Sygn. akt VIACa 639/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 grudnia 2011 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA– Ewa Śniegocka Sędzia SA– Ewa

§ 2k.p.c., uznając odwołanie (...) za uzasadnione, uchylił zaskarżoną decyzję.

Jako podstawę prawną orzeczenia o kosztach postępowania Sąd I instancji wskazał art. 99 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 stycznia 2011 r. wniósł pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaskarżając powyższy wyrok w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: 1. obrazę przepisów postępowania, tj.

1. a)art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewłaściwe, uniemożliwiające prawidłową kontrolę odwoławczą uzasadnienie wyroku, w tym w szczególności brak należytego wyjaśnienia przyczyn przyjęcia przez SOKiK, że uchylenie Decyzji (...) 2008 nastąpiło ze skutkiem wstecznym (ex tunc) oraz, iż w chwili zamknięcia rozprawy i wydania wyroku zaskarżona decyzja funkcjonowała w obrocie, jak również że przy jej wydaniu nie uwzględniono kryteriów z art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit.
2. c)Pt, a nadto brak należytego wskazania dowodów, na których SOKiK się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z prawidłowym przytoczeniem przepisów prawa;
3. b)art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż w chwili wyrokowania decyzja funkcjonowała w obrocie, gdy tymczasem obowiązywała ona do dnia 6 sierpnia 2009 r., oraz że uchylenie Decyzji (...) 2008 po wydaniu zaskarżonej Decyzji, a nawet po utracie przez nią mocy obowiązującej, miało skutek ex tunc - gdy tymczasem skutki uchylenia Decyzji (...) 2008 nastąpiły ex nunc, a także przyjęcie przez SOKiK, że w postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem decyzji (...) 2008 obligatoryjne było przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego - gdy tymczasem z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie (sygn. akt: VIA Ca 899/10) wynika, że Prezes UKE powinien był przeprowadzić jedynie postępowanie konsultacyjne;
4. c)art.

§ 1

k.p.c., poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie oraz gdy istniała podstawa prawna do wydania Decyzji, oraz art.

§ 2

k.p.c., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej Decyzji, gdy nie było ku temu przesłanek oraz poprzez nie rozpoznanie przez SOKiK istoty sprawy oraz zaniechanie wszechstronnego rozważenia zarzutów podniesionych przez powoda w odwołaniu; d) art.

§ 2k.p.c.

w związku z art. 316 § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej Decyzji z wybiórczym uwzględnieniem okoliczności zaistniałych już po jej wydaniu, tj. faktu późniejszego uchylenia Decyzji (...) 2008. Nie wzięcie natomiast przez SOKiK pod uwagę, że w chwili wyrokowania zaskarżona Decyzja nie obowiązywała; - które to ww. uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy. 2. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.

