← Polska

KIO 1790/13

Sygn. akt: KIO 1790/13 KIO 1816/13 KIO 1820/13 WYROK z dnia 9 sierpnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na

zdanie pierwsze pkt III.3.35) SIWZ, zgodnie z którym: „O ile dla wykonania Przedmiotu Zamówienia, będzie konieczne wykonanie innych robót lub czynności, w tym konieczność wykonania projektów zamiennych, warsztatowych, technologicznych lub montażowych i uzyskania w związku z tym wymaganych prawem zezwoleń, lub też dla używania wykonanych części Zamówienia będzie konieczne uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, to Wykonawca wykona te czynności i roboty oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym kosztem i staraniem”. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez taką jego redakcję dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1, art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 3511 kc, art. 647 kc w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż nie opisał on przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewystarczający, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wywodził, iż Zamawiający powołując się na kwestionowany zapis może żądać od wykonawcy wykonania wszelkich robót i czynności, które uzna za konieczne. Odwołujący wnosił o wykreślenie z powołanego punktu SIWZ słowa „kosztem”, ewentualnie konkretne wskazanie przez Zamawiającego, jakie roboty, czy czynności będzie zobowiązany wykonać Wykonawca. Izba uznała, iż tak sformułowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do zrealizowania konkretnej inwestycji budowlanej – wykonania wszystkich robót i czynności niezbędnych do osiągnięcia celu umowy, jakim jest wybudowanie obiektów opisanych w SIWZ. Na obecnym etapie postępowania nie sposób przesądzić, czy Zamawiający powołując się na kwestionowany zapis dopuści sie naruszenia przepisów prawa. Jak to już zostało omówione powyżej, granice zobowiązania zaciąganego przez wykonawcę wyznaczają przepisy prawa, postanowienia SIWZ, a także treść złożonej przez niego oferty - zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, zaś w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia umowa podlega unieważnieniu (art. 140 ustawy Pzp). Mając na uwadze tę regulację, a także zestawiając kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ z treścią § 13 wzoru umowy (załącznika nr 6 do SIWZ), a także z treścią § 13 załącznika nr 4 do umowy, nie sposób przyjąć, iż intencją Zamawiającego było powierzenie wykonawcy na podstawie samej tylko umowy podstawowej (bez żadnej jej zmiany), jakichkolwiek prac, które można byłby uznać za roboty zamienne, dodatkowe lub uzupełniające. W powołanych postanowieniach wzoru umowy i załącznika nr 4 do niego zostały bowiem wprost opisane procedury postępowania przewidziane na wypadek zaistnienia konieczności wykonania takich robót – przewidziana została tam konieczność zawarcia aneksu do umowy lub też odrębnej umowy. Zgodnie z treścią pkt III.3.71) SIWZ, dodanego pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r., to umowie Zamawiający przyznał prymat nad pozostałymi dokumentami, które stanowią do niej załączniki, tj. nad SIWZ, dokumentacją projektową oraz ofertą wykonawcy. Zmiana ta dodatkowo wzmacnia zatem poczynioną przez Izbę wykładnię przywołanych tu postanowień SIWZ. Uwzględniając te zapisy, Izba uznała, iż zgłaszane przez Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, a kwestionowaną przez niego treść pkt III.3.35) traktować należy jedynie jako zobowiązanie do podjęcia negocjacji w sprawie zawarcia aneksu do umowy, czy też odrębnej umowy, której przedmiotem będzie realizacja innych robót lub czynności, których obowiązku wykonania nie sposób wywieść z treści SIWZ, a w szczególności z postanowień umowy. W zarzucie czwartym Odwołujący w sprawie KIO 1816/

