana jako oryginał w chińskim systemie prawnym i obrocie gospodarczym. Mimo złożonych wyjaśnień Zamawiający stanął na stanowisku, że Odwołujący złożone w ofercie zobowiązanie nie ma formy pisemnej, nie spełnia bowiem wymagań, o których mowa w art. 78 KC (zamieszczenie własnoręcznego podpisu przez osobę dokonującą czynności na dokumencie zawierającym oświadczenie woli). W związku z tym Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący podniósł, że w związku z wynikającym wprost z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy obowiązkiem udowodnienia możliwości posługiwania się wykazywanym potencjałem podmiotów trzecich, a także w związku z postulatem realności udostępnienia takiego potencjału, a także indywidualną, kauzalną oceną powyższego, środki dowodowe wykorzystane przez wykonawcę dla tego celu, mogą podlegać badaniu i ocenie w każdym ich aspekcie i wymiarze niezbędnym dla ustalenia powyższych okoliczności w konkretnym przypadku. Zamawiający może więc oceniać zarówno treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę (np. treść zobowiązań podmiotów trzecich), jak też ich formę czy sposób wystawienia. W praktyce udzielania zamówień publicznych oraz orzecznictwie względnie liberalnie ocenia się i dopuszcza środki dowodowe, np. uznaje się, iż pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest przykładowym środkiem (o czym świadczy użyty w dyspozycji przepisu zwrot "w szczególności”) służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że sporny dokument jest dowodem zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2011 r., Nr 80 poz. 432): Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarczy jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana. Czynność prawna polegająca na złożeniu przez Beijing Dentsu Advertising CO Ltd. oświadczenia została dokonana w Chinach, gdzie każda spółka zaraz po skutecznej rejestracji przez właściwe biuro lokalne SAIC (State Administration of Commerce) ma obowiązek udać się do lokalnego Biura Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Public Security Bureau) w celu zarejestrowania swojej pieczęci firmowej wraz z jej wcześniej przygotowanym wzorem. Po skutecznym zarejestrowaniu pieczęci, jej wzór pozostaje na stałe we właściwym Biurze Bezpieczeństwa Wewnętrznego i będzie mógł służyć jako dowód w sprawie na wypadek ewentualnie powstałych sporów. Sama pieczęć traktowana jest tak samo jak podpis osoby uprawnionej do reprezentowania spółki, o czym świadczy art. 32 Chińskiego Prawa Zobowiązań (PRC Contract Law), stanowiący, że umowa handlowa będzie wiążąca, jeżeli znajdą się na niej podpis osoby uprawnionej albo pieczątka firmowa. Zdaniem Odwołującego, istnieje jeszcze wiele innych przepisów, które podkreślają wyjątkową rolę pieczęci firmowej na gruncie prawa chińskiego, zwłaszcza dotyczących składania przez przedsiębiorcę wszelkiego rodzaju dokumentów czy rozliczeń do właściwych władz lokalnych, gdzie wymagana jest wyłącznie pieczątka firmowa, której nie można zastąpić podpisem osoby uprawnionej do reprezentowania spółki. Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 477/10 i KIO/UZP 114/10. Reasumując Odwołujący stwierdził, że forma czynności prawnej polegającej na zobowiązaniu się przez podmiot chiński do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów powinna być oceniana na gruncie prawa chińskiego. Zgodnie z prawem chińskim dla ważności tej czynności wystarczające jest umieszczenia na dokumencie pieczęci firmowej spółki. Taki dokument ma walor oryginału a pieczęć spółki zastępuje własnoręczny podpis osoby składającej oświadczenie woli. W związku z tym dokument ten stanowi pisemne oświadczenie podmiotu zobowiązującego się do oddania do dyspozycji odpowiednich zasobów, gdyż jest na gruncie prawa chińskiego zrównany w skutkach z formą pisemną zdefiniowaną w art. 78 KC. Nawet gdyby uznać, że definicję formy pisemnej wyznacza jedynie treść art. 78 KC, to przedstawiony w ofercie dokument bez wątpienia stanowi innych dowód w rozumieniu art. 26 ust 2b ustawy Pzp. W zakresie zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogami SIWZ, podział budżetu na poszczególne zadania musiał uwzględniać zasady opisane w SIWZ, pod groźbą odrzucenia oferty. Ponadto, kampania telewizyjna na rynku chińskim musi objąć wszystkie trzy wskazane aglomeracje, przy czym na żadną z aglomeracji nie można przeznaczyć mniej niż 25% łącznego budżetu kampanii telewizyjnej (pkt I.1 lit. b załącznika nr 2 do SIWZ). Zamawiający stwierdził, kwota na zakup emisji w aglomeracji Kantonu jest niższa niż wymagane 