KIO 1811/13

Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 WYROK z dnia 12 sierpnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych 26 lipca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: A. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1811/13 B. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1813/13 C. Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1814/13 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”) objętych Kontraktem nr 13.2B „Modernizacja zbiorników WKF wraz z budynkiem operacyjnym” w ramach Projektu pn.: „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej – Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (nr postępowania OZ/321/29/13) prowadzonym przez zamawiającego: „Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INśYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, EKO-MTK sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowie – w sprawach o sygn. akt: KIO 1811/13, 1813/13 i 1814/13 B. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 1814/13 C. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 1811/13 i KIO 1814/13 D. Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 1811/13 i KIO 1813/13 Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 orzeka:

1. Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1811/13 i KIO 1813/
3. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1814/13 i nakazuje zamawiającemu: 2.
4. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2.
5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z uwzględnieniem wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia, w jakiej pozycji (lub pozycjach) i na jakie kwoty uwzględnił w kosztorysie ofertowym roboty przygotowawcze przewidziane w ppkt 2 pkt 5.2 Specyfikacji Technicznej ST-00/13/2 – Wymagania ogólne, a w przypadku udzielenia wyjaśnień w tym zakresie – odpowiedniego skorygowania kosztorysu przez uwzględnienie kosztów tych robót w poz. 153, 154 i 155 zamiast w pozycji lub pozycjach, w których zostały omyłkowo wycenione bez uwzględnienia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 15 kwietnia 2013 r. udzielonych w odpowiedzi na pytanie 7 z zestawu pytań nr 3 z 8 kwietnia 2013 r.
6. Kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1811/13 – odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, w sprawie o sygn. akt KIO 1813/13 – odwołującego: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1814/13 – zamawiającego: „Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, i: 3.
7. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – tytułem wpisów od odwołań, 3.
8. zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: „Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, 3.
9. zasądza od odwołującego: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: „Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, 3.
10. zasądza od zamawiającego: „Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na rzecz odwołującego: Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – „Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie robót budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”) objętych Kontraktem nr 13.2B „Modernizacja zbiorników WKF wraz z budynkiem operacyjnym” w ramach Projektu pn.: „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (nr postępowania OZ/321/29/13). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_053-086809 z 15 marca 2013 r., z tym, że 13 marca 2013 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.mpwik.lublin.pl), na której od 15 marca 2013 r. udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 25.2462.449,46 zł, co stanowi równowartość 6.334.572,96 euro, w tym wartość zamówienia podstawowego na kwotę 23.147.691,33 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 28.471.648,03 zł. 9 maja 2013 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną lub faksem zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INśYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, EKO-MTK sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowie {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum Inżynieria”}. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez: po pierwsze – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, po drugie – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i, po trzecie – Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 {KIO 1811/13} 26 lipca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej zwana również w skrócie „Pol-Aqua”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności odrzucenia oferty Pol-Aqua, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
11. Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez ich zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą pzp oraz że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
12. Art. 91 ust. 1 – przez błędne jego zastosowanie i wybór innej oferty niż oferta Odwołującego.
13. Art. 92 ust. 1 – przez jego niezastosowanie i utrudnienie Odwołującemu lub wręcz uniemożliwienie prowadzenia obrony swojego stanowiska (oferty).
14. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania, w tym dokonanie oceny oferty Odwołującego, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
15. Art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 oraz art. 26 ust.
16. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
17. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
18. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
19. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert.
20. Powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, zawierającej mieszadła typ SMI firmy WesTech (równoważne).
21. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferowanych mieszadeł typ SMI firmy WesTech (równoważnych). Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował, że jako podstawę odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, czyli niezgodność oferty z ustawą oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, iż: Wykonawca zaproponował w ofercie mieszadła zgodne z projektem, tj. typ TMA6 (poz. 156 Formularza kosztorysu ofertowego), zaś w wyjaśnieniach z dnia 25.06.2013 r. oraz 08.07.2013 r. zaoferował mieszadła typ SMI2 firmy WesTech. Tym samym Wykonawca zmienił treść oferty. Po drugie – Zamawiający wskazał również, że: Analiza kosztorysu ofertowego wskazuje, że następujące pozycje Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 kosztorysu: (...) {pozycje: nr 1, 2, 3, 5, 153, 154, 155 i 156} zostały ustalone niezgodnie z treścią siwz i nie spełniają określonych wymagań. I dalej Zamawiający stwierdził: Biorąc pod uwagę zakres prac wymienionych w pozycjach 153, 154, 155 w ocenie Zamawiającego analizowane ceny jednostkowe nie uwzględniają wszystkich kosztów prac. Tym samym nie spełniają wymagań określonych w siwz. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał, po pierwsze – na czym polega niezgodność oferty Pol-Aqua z przepisami ustawy pzp i w jakim zakresie nie odpowiada ona treści SIWZ, po drugie – jakich kosztów nie uwzględniają ceny jednostkowe w ww. pozycjach,. Odwołujący zarzucił w związku z tym, że powyższa treść zawiadomienia nie zawiera kompletnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty, a tym samym nie spełnia wymagań określonych w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Odnosząc się generalnie do podanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia oferty, Odwołujący podniósł, że jego oferta jest zgodna z ustawą pzp oraz odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, że obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się, gdy wykonawca zaoferuje przedmiot, który nie odpowiada wymaganiom zamawiającego wynikającym z SIWZ. Z tym obowiązkiem koresponduje obowiązek weryfikacji treści oferty w tym zakresie oraz wymóg wyjaśnienia wszystkich okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że w każdym przypadku uznania przez zamawiającego złożonej oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, powinno się to opierać się na pewnych dowodach i nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości istnienie przesłanek do odrzucenia oferty, przy czym ciężar dowodu ciąży w tym zakresie na zamawiającym. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2890/12): Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy, gdyż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych, nie można interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając ofertę – opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim – w przypadku podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty – spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia. Natomiast według wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2434/12): przepis art. 89 ust. 1 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych, jako przepis skutkujący eliminacją wykonawcy z postępowania i ograniczeniem konkurencyjności postępowania, musi być wykładany ściśle. Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 {brak zmiany treści złożonej oferty przez Pol-Aqua} Zdaniem Odwołującego Zamawiający sam przyznał, że: Wykonawca zaproponował w ofercie mieszadła zgodne z projektem, tj. typ TMA6 (poz. 156 Formularza kosztorysu ofertowego.) {str. 3 zawiadomienia} Odwołujący podał, że zgodnie z poz. 156 kosztorysu Zamawiający wymagał mieszadeł do WKF (np. typ TMA 6). W ocenie Odwołującego Zamawiający przykładowo wskazał na typ TMA
22. Odwołujący podniósł jednocześnie, że zgodnie z art. 30 ust. 4 i 5 pzp zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Natomiast wykonawcy są uprawnieni do zaoferowania rozwiązań równoważnych. Muszą jedynie wykazać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z 19 czerwca 2013 r. {str. 18 pisma} wezwał Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, w związku z wątpliwościami dotyczącymi złożonej w ramach oferty kalkulacji ceny o udzielenie wyjaśnień odnośnie wybranych cen jednostkowych podanych przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że wyżej wymienione pismo stanowi również wystąpienie skierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 pzp o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że udzielił obszernej i wyczerpującej odpowiedzi w piśmie z 25 czerwca 2013 r. Następnie udzielił jeszcze dodatkowej odpowiedzi w piśmie z 8 lipca 2013 r. – w związku ze wskazaniem w poprzednim piśmie na ofertę producenta mieszadła typ SMi2 firmy WesTech, równoważnego do mieszadła typu TMA6 określonego w dokumentacji projektowej. Według Odwołującego pismem z 25 czerwca 2013 r. potwierdził zgodnie z zaproponowanymi mieszadłami w treści oferty, że mieszadła typ SMi2 firmy WesTech są równoważne do tych przykładowo zaproponowanych przez Zamawiającego w treści opisu pozycji przedmiaru. W opinii Odwołującego Zamawiający uznał mieszadła typ SMi2 firmy WesTech za równoważne do mieszadeł typu TMA6 określonych w SIWZ. Odwołujący podał, że do pisma załączył opis techniczny wraz z rysunkiem, które jego zdaniem potwierdzają wszystkie parametry zaoferowanego mieszadła jako spełniające wymagania SIWZ. Według Odwołującego Zamawiający wpierw nie zakwestionował parametrów technicznych oferowanych mieszadeł, co oznacza, że są one zgodne z treścią SIWZ, następnie jednak bezzasadnie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego z jednej strony Zamawiający w zawiadomieniu stwierdził, że Odwołujący zmienił w sposób nieuprawniony treść oferty poprzez wskazanie na urządzenie równoważne. Z drugiej strony – jak się wydaje Odwołującemu – taką zmianę uznał za skuteczną, gdyż – jak się wydaje Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 Odwołującemu – Zamawiający uznał, że skoro Odwołujący wskazał na urządzenia równoważne, to powinien do oferty załączyć stosowne dokumenty potwierdzające, że mieszadła podane w wyjaśnieniach z 25 czerwca 2013 r. są równoważne do określonych w dokumentacji projektowej. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje na wadliwość, a zatem nieskuteczność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący ma prawo zaoferować mieszadła równoważne do mieszadeł określonych przez Zamawiającego. Wątpliwości Zamawiającego w toku oceny ofert dotyczyły cen wybranych pozycji kosztorysu, a nie oferowanych mieszadeł. Mieszadeł zaoferowanych przez Odwołującego się, ich parametrów i całkowitej zbieżności z parametrami zasugerowanymi w przedmiarze Zamawiający nie kwestionował i tym samym zaakceptował je jako równoważne. {brak rażąco niskiej ceny w ofercie Pol-Aqua} Odwołujący ponadto zauważył, że pomimo skierowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp, podstawą odrzucenia jego oferty nie była rażąco niska cena. Zamawiający nie wskazał na art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, podstawa taka nie wynika również z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący oświadczył, że zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami z 25 czerwca 2013 r. potwierdza, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a ceny jednostkowe uwzględniają wszystkie koszty