1. a)art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt oraz art. 28 ust. 1 pkt 5 lit.
2. c)Pt poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że przy wydaniu Decyzji przez Prezesa UKE nie zostały spełnione przesłanki w postaci realizacji obowiązków nałożonych na (...) jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej oraz zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. W nawiązaniu do powyższych zarzutów pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji i pozostawienie Sądowi I instancji rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez orzeczenie oddalenia odwołania (...) od Decyzji i zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych. Przy apelacji pozwany załączył wydruk dokumentu (...). Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zgłosił także wniosek o pominięcie na podstawie art. 381 k.p.c. nowego dowodu wskazywanego przez pozwanego w apelacji tj. wydruku dokumentu (...), gdyż pozwany nie wykazał, iż nie mógł tego dowodu powołać w postępowaniu przed sądem I instancji lub że potrzeba jego powołania powstała później. Zainteresowany w odpowiedzi na apelację wniósł o jej uwzględnienie. Jednocześnie poinformował, iż nastąpiła zmiana nazwy spółki, która obecnie brzmi (...) Sp. z o. o. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja jest bezzasadna. W ocenie Sądu Apelacyjnego zaskarżony wyrok poddaje się kontroli instancyjnej oraz odpowiada prawu z tego względu nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewłaściwe, uniemożliwiające prawidłową kontrolę odwoławczą uzasadnienie wyroku, polegający na braku należytego wskazania dowodów, na których SOKiK się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z prawidłowym przytoczeniem przepisów prawa, choć należy zgodzić się ze skarżącym, iż uzasadnienie miało braki, o jakich mowa w apelacji tj. w szczególności brak należytego wyjaśnienia przyczyn przyjęcia przez SOKiK, że uchylenie Decyzji (...) 2008 nastąpiło ze skutkiem wstecznym (ex tunc) oraz, iż w chwili zamknięcia rozprawy i wydania wyroku zaskarżona decyzja funkcjonowała w obrocie, jak również że przy jej wydaniu nie uwzględniono kryteriów z art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit.
3. c)ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Pt. Należy jednak podkreślić z powołaniem się na orzecznictwo SN ( wyrok z 2009-03-04, sygn. II PK 210/08, LEX nr 523527, CSK 581/10,wyrok SN z 2011-06-02, LEX nr 950715 ), iż naruszenie przez sąd art. 328 § 2 k.p.c. przez sporządzenie uzasadnienia nie odpowiadającego wymaganiom, jakie stawia wymieniony przepis, może wyjątkowo być podstawą do uwzględnienia apelacji i uchylenia zaskarżonego wyroku tj. tylko wtedy, gdy wskutek uchybienia konkretnym wymaganiom określonym w art. 328 § 2 k.p.c. zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czyli gdy stwierdzone wady mogły mieć wyjątkowo wpływ na wynik sprawy, z czym nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. należy stwierdzić, iż zgodnie z utrwalony w orzecznictwie poglądem z naruszeniem art. 233 § 1 k.p.c. mamy do czynienia wtedy, gdy Sąd uchybia ,oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów tzn. regułom logicznego rozumowania, zasadom doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów. Tylko zatem w przypadku wykazania przez skarżącego braku logiki w rozumowaniu sądu w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego lub gdy rozumowanie to jest ewidentnie sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo-skutkowych, wtedy przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. Natomiast rozumowanie przedstawione przez Sąd Okręgowy jest logiczne. Wprawdzie Sąd Okręgowy użył w uzasadnieniu sformułowania, z którego można by wywnioskować, iż błędnie ocenił zgromadzony materiał dowodowy, skutkiem czego błędne było ustalenie stanu faktycznego przez przyjęcie, iż w chwili wyrokowania decyzja funkcjonowała w obrocie, gdy tymczasem obowiązywała ona do dnia 6 sierpnia 2009 r. Należy jednak zauważyć, iż Sąd Okręgowy nie stwierdził tego wprost tzn. nie powiedział, iż funkcjonowała ona w obrocie po 6 sierpnia 2009 r., wyraził jedynie pogląd, iż decyzja (...) 2008 funkcjonowała w obrocie i że oddalenie apelacji Prezesa UOKiK od wyroku z dnia 10.05.2010 r. skutkowało prawomocnym usunięciem tej decyzji ze sfery obowiązującego prawa ze skutkiem wstecznym (ex tunc). Było to zdaniem Sądu Apelacyjnego sformułowanie nieprecyzyjne, gdyż chodziło sądowi najpewniej o to, że na skutek kontroli sądowej decyzji (...) 2008 mimo, iż obowiązywała ona tylko do sierpnia 2009 r., a taka kontrola jak wynika z orzecznictwa SN była dopuszczalna, jej skutkiem było to, że decyzja (...) 