pkt III.3.41) SIWZ, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązany jest do odpowiedniej ochrony mienia Zamawiającego na terenie budowy w czasie budowy”. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez taką jego redakcję dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1, art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 647 kc w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż nie opisał on przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewystarczający, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący twierdził, iż Zamawiający nie określił jakie mienie i jakich rozmiarów ma zostać objęte ochroną na koszty wykonawcy. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt III.3.41) SIWZ, ewentualnie dokonania zmiany poprzez konkretne wskazanie, jakie mienie Zamawiającego zobowiązany będzie ochraniać wykonawca. W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ jest wiernym odzwierciedleniem normy prawnej zawartej w art. 652 kc, zgodnie z którym wykonawca, od chwili protokolarnego przejęcia od inwestora terenu budowy, ponosi aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Jak wskazuje Tomasz Sokołowski w „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna”, aut. Kidyba Andrzej (red.), Gawlik Zdzisław, Janiak Andrzej, Kopaczyńska-Pieczniak Katarzyna, Kozieł Grzegorz, Niezbecka Elżbieta, Sokołowski Tomasz, LEX, 2010: „odpowiedzialność wykonawcy określona w art. 652 k.c. w aspekcie podmiotowym obejmuje zarówno odpowiedzialność wobec osób trzecich, jak i odpowiedzialność wobec stron uczestniczących w procesie budowlanym. W aspekcie przedmiotowym odpowiedzialność wykonawcy dotyczy zarówno szkód na osobie, jak i szkód na mieniu, zarówno deliktową, jak i kontraktową”. Mając to na uwadze Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby naruszone zostały przez Zamawiającego przepisy przytoczone w odwołaniu. Nie można bowiem czynić zarzutu braku precyzji w opisaniu przedmiotu zamówienia w przypadku, gdy Zamawiający określając zakres odpowiedzialności wykonawcy powiela w SIWZ przepisy powszechnie obowiązujące, dążąc przy tym do należytego zabezpieczenia własnych interesów. W zarzucie piątym Odwołujący w sprawie KIO 1816/

pkt III.3.58) SIWZ. W jego ocenie Zamawiający poprzez taką jego redakcję dopuścił się naruszenia art. 647 kc w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1, art. 140 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ustawy Pzp – niedopuszczalne było przerzucenie na Wykonawcę ryzyka wadliwego wykonania projektu, co oznaczało, zdaniem Odwołującego, brak wyczerpującego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie zdania drugiego i trzeciego pkt III.3.58) SIWZ. Izba nie uwzględniła tak sformułowanego zarzutu kierując się motywami omówionymi w sprawie KIO 1790/13 w zakresie odnoszącym się do zarzutu ponoszonego wobec postanowień pkt III.3.58) SIWZ. W zarzucie szóstym Odwołujący w sprawie KIO 1816/