25% kwoty na kampanię reklamową w telewizji w Chinach, a działania zmierzające do poprawienia tej kwoty nie mogą być podjęte, gdyż byłyby integracją w treść oferty, a ponadto zwiększałyby cenę oferty powyżej dopuszczalnego pułapu 27 mln zł. Zdaniem Odwołującego, poprawienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Niezgodność ta polega bowiem na zaoferowaniu ceny za zakup emisji w aglomeracji Kantonu o 25 groszy niższej niż wymagane przez Zamawiającego 25% kwoty na kampanię reklamową w telewizji w Chinach. W związku z tym Zamawiający obowiązany był do takiego poprawienia oferty Odwołującego, aby była ona zgodna z SIWZ, czyli cena całkowita oferty nie przekroczyła 27 mln zł, a kwota na zakup emisji w aglomeracji Kantonu nie była niższa niż wymagane 25% kwoty na kampanię reklamową w telewizji w Chinach. Nie dokonując tej poprawy, Zamawiający naruszył art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie oferty Lowe Media Sp. z o.o., że przedmiot zamówienia w zaoferowanym zakresie jest niemożliwy do zrealizowania za cenę określoną w ofercie. Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez ww. wykonawcę wartości podlegające ocenie w kryteriach opisanych w punkcie 13.1 lit. b, f i h SIWZ są niemożliwe do osiągnięcia w drodze uczciwej konkurencji. Formy reklamy, do których ma się ograniczyć wykonawca, nie są w stanie pozyskać takiego ruchu, do jakiego zobowiązał się Przystępujący. Bardzo wysoka deklarowana liczba odwiedzin serwisu Poland.travel budzi, zdaniem Odwołującego, podejrzenie, że została zaoferowana jedynie w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów. Z kolei w kryterium 13.1 lit. d SIWZ Przystępujący wskazał niemalże 500 razy większy wskaźnik od pozostałych wykonawców, również niemożliwy do osiągnięcia. Zaoferowana liczba 500.000 reklam za kwotę 984.000 zł oznacza, że średnia cena jednej reklamy w prasie czy Internecie wynosi 1,9 zł. Biorąc pod uwagę fakt, że rynkowa cena zamieszczenia jednej reklamy w prasie to koszt 15.000 zł, cena zaoferowana przez Lowe Media Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, opisując, w jakich tytułach prasowych i na jakich stronach internetowych muszą być zamieszczane reklamy oraz publikacje, narzucił pewien standard tytułów, które będą dobierane w celu prowadzenia kampanii. Budżet jaki został przeznaczony przez Przystępującego na kampanię w prasie i Internecie, skierowaną do touroperatorów chińskich, to 984.000 zł, podczas gdy następna w kolejności cena tej części kampanii, to 3.994.282 zł, przy wskaźniku 1.071, czyli średniej wartości 928,37 zł za jedną reklamę lub publikację. Analogiczny zarzut Odwołujący podniósł co do kampanii realizowanej w Indiach i Japonii (pkt 13.1 lit. g oraz i SIWZ). Również w tym zakresie zaoferowane przez wykonawcę wskaźniki (odpowiednio: 500.000 i 100.000 reklam), są nierealne do osiągnięcia. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że świadczenie zaoferowane przez wykonawcę Lowe Media Sp. z o.o. jest świadczeniem niemożliwym i zgodnie z art. 387 § 1 KC powoduje nieważność umowy, a oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, w związku z tym, że cena oferty tego wykonawcy jest taka sama, jak ceny innych ofert, a zakres świadczenia w wielu przypadkach jest kilkaset razy większy, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Poprzez zaniechanie tego obowiązku Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, wezwanie wykonawcy Lowe Media Sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odrzucenie ofert wykonawcy Lowe Media Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 1. Zarzuty dotyczące ceny oferty Lowe Media Sp. z o.o. W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 3.1. SIWZ, przedmiotem zamówienia jest kompleksowa, multimedialna kampania wizerunkowo-produktowa na rynkach chińskim, indyjskim, japońskim i polskim. Zakłada się, że działania przebiegać będą równolegle w dwóch obszarach: na rynkach zagranicznych oraz w Polsce. W Indiach, Japonii i Chinach w ramach działań mediowych przewidziana jest komunikacja skierowana do touroperatorów organizujących wyjazdy turystyczne i biznesowe. Ponadto w Chinach przewidziana jest także intensywna komunikacja skierowana do odbiorców indywidualnych. W Polsce zaplanowana jest komunikacja do polskiej branży turystycznej i administracji regionalnej, jako uzupełnienie specjalnego programu edukacyjnego skierowanego do tych grup, a także komunikacja do obywateli narodowości chińskiej mieszkających w Polsce. W punkcie 13.1 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.