2008 nie powinna była faktycznie wywrzeć żadnych skutków od dnia jej wydania, a taki skutek wywołała. Natomiast jak trafnie podniesiono w odpowiedzi na apelację wiązanie z zarzutem naruszenia art. 233 k.p.c. stanowiska SOKiK , iż uchylenie Decyzji (...) 2008 miało skutek ex tunc, a nie ex nunc, jak twierdzi pozwany, jest nieuzasadnione. Kwestia ta jest bowiem elementem oceny prawnej, a nie faktycznej i jako taka nie mogła być przedmiotem zarzutu mającego mieć postać błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędnego ustalenia stanu faktycznego. Bez znaczenia dla rozpoznania sprawy było ustalenie Sądu Okręgowego, że niezbędne było oprócz postępowania konsultacyjnego także postępowanie konsolidacyjne, gdyby nawet uznać, iż było to błędne rozumowanie, skoro brak jednego z tych postępowań był wystarczającą przesłanką do uchylenia Decyzji (...) 2008 r., a w konsekwencji uchylenia zaskarżonej w niniejszym postępowaniu decyzji. Sąd Apelacyjny podziela pogląd o skutkach prawomocnego uchylenia decyzji (...) 2008 przez sąd powszechny tj. że ma on skutek ex tunc ( z mocą wsteczną ) z następujących powodów. Nie można wprost porównywać skutków decyzji uchylanych jak sporna decyzja przez sąd powszechny w ramach postępowania z odwołania od decyzji Prezesa UKE toczącego się według reguł wynikających z k.p.c. i decyzji, które są uchylane w postępowaniu administracyjnym, jakie toczy się w oparciu o inną regulację tj. ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. –Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stąd też nietrafionym argumentem jest powoływanie się przez pozwanego na orzecznictwo sądów administracyjnych. W postępowaniu administracyjnym tryby przewidziane w art. 145 k.p.a., 154 k.p.a., 155 k.p.a., 161 k.p.a. i 162 k.p.a. prowadzą do uchylenia decyzji z mocą ex nunc, natomiast instytucja regulowana art. 156 k.p.a. jest przykładem zastosowania konstrukcji unieważnialności z mocą wsteczną (ex tunc). Według poglądów doktryny, w tym zaprezentowanego m. in. w Komentarzu do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pod red. prof. UW dr hab. Tedeusza Skocznego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1828), które to poglądy można stosować przez analogię także do kwestii związanych z uchyleniem decyzji Prezesa UKE, SOKIK jest władny wydać wyrok, w którym może decyzję Prezesa organu regulacyjnego uchylić w całości w drodze orzeczenia kasatoryjnego przede wszystkim wtedy, gdy jej wydanie nastąpiło bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa materialnego, jak również gdy dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną lub została ona skierowana do podmiotu nie będącego stroną w sprawie. Są to więc w zasadzie identyczne przesłanki, jakie dają podstawy nie do uchylenia decyzji administracyjnej, lecz do stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej w oparciu o treść art. 156 k.p.a. Przepis ten stanowi bowiem, iż organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji m. in., która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie, zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. Ponadto trzeba zauważyć, iż stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej w ww. trybie następuje co do decyzji ostatecznych, a w postępowaniu jak niniejsze zaskarżona decyzja nie była decyzją ostateczną, była nieprawomocna, a jej funkcjonowanie w obrocie wynikało jedynie z faktu, iż nadany jej został rygor natychmiastowej wykonalności. Należy też jednocześnie zauważyć, iż SOKiK nie ma możliwości stwierdzenia nieważności zaskarżonych decyzji w świetle treści art.479 § 2 k.p.c., jednakże jednocześnie uchylenie decyzji w postępowaniu przez SOKiK nie powoduje faktycznie przekazania sprawy Prezesowi UKE celem ponownego rozpoznania, jak to się dzieje przy uchyleniu wyroku przez sąd II instancji, czy przy uchylaniu decyzji administracyjnej. W tym wypadku nie mamy bowiem do czynienia ze skutkiem typowego orzeczenia kasatoryjnego, które poza tym, że uchyla zaskarżone orzeczenie, to jeszcze dodatkowo przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania. Stąd też w ocenie Sądu Apelacyjnego można uznać, iż wyrok prawomocnie uchylający taką decyzję ma skutek ex tunc tj. z mocą wsteczną, gdyż eliminuje tę decyzję z obrotu i jednocześnie przesądza tym, iż jej wadliwość z powodu sprzeczności z prawem była do początku istnienia tej decyzji. Stąd nietrafny jest zarzut błędnego ustalenia w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, iż uchylenie decyzji (...) 2008 nastąpiło ze skutkiem ex nunc. W tym stanie rzeczy oraz wobec poglądów wyrażanych przez SN, z którym to poglądem Sąd Apelacyjny się zgadza, iż istnieje możliwość uchylenia decyzji w takim postępowaniu także, gdy decyzja wygasła z uwagi na upływ terminu jej obowiązywania, to niezasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art.

§ 1k.p.c., poprzez jego niezastosowanie i nie oddalenie odwołania.

Nietrafny była także zarzut naruszenia art.

§ 2k.p.c.

w związku z art. 316 § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej Decyzji z wybiórczym uwzględnieniem okoliczności zaistniałych już po jej wydaniu, tj. faktu późniejszego uchylenia Decyzji (...) 2008. Nie wzięcie natomiast przez SOKiK pod uwagę, że w chwili wyrokowania zaskarżona Decyzja nie obowiązywała. Zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższe okoliczności nie stanowiły przeszkody do tego, żeby Sąd mógł rozpoznać odwołanie merytorycznie poprzez uchylenie decyzji, która w dacie wyrokowania nie istniała. Bowiem decyzja ta mogła już wywołać niekorzystne skutki o charakterze np. majątkowym i jej późniejsze nieobowiązywanie lub wydanie nowej decyzji nie wpływa na możliwość dokonania oceny zasadności decyzji uchylonej i możliwości jej formalnego uchylenia, skoro przepisy procedury cywilnej w takim postępowaniu nie przewidują możliwości stwierdzania nieważności takiej decyzji. Art.

k.p.c. daje podstawę prawną tylko do uchylenia albo zmiany w całości lub w części błędnej decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy. Sąd Okręgowy nie mógł także tej decyzji zmienić, bowiem wymagałoby to dokonania w całości niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń, co zgodnie z poglądami doktryny jest podstawą do uchylenia decyzji ( por ww. komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów str. 1828 ). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie mógł także odnieść skutku zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt oraz art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c) Pt poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że przy wydaniu Decyzji przez Prezesa UKE nie zostały spełnione przesłanki w postaci realizacji obowiązków nałożonych na (...) jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej oraz zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. Przepis art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt stanowi, iż Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2 i 2b, biorąc pod uwagę kryterium rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. Należy stwierdzić, iż Sąd Okręgowy tego przepisu nie powołał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie mniej skarżący mógł uznać, iż na jego treści Sąd Okręgowy oparł swe rozstrzygnięcie i w związku z tym mógł zarzucić Sądowi jego naruszenie. Sąd Okręgowy także powołał się na treść art. 28 ust. 1 pkt 2 PT. Oba te przepisy faktycznie nie były powołane w odwołaniu. Nie mniej Sąd Okręgowy nie był związany wskazanymi przez stronę w odwołaniu podstawami prawnymi, na których swoje odwołanie oparła. Odwołanie, które podobnie jak pozew, musi odpowiadać warunkom formalnym wynikającym z art. 479 60 k.p.c. tj. powinno czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma procesowego ( art. 126 k.p.c. ) oraz zawierać oznaczenie zaskarżonej decyzji i wartości przedmiotu sporu, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także zawierać wniosek o uchylenie albo zmianę decyzji w całości lub w części. Przy czym przytoczenie zarzutów jest odpowiednikiem obligatoryjnych elementów pozwu określonych w art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c. Zarzuty winny zatem zawierać dokładnie określone żądanie wraz z oznaczeniem wartości przedmiotu sporu, chyba że przedmiotem sprawy jest oznaczona kwota pieniężna oraz przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie. Strona wnosząca odwołanie nie ma obowiązku, zgodnie z zasadą iura novit curia, wskazać podstawy prawnej zarzutów. Stąd Sąd Okręgowy po pierwsze nie był związany powołanymi jako podstawa prawna w odwołaniu przepisami prawa materialnego. Po drugie należy podkreślić, iż wprawdzie odwołanie nie zawierało tych zarzutów naruszenia prawa materialnego, które ostatecznie były podstawą uchylenia przez Sąd Okręgowy zaskarżonej decyzji, jednakże zgodnie z art. 316 § 1 k.p.c. po zamknięciu rozprawy sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Przy czym art. 316 § 1 k.p.c. ma również zastosowanie w postępowaniu odwoławczym, co oznacza, iż sąd pierwszej i drugiej instancji obowiązany jest brać pod uwagę zmiany w stanie faktycznym i prawnym sprawy, wpływające na treść rozstrzygnięcia ( por. wyrok SN z 2010-04-28, I UK 339/09, LEX nr 607444). Stąd I instancji nie tylko mógł, ale miał obowiązek wziąć pod uwagę zmianę stanu faktycznego, jaka nastąpiła po wniesieniu odwołania. W ocenie Sądu Apelacyjnego w sytuacji, gdy nie można uznać, iż stawki (...) wynikające z Decyzji (...) 2008 były poprawne, bowiem zostały ustalone bez przeprowadzenia chociażby postępowania konsultacyjnego przed wydaniem tej decyzji, to zaskarżona w przedmiotowej sprawie Decyzja, jako rozstrzygnięcie oparte merytorycznie na treści decyzji (...) 2008, która została uchylona z powodu wadliwości polegającej na wydaniu jej z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa telekomunikacyjnego - art. 15 Pt tj. bez przeprowadzenia obowiązkowego postępowania konsultacyjnego, z logicznego punktu widzenia w oczywisty sposób także powinna zostać uchylona. Nie można bowiem wykluczyć, iż w takim postępowaniu konsultacyjnym regulator zostałby przekonany o tym, iż celowym było zastosowanie innych rozwiązań, niż te, które zostały uwzględnione w decyzji (...) 2008 i w konsekwencji byłyby one też uwzględnione w zaskarżonej w przedmiotowej sprawie decyzji. Z tego względu należało przyjąć, iż ww. uchybienie Prezesa UKE, podobnie zresztą jak brak postępowania konsolidacyjnego w świetle treści art. 7 ust. 3 i art. 8 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń ( dyrektywa o dostępie - DZ. Urz. UE 2002 L 108/7), w sytuacji, gdy stanowisko przedstawione w takim postępowaniu przez Komisję Europejską wiąże organ regulacyjny, przesądza o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji jako wadliwej z tego względu, że uchybienia te mogły mieć wpływ na treść zaskarżonej decyzji , a nadto nie mogą one być naprawione w toku postępowania przed sądem powszechnym, bowiem Sad Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie jest uprawniony do przeprowadzania postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, które należą do wyłącznej właściwości organu administracji, jakim jest Prezes UKE. Z tych też względów zarzut naruszenia ww. przepisów prawa materialnego nie był zasadny. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono stosownie do treści art. 108 § 1 k.p.c. oraz art. 98 § 1 i 3 w zw. § 18 ust. 2 pkt 3 i § 13 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz.U.2002.163.1348 ze zm. )