pkt III.3.65) SIWZ, zgodnie z którym „Wykonawca jest zobowiązany do uzgodnienia i koordynacji Harmonogramu dla robót wykonywanych w obrębie stacji PKM „Brętowo” z Budimex S.A. – wykonawcą robót Pomorskiej Kolei Metropolitalnej oraz robót wskazanych w ppkt poprzedzających”. W jego ocenie Zamawiający poprzez taką jego redakcję dopuścił się naruszenia art. 353 kc, art. 3531 kc oraz 647 kc w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powołane przepisy naruszone zostały przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzgodnienia i koordynacji harmonogramu z innym wykonawcą robót, tj. Budimex S.A., pomimo że wykonawca nie ma żadnego wpływu na dokonanie uzgodnienia i wolę jego przeprowadzenia przez podmiot trzeci (Budimex S.A), który nie jest stroną umowy dla wykonawcy, a ponadto bez wskazania w SIWZ jaki wpływ mają na prace budowlane objęte niniejszym postępowaniem roboty wykonywane przez Budimex S.A. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści pkt III.3.65) SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca podejmie starania uzgodnienia i koordynacji Harmonogramu dla robót wykonywanych w obrębie stacji PKM „Brętowo" z Budimex 5.A. - wykonawcą robót Pomorskiej Kolei Metropolitalnej oraz robót wskazanych w ppkt poprzedzających”. Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uznanie. Nie sposób bowiem uznać, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienie SIWZ uznane może zostać za sprzeczne z zasadą swobody umów, czy też naturą umowy o roboty budowlane, a przepisy regulujące właśnie te zagadnienia powołał Odwołujący. Co istotne w odwołaniu nie zostało zawarte odniesienie się do przepisów ustawy Pzp regulujących sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, tj. ustanawiających obowiązek konstruowania go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uznała, iż powołane przez Odwołującego przepisy nie wyłączają powierzenia wykonawcy obowiązku dokonania odpowiednich uzgodnień odnoszących się do harmonogramu zleconych mu do zrealizowania prac. W ocenie składu orzekającego obowiązek nałożony na wykonawcę, mimo jego kategorycznego sformułowania, uznany powinien zostać za zobowiązanie starannego działania – istotne zatem, aby wykonawca przy działaniach podejmowanych w celu jego zrealizowania dołożył należytej staranności – nie będzie ponosił odpowiedzialności, w sytuacji gdy podmiot trzeci będzie się bezzasadnie uchylał od dokonania z nim niezbędnych dla realizacji roboty ustaleń. Rozstrzygając o zasadności tak sformułowanego zarzutu, Izba uwzględniła pogląd wyrażony w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2744/13, zgodnie z którym „w ramach środków ochrony prawnej odnoszących się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ należy, w kontekście oceny zasadności zarzutów, brać pod uwagę również żądania formułowane przez odwołujących się wykonawców. Źródłem powyższego jest okoliczność, iż to żądania wskazują na intencje wykonawcy, który wnosząc odwołanie zmierza do nadania postanowieniom ogłoszenia oraz SIWZ odpowiedniej treści.” Mając to na uwadze, uznać należało, że postulowana przez Odwołującego zmiana treści pkt III.3.65) SIWZ nie wpłynęłaby na możliwość przyspieszenia dokonania odpowiednich uzgodnień z podmiotem trzecim, a prowadziłaby jedynie do zmniejszenia zakresu odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie pożądanego dla realizacji roboty budowlanej celu, tj. porozumienia z Budmiex S.A. co do uzgodnienia i koordynacji Harmonogramu dla robót wykonywanych w obrębie stacji PKM „Brętowo”. Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględniła rozpoznawanego zarzutu. W zarzucie siódmym Odwołujący w sprawie KIO 1816/

pierwszy akapit pkt III.3.66) SIWZ, zgodnie z którym: „W związku z koniecznością zastosowania w torze za przystankiem tramwajowym „Skrajna” rozjazdu nakładkowego na czas przebudowy pętli „Siedlce”, Wykonawca spełni następujące warunki: -) zastosować w porozumieniu z Zamawiającym najkorzystniejszą lokalizację na ułożenie rozjazdu nakładkowego pod względem technicznym i eksploatacyjnym (...)”. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez taką jego redakcję dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1, art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż nie opisał on przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewystarczający, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także z uwagi na fakt, iż naruszył zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący twierdził, iż Zamawiający nie określił co rozumie przez pod pojęciem „najkorzystniejszej lokalizacji”. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany pkt III.3.66) SIWZ, poprzez dodanie definicji zwrotu „najkorzystniejsza lokalizacja” albo dokonanie jednoznacznego wyjaśnienia tegoż zwrotu. W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uznanie. Odwołujący nie wykazał, aby element luzu decyzyjnego jaki pozostawił sobie Zamawiający w zakresie wskazania konkretnego umiejscowienia rozjazdu nakładkowego, naruszały powołane w odwołaniu przepisy. Odwołujący ograniczył się jedynie do prostego stwierdzenia, iż kwestionowany przez niego zapis narusza określone w odwołaniu przepisy ustawy. Nie podjął próby wykazania, iż dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne nie określają warunków technicznych i eksploatacyjnych w stopniu wystarczającym dla sporządzenia rzetelnej oferty. Nie poparł też żadnymi dowodami twierdzeń o wpływie kwestionowanych przez siebie postanowień SIWZ na utrudnienie wykonawcom uczciwej konkurencji. W ostatnim, ósmym, zarzucie Odwołujący w sprawie KIO 1816/

zdanie pierwsze § 5 ust. 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy (załącznika 6 do SIWZ), zgodnie z którym „w przypadku jeśli Zamawiający byłby, z uwagi na zasadę odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego, zobowiązany dokonać zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca dokona zwrotu Zamawiającemu tej kwoty w pełnej wysokości powiększonej o karę umowną w wysokości 10% zapłaconej kwoty”. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez taką jego redakcję dopuścił się naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 483 § 1 kc i 484 § 1 kc w zw. z art. 58 § 3 kodeksu cywilnego zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, z uwagi na fakt nałożenia na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych, podczas gdy brak jest podstawy prawnej do ich wprowadzenia do umowy, a kary te fatycznie zostały zastrzeżone za zobowiązania pieniężne. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zdania pierwszego § 5 ust. 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy (załącznika 6 do SIWZ). Izba nie uznała tak sformułowanego zarzutu. Skład orzekający nie podzielił przekonania Odwołującego, że kara umowna została nałożona na wykonawcę bez podstaw prawnych, bowiem sam fakt dokonania zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy w ramach solidarnej odpowiedzialności nie przesądza o nienależytym wykonaniu lub niewykonaniu zobowiązania przez Wykonawcę. W ocenie Izby obowiązek terminowego rozliczania się przez wykonawcę ze swoimi podwykonawcami wypływa pośrednio z wielu zapisów załącznika nr 4 do wzoru umowy, takich jak § 5 ust. 5 (obowiązek rozliczenia się z dotychczasowym podwykonawcą), § 5 ust 6 (zakaz wyznaczania terminu płatności na rzecz podwykonawców na termin późniejszy, niż data odbioru końcowego, czy też uzależniania wypłaty wynagrodzenia od dokonania odbiorów lub płatności przez Zamawiającego), § 5 ust. 7 (solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum za dokonanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy któregokolwiek z konsorcjantów), § 5 ust. 9 (prawo Zamawiającego do weryfikowania braku zaległości płatniczych wykonawcy wobec podwykonawców) czy § 7 (uczynienie braku zaległości wykonawcy wobec podwykonawców za jedną z przesłanek wypłacenia należnego mu wynagrodzenia). Co istotne obowiązku tego nie można uznać za świadczenie pieniężne – jego przedmiotem nie jest bowiem zapłata określonej sumy pieniężnej, ale określone działanie wykonawcy – wywiązywanie się ze zobowiązań zaciągniętych wobec swoich podwykonawców, którego nienależyte wykonanie rodzić będzie dla Zamawiającego określone skutki materialne – powstanie po jego stronie obowiązku uregulowania zobowiązań pieniężnych wykonawcy wobec podwykonawców. Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający nie był uprawniony do ustalenia kwestionowanej przez Odwołującego kary umownej, dlatego też nie uwzględniła rozpoznawanego zarzutu. KIO 1820/13 Pierwszy z podnoszonych przez Odwołującego w sprawie 1820/13 zarzutów odnosił się do postanowień pkt III.3.4) SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 31 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za ewentualne braki w opisie przedmiotu zamówienia lub błędy projektowe, które nie są ujawnione na etapie składania oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt III.3.4) SIWZ. Izba nie uwzględniła tak sformułowanego zarzutu kierując się motywami omówionymi w sprawie KIO 1790/13 w zakresie odnoszącym się do zarzutu ponoszonego wobec postanowień pkt III.3.4) SIWZ. W zarzucie drugim Odwołujący w sprawie KIO 1820/

zdanie pierwsze pkt III.3.35) SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 31 ustawy Pzp poprzez obciążanie wykonawcy ryzykiem, iż przekazana wraz z SIWZ dokumentacja projektowa nie pozwoli na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści zdania pierwszego pkt III.3.35) SIWZ, poprzez nadanie mu następującej treści: „O ile dla wykonania Przedmiotu Zamówienia, będzie konieczne wykonanie innych robót lub czynności, w tym konieczność wykonania projektów zamiennych, warsztatowych, technologicznych lub montażowych i uzyskania w związku z tym wymaganych prawem zezwoleń, lub też dla używania wykonanych części Zamówienia będzie konieczne uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a wynikać to będzie z wad dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych lub takiej woli Zamawiającego to Wykonawca wykona te czynności i roboty oraz uzyska niezbędne zezwolenia po udzieleniu mu zamówienia w trybie przewidzianym w art. 66 i 67 ustawy - Prawo zamówień publicznych.” Alternatywnie Odwołujący wnosił o wykreślenie kwestionowanego przez niego zapisu SIWZ. Izba nie uwzględniła tak sformułowanego zarzutu kierując się motywami omówionymi w sprawie KIO 1816/13 w zakresie odnoszącym się do zarzutu ponoszonego wobec postanowień pkt III.3.35) SIWZ. W zarzucie trzecim (A) Odwołujący w sprawie KIO 1820/

pkt III.3.60) SIWZ, zgodnie z którym: „w cenie ofertowej Wykonawca uwzględni także, na czas prowadzenia robót zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego, zapewnienie oświetlenia zastępczego ulic w porozumieniu z użytkownikami: Energa Oświetlenie Sp. z o.o. w Sopocie i Zarządem Dróg i Zieleni w Gdańsku”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 31 ustawy Pzp poprzez brak skonkretyzowania i opisania z prawem przedmiotu zamówienia. W zarzucie trzecim (B i C) Odwołujący w sprawie KIO 1820/

pkt III.3.61) tiret pierwsze i drugie SIWZ, zgodnie z którym: „W cenie ofertowej Wykonawca uwzględni także: - ) przeniesienie istniejącego automatu biletowego oraz likwidację tablicy Systemu Informacji Pasażerskiej na pętli Siedlce. Zlikwidowaną tablicę należy przekazać do ZTM w Gdańsku. Do automatu biletowego należy wykonać podłączenie zasilania, -) przeniesienie istniejącego automatu biletowego na przystanku autobusowym „Piekarnicza” (kierunek Dworzec Główny) oraz tablicy Systemu Informacji Pasażerskiej. Do przestawionej tablicy SIP należy doprowadzić łącze światłowodowe oraz uwzględnić zasilanie Tablicy SIP i automatu biletowego”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 31 ustawy Pzp poprzez brak skonkretyzowania i opisania z prawem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt III.3.60) i 61) SIWZ lub nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła tak sformułowanych zarzutów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego literą A, Izba uznała, iż nie został on w sposób wystarczający dookreślony – Odwołujący nie wykazał w odwołaniu jakich elementów opisu Zamawiający nie ujął w SIWZ. Innymi słowy nie udowodnił zaistnienia uchybienia przez Zamawiającego w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Twierdzenie Odwołującego ograniczone zostało do prostego zakwestionowania kompletności opisu i nie zostało choćby uprawdopodobnione. Zarzuty oznaczone literami B i C Odwołujący wzbogacił, w porównaniu do poprzedniego, o stwierdzenie, iż do SIWZ nie zostały załączone żadne rysunki, plany lub dokumenty opisujące prace opisane w pkt III.3.61) tiret pierwsze i drugie SIWZ. Fakt ten nie mógł przesądzić o uwzględnieniu tak zakreślonego zarzutu. Szczególnie wobec wskazania przez Zamawiającego dwóch planów sytuacyjnych (0.1 i 0.3) stanowiących element Projektu wykonawczego, branża: elektroenergetyka - projekt budowy i przebudowy sygnalizacji świetlnej oraz budowy elementów systemu TRISTAR i SIP dla przedsięwzięcia: „Gdański Projekt Komunikacji Miejskiej – etap III B Budowa linii tramwajowej Siedlce – Pomorska Kolej Metropolitalna (PKM) Zadanie: Zadanie 1.1. Odcinek od pętli Siedlce do przystanku PKM”, na których to planach (a także w samym projekcie wykonawczym) poczyniono adnotację o zakładanej lokalizacji tablic Systemu Informacji Pasażerskiej i automatach biletowych. W zarzucie czwartym Odwołujący w sprawie KIO 1820/