prac i spełniają wymagania określone w SIWZ. Zarówno ceny jednostkowe jak i cena łączna mają charakter realny i odpowiadają cenom rynkowym. Odwołujący wskazał, że łączna wartość pozycji kosztorysu, co do których cen Zamawiający miał wątpliwości (tj. 1, 2, 3, 5, 153, 154 i 155), stanowi jedynie 1,29 % wartości całkowitej oferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego nawet gdyby uznać, że poszczególne ceny jednostkowe są rażąco niskie, to i tak nie miałoby to znaczącego wpływu na całkowitą oferowaną cenę i nie mogłoby stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Odwołujący stwierdził, że nie widzi logiki w zarzucaniu rażąco niskiej ceny mieszadeł uwzględnionych w pozycji 156 kosztorysu, gdyż są one równoważne do tych, które przykładowo zasugerował Zamawiający w przedmiarze. Z kolei ich wartość rynkowa jest znana Zamawiającemu, gdyż Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień, przedstawiając aktualną cenę rynkową wynikającą z rzetelnie opracowanej oferty. Odwołujący dodał, że cena rynkowa to cena która obowiązuje w danym czasie i na określony zaoferowany zakres i nie można jej bezzasadnie kwestionować. Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 11 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 737/13) rażąco niska cena odnosi się do ceny za cały przedmiot zamówienia, a nie do poszczególnych pozycji kosztowych, co wynika Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 jednoznacznie z brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP. Niedopuszczalne jest automatyczne klasyfikowanie oferty z najniższą ceną jako zawierającą rażąco niską cenę jedynie na podstawie jednostkowych pozycji kosztowych. Odwołujący dodał, że podobne orzeczenie wydała Krajowa Izba Odwoławcza 17 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2071/12). {art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 pzp a art. 44 ustawy o finansach publicznych} Odwołujący podkreślił, że Zamawiający winien ze względu na swój interes ekonomiczny i publiczny, przejawiający się w konieczności celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, podjąć działania zmierzające do poprawienia oferty Odwołującego i ostatecznego wyjaśnienia wszelkich ewentualnych wątpliwości, stosując wszystkie instrumenty przewidziane ustawą pzp służące do należytej oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zaniechanie podjęcia wszystkich dopuszczalnych działań i bezpośrednie odrzucenie oferty Odwołującego bez próby podjęcia ostatecznego wyjaśnienia wątpliwości co do treści oferty naruszyło zasadę racjonalnego działania podmiotu publicznego w wydatkowaniu środków publicznych, opisaną w art. 44 ustawy o finansach publicznych, oraz naruszyło prawo Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że instrumenty przewidziane w ustawie pzp, w tym określone w art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3, stanowią rozwiązania, które mają przyczyniać się do podniesienia efektywności i racjonalności wydatkowania środków publicznych, tak, aby nastąpiło zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę faktycznie najkorzystniejszą ekonomicznie. Według Odwołującego w orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że konieczne jest dopełnienie przez zamawiającego wszelkich starań umożliwiających osiągnięcie celu w postaci wyłonienia oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji postępowanie zamawiającego należy oceniać biorąc pod uwagę cel, za którego osiągnięcie był odpowiedzialny, realne warunki (okoliczności faktyczne), w których podejmował decyzję oraz skuteczność rozumianą jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi celami a osiągniętymi efektami ich realizacji. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że jego oferta – opiewająca na kwotę 22.606.000,00 zł – jest najbardziej korzystna pod względem ekonomicznym. Natomiast oferta wybrana przez Zamawiającego uplasowana na czwartym miejscu pod względem wysokości ceny i opiewa na kwotę 28.677.450,00 zł. Odwołujący zarzucił, że wskutek opisanych w odwołaniu naruszeń prawa Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego i wybrać ofertę aż o 6.071.450 zł droższą. W konsekwencji Zamawiający nie zrealizował celów stawianych mu przez ustawodawcę, w szczególności nie zadbał o to, aby Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 powierzone mu środki publiczne zostały wydatkowane w sposób efektywny i racjonalny. Mimo posiadanych instrumentów prawnych nie doprowadził do tego, aby wybrana została oferta najkorzystniejsza ekonomicznie, tj. oferta Odwołującego, ale spowodował, że w związku z przedmiotowym zamówieniem konieczne będzie wydatkowanie większych kwot niż jest to celowe {KIO 1813/13} 26 lipca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej zwana również w skrócie „Warbud”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności odrzucenia oferty Warbudu oraz zaniechania odrzucenia innych ofert, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
23. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i jej odrzucenie; ewentualne art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 – przez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego.
24. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, tj. poprzez uznanie iż oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i jej odrzucenie, podczas gdy wystąpienie analogicznej sytuacji w ofertach złożonych przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. {dalej zwaną również w skrócie „Budimex”} z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum Inżynieria nie spowodowało odrzucenia tych ofert.
25. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Budimex i Konsorcjum Inżynieria, pomimo że treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
26. Art. 92 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex na podstawie innych okoliczności niż wskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, na podstawie których oferta Budimexu powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
27. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
28. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
29. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Inżynieria.
30. Odrzucenia oferty Budimexu na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13
31. Uzupełnienia informacji o odrzuceniu oferty Budimexu o zarzuty przedstawione w odwołaniu.
32. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i ewentualnie poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego.
33. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. I. zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego A. {zarzut braku niezgodności parametrów oferowanego mieszadła z wymaganiami SIWZ} Odwołujący podał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował mieszadła typu SMI2 firmy WesTech jako równoważne do opisanych w projekcie. W ocenie Zamawiającego z dokumentów załączonych do oferty i wyjaśnień nie wynika, że urządzenia zostały zaoferowane z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych jak opisane w SIWZ, oraz, że urządzenia są równoważne do określonych w dokumentacji projektowej. Ponadto Zamawiający zarzucił, że Odwołujący przedstawił trzy opisy techniczne dotyczące tego samego mieszadła SMI2, z których wynika pięć różnych charakterystyk obrotów wydajności i wymaganej mocy silnika. Zdaniem Zamawiającego z wyjaśnień z 24 czerwca oraz 5 lipca 2013 r. wynika odpowiednio, że: – przy wymaganej przez Zamawiającego wydajności obroty mieszadła są mniejsze od założonych przez projektanta i zawartych w SIWZ oraz potwierdzonych w ofercie, – przy obrotach pożądanych przez projektanta wydajność wyniesie 3630 m3/h, a zatem będzie wyższa od wymaganej. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, gdyż jeżeli mieszadło będzie pracowało z wydajnością założoną przez projektanta, to jego obroty będą za małe, natomiast jeżeli mieszadło będzie miało obroty zgodne z projektem, to urządzenie osiągnie wydajność większą od wymaganej. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w wymaganiach określonych przez niego w SIWZ, gdyż jest oparte na błędnym założeniu, że obie podane wartości (tj. zarówno wymagana liczba obrotów, jak też wymagana do osiągnięcia wydajność) były wielkościami stałymi. Tymczasem według Odwołującego z dokumentacji postępowania wynika, że tylko liczba obrotów została określona jako wartość stała (niezmienna), natomiast wydajność – jako pochodna obrotów – została podana przez Zamawiającego jako wartość minimalna. Odwołujący powołał się na treść Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 budowlanych {zwanej również dalej w skrócie „STWiORB” lub „ST”} ST04/13/2, pkt 2.1.2 {str. 137}, w której określono: – obroty – wymagana prędkość obrotowa jest parametrem stałym i wynosi 495 obr/min; – wydajność – została określona jako zdolność mieszania (...) nie mniej niż 8 razy objętość zbiornika na dzień. – moc – wymagana moc znamionowa silnika nie większa niż 22 kW. Z kolei w zamiennym projekcie budowlanym Zamawiający określił zdolność mieszania jako przepływ osadu w wielkości 3060 m3/h” {część Technologia, str. 6}. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 3 Tomu II SIWZ – Kontrakt, w którym Zamawiający określił hierarchię ważności dokumentów, STWiORB mają pierwszeństwo przed dokumentacją projektową. Wobec tego według Odwołującego z powyższych postanowień wynika, że obroty zostały określone jako wartość stała, natomiast wydajność jako wartość minimalna, tzn. wydajność mieszadła musi być co najmniej równa 3060 m3/h lub większa. Odwołujący oświadczył, że jego oferta jest zgodna z SIWZ, a informacje podane przez niego zarówno w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach nie są ze sobą sprzeczne. Odwołujący podniósł, że zaoferował mieszadło WesTech o następujących parametrach w zakresie obrotów, wydajności i mocy. {obroty} Według Odwołującego zarówno w ofercie {str. 233}, jak i wyjaśnieniach z 24 czerwca 2013 r. i 5 lipca 2013 r. {str. 3} wskazał, że mieszadła WestTech spełniają warunek wymaganej prędkości obrotowej 495 obr/min. W szczególności jednoznacznie ten fakt potwierdza certyfikowany wykres przedłożony w wyjaśnieniu z 5 lipca 2013 r. na prośbę Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że ponieważ obroty mieszadła są niezmiennym parametrem, prawidłowa interpretacja wykresu polega na odczytaniu z krzywej wydajności odpowiedniej wartości dla zadanej prędkości obrotowej 495 obr/min. {wydajność} Zdaniem Odwołującego na stronie 233 oferty potwierdził zdolność mieszania powyżej 8 razy objętości zbiornika na dzień. Odwołujący zawierając w ofercie przetargowej na stronie nr 233 informację o przepływie jako 3060m3/h, a w wyjaśnieniach z dnia 24.
34. 2013 r. i wyjaśnieniu z dnia 5 lipca 2013 (str. 3) przepływ osadu >3060m3/h dał potwierdzenie, że zaproponowane mieszadło jest równoważne do typu wskazanego w Dokumentacji Projektowej oraz że spełnia wymagania określone w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. {moc} Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 Według Odwołującego zarówno w ofercie, jak i w wyjaśnieniach podawał moc nie większą niż 22 kW. Tymczasem Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odniósł się do zupełnie innego parametru, tj. mocy pobieranej, której wartość jest niższa niż wskazana przez Zamawiającego wartość maksymalna. W ocenie Odwołującego zarzut Zamawiającego, że w ofercie i późniejszych wyjaśnieniach podano zupełnie różne parametry mieszadła jest bezpodstawny. Zdaniem Odwołującego Zamawiający próbuje odczytywać wykres w sposób odwrotny, tj. jako stałą wartość przyjmując wydajność i do tej wydajności przypisuje obroty. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że zaoferowane mieszadło ma za małe obroty, gdyż minimalną wydajność (3060 m3/h) osiąga już przy obrotach 425 obr/min. Według Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty założenia o wydajności mieszadła równej 3060 m3/h i na siłę dopasowanie do niej parametru prędkości obrotowej jest błędne. W opinii Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, że przy wymaganej (i określonej w SIWZ jako wartość stała) prędkości obrotowej 495 obr/min wydajność mieszadła WesTech wynosi co najmniej 3060 m3/h, co jest nie tylko zgodne z wymaganiami SIWZ, lecz potwierdza zastosowanie urządzenia o parametrach wyższych od zaprojektowanego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w części technologicznej projektu budowlanego zamiennego {str. 9} Zamawiający określił, że zarówno poziom zwierciadła osadu, jak i zawartości suchej masy osadu mogą ulegać zmianie. Według wiedzy Odwołującego w jakimkolwiek urządzeniu mechanicznym pompującym wraz ze zmianą tych parametrów (zmianą oporów przepływu) ulegać zmianie będzie wydajność. Odwołujący wyjaśnił, że wskazał wydajność mieszadła WesTech jako wynoszącą >3060 m3/h, co gwarantuje, że wraz ze zmianą poziomu osadu lub/i suchej masy osadu zawsze będzie zachowana wymagana wydajność co najmniej 3060 m3/h. B. {zarzut braku niezgodności instalacji do gaszenia piany z wymaganiami SIWZ} Odwołujący nie zgodził się również z zarzutem Zamawiającego, że przewidział zastosowanie do gaszenia piany wody wodociągowej zamiast wody technologicznej, jak tego wymagał opis zawarty na str. 9 Tomu Technologia {Tom V SIWZ – Dokumentacja projektowa}. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wymagał przedstawienia w ofercie opisu zastosowanej instalacji gaszenia piany. Takie wymaganie znalazło się dopiero w wezwaniu z 19 czerwca 2013 r. Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający nie wymagał opisu w ofercie, na późniejszym etapie postępowania nie może traktować tego opisu jako części oferty i na jego podstawie odrzucić oferty. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach z 24 czerwca 2013 r. dwukrotnie Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 odnosił się do wody, za pomocą której odbywać się będzie zraszanie, przy czym w jednym miejscu popełnił oczywistą omyłkę używając sformułowania „woda wodociągowa” zamiast „woda technologiczna”. Zdaniem Odwołującego charakter tej omyłki jest oczywisty, gdyż Zamawiający w dokumentacji projektowej przewidział dokładnie, gdzie ma być podłączona instalacja gaszenia piany – określając, że woda technologiczna na potrzeby gaszenia piany będzie doprowadzona nie inaczej, jak z istniejącej instalacji wody technologicznej. Odwołujący wywiódł, że nawet jeżeli Zamawiający uznał, że wyjaśnienia stanowią element treści oferty, to winien poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 pzp. II. zarzuty dotyczące niewskazania wszystkich podstaw odrzucenia oferty Budimex oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria Odwołujący podał, że w pkt 2.1.2 ST04/13/2 {str. 137} STWiORB Zamawiający wymagał, aby zaproponowane przez wykonawców mieszadła posiadały między innymi następującą cechę: Możliwość wyciągnięcia całego mieszadła wraz z wirnikiem ze zbiornika bez konieczności jego opróżniania. Natomiast w projekcie budowlanym zamiennym, w pkt 7 Opis zmian w projekcie budowlano wykonawczym {strona 9} napisano: W niniejszym projekcie zamiennym zaprojektowane zostało mieszadło z krótszym wałem, co wyniknęło ze zmian w konstrukcji kopuł zbiorników WKF. Parametry mieszadła nie zmieniły się w stosunku do poprzedniej wersji projektu wykonawczego. W stosunku do projektu pierwotnego zrezygnowano ze stalowej kopuły, a niezbędną armaturę zainstalowano w żelbetowej kopule WKF-u Odwołujący zarzucił, że zaproponowane przez Budimex oraz Konsorcjum Inżynieria mieszadło typu TMA 6 przeznaczone do montażu w żelbetowej kopule nie posiada możliwości wyciągnięcia całego mieszadła wraz z wirnikiem... z następujących powodów. Zabetonowanie na stałe obudowy mieszadła, stanowiącej jeden z elementów składowych mieszadła, do której zamocowany jest silnik, wał i wirnik mieszadła, uniemożliwia podczas demontażu wyciągnięcie całego mieszadła wraz z wirnikiem. Bez wykucia obudowy mieszadła można zdemontować jedynie niektóre elementy mieszadła. Zgodnie informacjami uzyskanymi przez Odwołującego od producenta mieszadła firmy Hermann Traxler,, aby wyjąć mieszadło typu TMA 6, model do montażu w żelbetowej kopule, należy kolejno i oddzielnie zdemontować silnik, następnie stojak/cokół silnika i następnie w jednej całości wał, łożysko oporowe, dysk i wirnik. Zdaniem Odwołującego jednoznacznie potwierdza to, że zaproponowane mieszadło nie posiada możliwości wyciągnięcia całego mieszadła wraz z wirnikiem ze zbiornika.... Dla spełnienia warunku wyciągnięcia całego (wraz z obudową) mieszadła wraz z wirnikiem konieczne byłoby wykucie z kopuły zabetonowanej obudowy mieszadła, co z kolei wiąże się z koniecznością odgazowania i opróżnienia zbiornika. Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 Według Odwołującego potwierdza to tym samym, że bez opróżnienia zbiornika nie ma możliwości wyciągnięcia zaproponowanego mieszadła wraz z wirnikiem ze zbiornika. {Odwołujący zamieścił w odwołaniu rysunek mieszadła typu TMA model do montażu w żelbetowej kopule, podając jako źródło katalog w formacie PDF Hermann Traxler – Mechanical Engineering and Lathe Works ze strony producenta (www.h-traxler.de)} III. {zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców} Odwołujący podał, że w pkt 2.1.2 ST04/13/2 {str. 137} STWiORB Zamawiający podał również następującą wymaganą cechę mieszadła: Prędkość obrotowa 495 obr/min. Odwołujący zarzucił, że zaproponowane mieszadło typu TMA 6 w ofercie Budimex oraz Konsorcjum Inżynieria posiada niższe obroty niż wymagane, gdyż prędkość obrotowa tego mieszadła wynosi 475 obr/min. Odwołujący na dowód zamieścił w odwołaniu tabelę pochodzącą z powyżej przywołanego folderu producenta, w której dla TMA 6 podano następujące parametry: prędkość – 475 min-1, przepływ – 3060 m3/h, objętość– 12.200 WKF do m3, moc pob. – 18,00 kW, moc znamionowa – 22 kW. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że dane te dotyczą możliwości mieszania 6 razy na dzień, a Zamawiający wymagał co najmniej 8 razy na dzień (str.137 ST 04/13/2, pkt 2.1.2). Odwołujący podniósł, że jeżeli jednak istnieje możliwość zwiększenia obrotów mieszadła do wymaganej przez Zamawiającego prędkości 495 obr/min, to – analogicznie jak to ma miejsce w przypadku mieszadła zaoferowanego przez Odwołującego – wzrośnie również wydajność. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie i zaniechanie odrzucenia ofert Budimex i Konsorcjum Inżynieria stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w postaci wyroków Izby – z 6 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 997/12), z 9 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2844/12) i z 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12 i KIO 2416/12) {fragmenty uzasadnień zostały przytoczone w odwołaniu}. {KIO 1814/13} 26 lipca 2013 r. (pismem z 25 lipca 2013 r.) Odwołujący – Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu), zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
35. Art. 7 ust. 1 – przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w wyniku czego nastąpiło odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował cenę wyższą od Odwołującego, przy jedynym kryterium oceny w postaci najniższej ceny. Jednocześnie dalsze przepisy {wskazane w następnych pkt} Zamawiający zastosował w ten sposób, że odrzucił na ich podstawie wyłącznie ofertę Odwołującego, a zaniechał odrzucenia oferty innych wykonawców – w szczególności oferty wybranego wykonawcy, mimo takiej samej sytuacji faktycznej.
36. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta ta jest zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
37. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, mimo iż została złożona z naruszeniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
38. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez tego wykonawcę.
39. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Inżynieria. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
40. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
41. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
42. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
43. Odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
44. Odrzucenia oferty Pol-Aqua na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
45. Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. I. zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp {brak niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ} Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, to jest, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ dotyczącymi sposobu obliczania ceny oferty (pkt 25 SIWZ) oraz zasadami wyceny robót opisanych i wyszczególnionych w przedmiarze robót (Załącznik nr 13 Wzór Formularza kosztorysu ofertowego – Przedmiar robót do wypełnienia): Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 – ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę w pozycjach Przedmiaru Robót muszą zawierać wszystkie koszty kompletnego wykonania robót; – przy wycenie robót opisanych i wyszczególnionych w Przedmiarze Robót należy uwzględnić udział robót tymczasowych, prac towarzyszących, zużycie materiałów niezbędnych do kompletnego i należytego wykonania prac oraz ryzyko z tym związane. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający zarzucił, iż: – pozycja nr 6 kosztorysu ofertowego – Zabezpieczenie powierzchni wewnętrznych zbiorników – powłoka z elastomeru polimocznikowego (np. Flexi guard) – nowy beton – cena jednostkowa 85,64 PLN/m3, – pozycja nr 8 kosztorysu ofertowego – Zabezpieczenie powierzchni wewnętrznych zbiorników – powłoka z elastomeru polimocznikowego (np. Flexi guard) – ściany walcowe i strop stożkowy – cena jednostkowa 85,64 PLN / m3, – pozycja nr 111 kosztorysu ofertowego – Pompy obiegowe inst ct - H=1,91 m, przepływ V=37,72 m, moc 780 W – cena jednostkowa 2.946,69 PLN/kpi, – pozycja nr 124 kosztorysu ofertowego – Sterownik z termostatem – cena jednostkowa – 402,15 PLN/szt., – pozycja nr 138 kosztorysu ofertowego – Sterownik z termostatem – cena jednostkowa 402,15 PLN/szt., – pozycja nr 153 kosztorysu ofertowego – Demontaż instalacji i wyposażenia technologicznego – WKF2 – cena jednostkowa 21.327,43 PLN/kpl., – pozycja nr 154 kosztorysu ofertowego – Demontaż instalacji i wyposażenia technologicznego – WKF3 – cena jednostkowa 21.327,43 PLN/kpl., – pozycja nr 155 kosztorysu ofertowego – Demontaż instalacji i wyposażenia technologicznego – WKF4 – cena jednostkowa 21.327,43 PLN/kpI; – pozycja nr 173 kosztorysu ofertowego – Zasuwa nożowa z nap. ręcznym Dn 200 – cena jednostkowa – 1.700,84 PLN/kpl.; – pozycja nr 223 kosztorysu ofertowego – Dostawa i montaż instalacji uziemiającej, odgromowej i połączeń wyrównawczych – cena jednostkowa 25.322,82 PLN/m2, – pozycja nr 224 kosztorysu ofertowego – Dostawa i montaż oświetleniowych gniazd i wtyczek obejmujących ułożenie przewodów, rur instalacyjnych, montaż puszek i gniazd i łączników oraz opraw oświetleniowych zewnętrznych, sodowych, żarowych, przeszkodowych i wewnętrznych świetlówkowych – cena jednostkowa 11.300,73 PLN/kpl., – pozycja nr 237 kosztorysu ofertowego – Czujnik ciśnienia z przetwornikiem na odpływie biogazu, wyjście sygnału prądowego 4…20 mA, wykonanie Ex – cena jednostkowa – 2.916,15 PLN/kpl., Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 zostały ustalone niezgodnie z SIWZ i nie spełniają określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego w szczególności pozycje 153, 154 oraz 155 nie uwzględniają wszystkich kosztów prac, gdyż zawarte w nich ceny są dziesięciokrotnie mniejsze od cen rynkowych. Tym samym nie spełniają one wymagań zawartych w SIWZ. Odwołujący wskazał, że 19 czerwca 2013 r. na podstawie art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących złożonej w ramach oferty kalkulacji cen w zakresie cen jednostkowych wymienionych w powyższych pozycjach kosztorysu ofertowego. Wątpliwości te dotyczyły w szczególności zgodności pozycji kosztorysu z treścią SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący potwierdził, że dołączony do oferty kosztorys ofertowy został sporządzony w całości zgodnie z wymogami określonymi w pkt 25 SIWZ i przedmiarem robót, w tym z ich szczegółowym opisem, charakterem i technologią zawartą w dokumentach przetargowych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ceny za poszczególne pozycje obejmują prace opisane w tych pozycjach, a Odwołujący nie dokonywał żadnych modyfikacji opisu pozycji w stosunku do przekazanego przez Zamawiającego wraz SIWZ przedmiaru robót. Ceny wątpliwych pozycji zawierają zarówno koszty materiałów, robocizny, sprzętu, koszty ogólnych i zysk. Jednocześnie wątpliwe pozycje kosztorysowe zostały obliczone na podstawie: – oferty profesjonalnych podwykonawców (specjalizujących się w wykonywaniu prac w obiektach przemysłowych takich jak oczyszczalnie ścieków czy stacje uzdatniania wody); – analizy aktualnych stanów magazynowych wybranych asortymentów materiałów, pozwalających na ich zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; – optymalizacji procesu budowlanego dla niektórych rodzajów robót poprzez przyjęcie rozwiązań organizacyjnych wpływających na znaczące obniżenie kosztów robocizny i sprzętu, pozwalające tym samym na zróżnicowanie cen. Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, czy dany punkt kosztorysu zgodny był z wymogami SIWZ, z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że Odwołujący potwierdził wykonanie wskazanych elementów prac w całości, biorąc pod uwagę wszystkie wymagania SIWZ, za cenę, którą wskazał w poszczególnych punktach kosztorysu ofertowego. Odwołujący zarzucił, że chociaż Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, to nie wyjaśnił na czym owa niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ miałaby polegać. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał w pkt 44.6 SIWZ (Tabele przedmiaru robót) żadnych minimalnych wartości jakich wymagał w celu wykonania poszczególnych elementów robót znajdujących sie w kosztorysie ofertowym (to znaczy Zamawiający nie określił żadnych cen minimalnych). Wręcz przeciwnie – w pkt 25 SIWZ Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 (opisie sposobu obliczania ceny) i przedmiarze robót – Zamawiający wskazał w jaki sposób wymaga wyliczenia oferowanych w kosztorysie cen. Według Odwołującego jednoznacznie potwierdził gotowość wykonania całości robót w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu za wskazane w ofercie ceny, przy czym ceny podane w kosztorysie zostały wyliczone z należytą starannością i obejmowały wszelkie wymogi SIWZ. Ponadto zdaniem Odwołującego nawet jeżeli przyjąć sposób rozumowania Zamawiającego w zakresie niezgodności oferty z SIWZ, to Zamawiający nie udowodnił istnienia takiej sprzeczności. Zamawiający nie określił bowiem jaki zakres robót ma być niewykonany przez Odwołującego w związku ze złożoną przez niego ofertą lub jakich elementów zamówienia nie uwzględnia oferta złożona przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że hipotezą normy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp objęta jest sytuacja, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, że można mówić o pominięciu pewnego zakresu świadczenia. Powyższą tezę potwierdza m.in. wyrok Izby z 16 sierpnia 2012 r. (sygn. akt 1647/12), zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to m.in. niezgodność, co do zakresu świadczenia, sposobu realizacji zamówienia czy zaoferowania przedmiotu zamówienia, który nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Oznacza to, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona w inny sposób, niż przewidują to postanowienia SIWZ. Inność polega m.in. na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia, który nie odpowiada określonemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i Innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem podstawę do ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ może stanowić jedynie treść merytoryczna danej oferty. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność oferty z SIWZ powinna być oceniana z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 103/13). Podstawa do stwierdzenia tej niezgodności może wynikać np. z zaproponowania przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji odmiennego od wymaganego przez zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty, gdyż nie wynika z niej odmienny zakres zamówienia, a więc pomiędzy ofertą a SIWZ nie zachodzą żadne rozbieżności. Odwołujący zgodnie z żądaniem Zamawiającego wycenił każdy element robót wskazany w kosztorysie z należytą starannością, w ten sposób aby zaoferowane ceny uwzględniały wymagania SIWZ. W ocenie Odwołującego o sprzeczności oferty z SIWZ można byłoby mówić, gdyby wykonawca w złożonej ofercie wprost wyraził Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 zamiar odstępstwa w zakresie realizacji jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia tzn. zaniechał dokonania wyceny jakiegoś elementu. {nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego} Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ w związku z niską ceną wskazaną w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego, podczas gdy w sytuacji odwrotnej, tzn. istnienia znacznych różnic w cenach zaoferowanych przez Odwołującego (który w danej pozycji kosztorysowej wycenił prace wysoko) w stosunku do cen oferowanych przez innych wykonawców (którzy wycenili dany element na bardzo niskim poziomie), Zamawiający nie widział żadnej niezgodności z SIWZ ofert innych wykonawców. Jako przykład Odwołujący podał pozycję nr 1 i 2 kosztorysu ofertowego, tj. rozbiórka konstrukcji żelbetowych wg analizy stanu istniejącego 23 m2 oraz elementy żelbetowe WKF nr 1 z betonu B 37 (...). Pozycje te zostały wycenione przez Odwołującego odpowiednio na kwotę 1.210.337,97 zł i 1.247.503,55 zł, podczas gdy Konsorcjum Inżynieria wyceniło te pozycje na kwoty odpowiednio 36.477,31 zł oraz 672.996,15 zł. Pomimo tak ogromnej różnicy w cenach Zamawiający nie miał jednak żadnych wątpliwości co do zgodności oferty wybranego konsorcjum z SIWZ i zaniechał wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił, że w ten sposób Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący nadmienił, że podobnych przypadków w oparciu o złożone do oferty kosztorysy jest co najmniej kilkanaście. Odwołujący stwierdził ma tej podstawie, że swoje „wątpliwości” Zamawiający podejmował bez wyraźnego klucza. {oferta Konsorcjum Inżynieria jako czyn nieuczciwej konkurencji} Dla Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że szczególny