pkt XI.4 SIWZ, zgodnie z którym: „Wraz z ofertą należy złożyć wypełnione Tabele Elementów Scalonych sporządzone wg wzoru załącznika nr 8 do SIWZ”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 31 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania własnych obliczeń przedmiarowych. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż wycofuje ten zarzut, stąd nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. W zarzucie piątym Odwołujący w sprawie KIO 1820/

§ 3ust.

3 i 4 wzoru umowy (załącznika nr 6 do SIWZ), zgodnie z którymi: „

  1. Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie odpowiednio zmniejszone w przypadku niewykonania przedmiotu umowy w jakiejkolwiek części – niezależnie od przyczyny.
  2. Zmiana wynagrodzenia, w przypadkach opisanych w ust
  3. powyżej, nastąpi na podstawie wyceny niewykonanych robót w oparciu o normatywy określone w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) przy użyciu średnich, dla rejonu Pomorskiego cen materiałów, urządzeń, pracy sprzętu budowlanego, stawek robocizny kosztorysowej oraz innych wskaźników cenotwórczych, określonych w aktualnych informacjach - „SEKOCENBUD", wydawanych przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno- Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o. W przypadku braku tych cen w informacjach - „SEKOCENBUD", będą kolejno stosowane średnie ceny zawarte w aktualnych informacjach – „INTERCENBUD”, ORGBUD.” Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2, art. 140, art. 144 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez próbę jednostronnego kreowania i zmiany ceny ofertowej wykonawcy w przypadku rozliczenia przedmiotu zamówienia w okolicznościach odstąpienia od realizacji części zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 3 ust. 4 wzoru umowy odniesienia do normatywów i cen przedstawianych przez osoby trzecie, i wpisanie odniesienia do cen jednostkowych obowiązujących strony przyszłej umowy, a wynikających z wycenionego przedmiaru/przedmiarów robót. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przywołanych przez siebie przepisów. Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach SIWZ zawarł odniesienie do zobiektywizowanych wycen najpopularniejszych na rynku wydawnictw zawierających wycenę poszczególnych nakładów niezbędnych do wykonania robót budowlanych. Odniesienie to zostało poczynione na potrzeby obliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia w przypadku niewykonania objętych opisem przedmiotu zamówienia części robót. Takie działanie Zamawiającego znajdowało uzasadnienie w ryczałtowym charakterze ceny, która ze swej natury jedną kwotą obejmowała pełen zakres robót. Wykonawca, zgodnie z pkt XI.4 SIWZ, był zobowiązany wraz z ofertą złożyć wypełnione Tabele Elementów Scalonych sporządzone wg wzoru załącznika nr 8 do SIWZ. Informacje te jednak, ze swej ogólnej natury również nie mogły posłużyć do dokonania wyceny poszczególnych nakładów niezbędnych do wykonania robót budowlanych. Wykonawcy nie zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą wycenionych przedmiarów – kosztorysów ofertowych, stąd też niemożliwym było odniesienie się przez Zamawiającego do nieistniejących dokumentów. Dlatego też Zamawiający w celu zabezpieczenia własnych interesów odwołał się do uznanych na rynku wydawnictw kosztorysowych. Co istotne, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób takie działanie Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców, czy też przepisy art. 140 lub art. 144 ustawy Pzp. W zarzucie szóstym Odwołujący w sprawie KIO 1820/

§ 11ust.

4 wzoru umowy (załącznika nr 6 do SIWZ), zgodnie z którym: „4. W zakresie gwarancji jakości nasadzeń i zieleni wykonanej w ramach zamówienia Wykonawca w okresie pierwszych 12 miesięcy okresu gwarancji jakości odpowiedzialny będzie za pielęgnację i utrzymanie żywotności roślin na własny koszt i własnym staraniem”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie obowiązku jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż wycofuje ten zarzut, stąd nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. W zarzucie siódmym Odwołujący w sprawie KIO 1820/

§ 13ust.

3-5 załącznika nr 4 do wzoru umowy (załącznika nr 6 do SIWZ), zgodnie z którymi: „3. Zlecenie zamówień uzupełniających i/lub robót zamiennych będzie możliwe tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w Ustawie Prawo zamówień publicznych lub wymienionych w § 13 Umowy. 4. Wynagrodzenie za zamówienia uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem następujących czynników cenotwórczych:

  1. a)cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym,
  2. b)stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie przekraczającym poziomu średnich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników Sekocenbudu za poprzedni kwartał,
  3. c)faktur zakupu lub ofert na materiały i najem sprzętu. 5. Szczegółowe kosztorysy zamówień uzupełniających i/lub robót zamiennych sporządzone przez Wykonawcę na własny koszt podlegają sprawdzeniu i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. W przypadku wyceny przygotowywanej w oparciu o oferty lub faktury zakupu Zamawiający zastrzega sobie możliwość ich sprawdzenia i uzyskania niezależnych ofert na materiały lub usługi.” Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 66 – 68 oraz art. 144 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem ustalanie przez Zamawiającego w treści SIWZ zasad udzielania zamówień dodatkowych i uzupełniających oraz dokonywania zmian umowy. Jak twierdził Odwołujący, Zamawiający nie może w umowie o udzielenie zamówienia kreować za wykonawcę cen w jego ofercie składanej w odrębnym postępowaniu. Podkreślał też, że wykonanie robót zamiennych musi być poprzedzone zmianą umowy podstawowej. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kwestionowanych przez siebie postanowień. Zarzut ten nie znalazł uznania Izby. W ocenie składu orzekającego nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Zaznaczenia przy tym wymaga, iż przepisy art. 66 – 68 ustawy Pzp odnoszą się do innego trybu udzielania zamówień publicznych (zamówienie z wolnej ręki) i nie znajdują one bezpośredniego zastosowania przy prowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, tj. tego trybu, w którym prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący zdaje się nie zauważać treści § 13 ust. 1 i 2 bezpośrednio poprzedzających kwestionowane przez niego zapisy. Zapisy te wprost podważają słuszność zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Zgodnie z nimi: „1. Zamówienia uzupełniające będą wykonywane na podstawie protokołów konieczności i negocjacji podpisanych przez Wykonawcę i Zamawiającego oraz po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i podpisaniu na piśmie pod rygorem nieważności dodatkowej umowy. 2. Roboty zamienne będą wykonywane na podstawie protokołów konieczności i negocjacji podpisanych przez Wykonawcę i Zamawiającego oraz po podpisaniu pisemnego aneksu do Umowy”. W zapisach tych wyraźnie jest mowa o prowadzeniu z wykonawcą negocjacji w celu zawarcia odpowiednio odrębnej umowy lub aneksu do umowy podstawowej. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy, w ocenie Izby, mają jedynie ułatwić ustalenie stronom pozycji wyjściowej w negocjacjach. Mając powyższe na uwadze, Izba odmówiła uznania omawianego tu zarzutu. W zarzucie ósmym Odwołujący w sprawie KIO 1820/

prawidłowość przedstawionych wykonawcom przedmiarów – twierdził, iż nie zawierają one obliczenia ilości jednostek miary dla pozycji przedmiarowych, co stanowić miało naruszenie § 10 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn. zm.) W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż wycofuje ten zarzut, stąd nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w każdej ze spraw oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby w sprawie KIO 1790/13. Przewodniczący: ……………………………

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.