nacisk Zamawiający położył na niezgodność oferty z SIWZ w zakresie pozycji 153,154 oraz 155, gdyż zdaniem Zamawiającego rynkowa cena tych robót jest dziesięciokrotnie wyższa. Według Odwołującego wysokość tych cen rynkowych Zamawiający ustalał w oparciu o ofertę Konsorcjum Inżynieria. Odwołujący podkreślił, że w poprzednim przetargu na przedmiotowe zamówienie, przeprowadzonym dwa lata wcześniej, Odwołujący, jak również inni wykonawcy wycenili pozycje określone aktualnie pod numerem 153, 154 i 155 na tym samym poziomie co obecnie, tj. pomiędzy 20.000,00 zł a 30.000,00 zł. W opinii Odwołującego potwierdza to, że proponowane ceny są cenami rynkowymi i odpowiadają wartości tych prac. Natomiast oferta wybrana wycenia te prace rażąco wysoko. Według Odwołującego Zamawiający mimo to zdaje się nie dostrzegać, że wycena taka wynika z faktu, iż prace związane z pozycjami 153, 154 i 155 mają być wykonywane jako jedne z pierwszych. Tym samym wycenienie tychże robót przez wybranego wykonawcę na tak wysokim poziomie stanowi próbę otrzymania zapłaty już na początku realizacji kontraktu. Odwołujący zarzucił, że stanowi to Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 czyn nieuczciwej konkurencji wynikający z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. {nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego} Według Odwołującego sam Zamawiający potwierdza, że kosztorys ofertowy traktuje w sposób elastyczny i nie od wszystkich wykonawców wymaga, aby w danej pozycji uwzględnione były wszystkie koszty danych robót. Odwołujący podał, że 19 czerwca 2013 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą do Konsorcjum Inżynieria o udzielenie wyjaśnień odnośnie podanych cen jednostkowych m.in. w zakresie: – pozycji nr 100 kosztorysu ofertowego – zawór regulacyjny Dn 25 mm – cena jednostkowa – 15,50 PLN/szt; – pozycji nr 101 kosztorysu ofertowego – zawór regulacyjny Dn 20 mm – cena jednostkowa – 15,50 PLN/szt; – pozycji nr 102 kosztorysu ofertowego – zawór regulacyjny Dn 65 mm – cena jednostkowa – 15,50 PLN/szt; W odpowiedzi Konsorcjum przyznało, że koszty ww. zaworów zostały ujęte i rozbite w różnych pozycjach kosztorysowych. Mianowicie w pozycji kosztorysowej 79, 80 i 81 wykonawca zawarł wyłącznie koszty zakupu i dostawy materiałów, natomiast w pozycjach 100, 101, 102 zostały wyliczone koszty montażu tych zaworów z doliczeniem kosztów ogólnych i zysku. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego odnośnie pkt 25 SIWZ oraz zasad wyceny robót opisanych i wyszczególnionych w przedmiarze robót, Zamawiający winien odrzucić ofertę Konsorcjum Inżynieria ze względu na jej niezgodność z SIWZ. {podsumowanie} Odwołujący zarzucił, że chociaż zgodnie z art. 6 kc to na Zamawiającym ciąży wykazanie faktu, z którego wywodzi skutki prawne, Zamawiający nie udowodnił, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Uzasadnienie Zamawiającego ograniczyło się do kilku zdawkowych twierdzeń, z których nie wynika ważna i zasadna podstawa odrzucenia oferty spółki Budimex Budownictwo. Odwołujący stwierdził, że samo kwestionowanie ceny pojedynczej pozycji kosztorysowej nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jeśli oferowane świadczenie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający powziął wątpliwości czy za cenę całkowitą wskazaną w ofercie Budimex może zrealizować przedmiotowe zamówienie, powinien był uruchomić tryb, o którym mowa w 90 ust. 1 pzp i wezwać Odwołującego do wyjaśnień dotyczących Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – czego jednak nie uczynił. Według Odwołującego nie miał możliwości wyjaśniania elementów ceny zgodnie ze skierowanym do niego wezwaniem na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż mogło mieć ono jedynie na celu wyjaśnienie, czy Odwołujący zamierza zrealizować zamówienie zgodnie z zakresem wskazanym w SIWZ, co też zostało potwierdzone przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jeżeli przyjętym w SIWZ sposobem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie kosztorysowe, Zamawiający uprawniony jest do analizowania poszczególnych cen jednostkowych, o ile nie traci jednocześnie z pola widzenia globalnej ceny ofertowej. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zaoferował cenę oferty na poziomie 92,46% w stosunku do środków jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia, a zatem nie można mówić o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. II. {zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pzp} Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a te i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08} Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń dotyczących rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. {wyrok z 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1605/10). Za cenę rażąco niską należy uznać taką ceną, która jest nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień to jest wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. {wyrok z 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO 517/12). Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia „cena rażąco niska” w orzecznictwie Izby wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych jak również do średniej cen ofert {wyroki w sprawach: KIO/UZP 2604/10 z 16 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2338/10 z 10 listopada Sygn. akt: KIO 1811/13 KIO 1813/13 KIO 1814/13 2010 r., KIO/UZP 1663/10 z 18 sierpnia 2010 r.). W innym orzeczeniu Izba stwierdza: Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: