Sygn. akt: KIO 1939/13 WYROK z dnia 23 sierpnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez Odwołującego – Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02- 699 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21, 20-340 Lublin, przy udziale wykonawcy Edenred Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z Warszawy, ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt KIO 1939/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiającego – PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21, 20-340 Lublin (dalej: „zamawiający” lub „PGE”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę oraz zasilanie kart przedpłaconych dla pracowników PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok oraz spółek: PP-HEKTO Sp. z o.o., PT-UETRA Sp. z o.o. i ESP Sp. z o.o. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 30 lipca 2013 r. w formie pisemnej zamawiający poinformował wykonawcę Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Sodexo”) o wyniku postępowania, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę wykonawcy Edenred Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa (dalej: „przystępujący” lub „Edenred”), a także o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). 9 sierpnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Sodexo wobec bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego, zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 Pzp przekazał kopię odwołania zamawiającemu. W treści odwołania odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp, w świetle którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2. art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w świetle którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wnosił o 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. nakazanie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad określonych Pzp, w szczególności uczciwej konkurencji, 3. zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, że w dniu 30 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Z zawiadomienia wynikało, iż najkorzystniejszą ofertę złożył Edenred, pomimo że oferta tego wykonawcy – zdaniem Sodexo - nie odpowiada siwz. Odwołujący twierdził, że ofertę wykonawcy uznano za najkorzystniejszą, ponieważ ofertę odwołującego odrzucono, mimo iż spełnia warunki siwz i w świetle zawartych w niej kryteriów to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem Sodexo wadliwie i krzywdząco dokonano oceny ofert w postępowaniu, gdyż w złożonej ofercie nie ma sprzeczności z siwz. Zamawiający stwierdził, że: I. w ofercie odwołującego zwarta jest tylko informacja co do jednej sieci bankomatów i uznał, że jest to tylko część informacji wymaganej przez zamawiającego (nie podał jednak o jaką informację chodzi i na jakiej podstawie); II. w ofercie nie wskazano wskaźnika procentowego wysokości opłat pobieranych od użytkowników kart przedpłaconych w przypadku dokonywania przez nich wypłat; III. uniemożliwia to dokonanie oceny ofert, a ponadto dokonanie uzupełnień ww. „braków” spowodowałoby naruszenie art. 87 Pzp. Sodexo przede wszystkim twierdził, iż złożona przez niego oferta nie zawiera braków i niezgodności z siwz. Dla wyjaśnienia tej kwestii przytaczał brzmienie pkt 7 z formularza oferty zawartego w siwz, a także formularza oferty w złożonej przez Sodexo. W formularzu ofertowym w siwz podano: „ 7. Koszt wypłaty środków pieniężnych zgromadzonych na karcie przedpłaconej z bankomatu wynosi ...%, nie mniej niż .... zł. ”. W ofercie odwołującego zawarto zapis: „7. Koszt wypłaty środków pieniężnych zgromadzonych na karcie przedpłaconej z bankomatu wynosi... %, nic mniej niż O zł. (dotyczy sieci Banku BPH)”. W opinii odwołującego przy wskazanym w jego ofercie brzmieniu pkt 7 formularza ofertowego nie można stwierdzić sprzeczności z siwz. Podnosił, że zamawiający nie wskazał w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej postanowienia siwz, które zostałoby naruszone. W szczególności za takie naruszenie, zdaniem odwołującego, nie można uznać stwierdzenia, że „Koszt wypłaty środków pieniężnych zgromadzonych na karcie przedpłaconej z bankomatu wynosi 0 zł.” Zero złotych (0 zł) wskazane jednoznacznie jako kwota ostateczna i bezwzględna, a nie jako kwota minimalna, oznacza także zero procent (0%). Nie ma więc tu żadnych przeszkód do uznania oferty za zgodnej z wymaganiami siwz, a także do dokonania oceny ofert. Co do stwierdzenia, że w ofercie odwołującego zwarta jest tylko informacja co do jednej sieci bankomatów i, że jest to tylko część informacji, odwołujący zauważał, iż w postępowaniu jednym z kryteriów, które decydowało o wyborze oferty było kryterium "koszt wypłaty z bankomatów”, ale brak zastrzeżenia, że koszt ten ma się odnosić do wszystkich zaoferowanych bankomatów. Z siwz wynika, że wykonawcy mają zaoferować możliwości wypłaty z określonej liczby bankomatów, co jednym z kryteriów, a także określić koszt wypłaty, co jest jednym odrębnym kryterium. Jak wiadomo na rynku istnieje kilku operatorów i nie ma jednej, wielkiej, ogólnopolskiej sieci bankomatów. Zamawiający nie podał informacji, o którą sieć chodzi. Odwołujący wyjaśniał, że podana został sieć reprezentatywna. Wskazanie jej nie jest sprzeczne z siwz, w szczególności, że posiadacz karty będzie miał faktycznie możliwość wypłaty środków pieniężnych w całości, czyli nie ponosząc żadnych kosztów. Sodexo podkreślał, że w ofercie zaoferował 0,00 zł za wypłatę z sieci bankomatów, a mimo to uznano ofertę odwołującego za niezgodna z siwz i podlegająca odrzuceniu. Jednocześnie wybrano ofertę konkurującego wykonawcy, która zakłada pobieranie opłaty w wysokości minimum 2 złotych od każdej wypłaty środków. Wskazywał, że w zbiorczym zestawieniu złożonych ofert zamawiający podał, że w ofercie Edenred, w odniesieniu do nadmienionego powyżej kryterium dotyczącego wypłaty środków z bankomatów i kosztów tej czynności: „2 zł/1szt. W momencie wypłaty środków zostanie systemowo pobrana prowizja w wysokości 2,9% nie mniej niż 4 zł. Na karty użytkowników będzie zwracana różnica wynikająca z zaproponowanej a pobranej opłaty ”. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że oferta Edenred nie spełnia wymagań siwz, co to możliwości wypłaty środków zgromadzonych na karcie, a ponadto nie prawdą jest, że zostanie naliczona opłaty we wskazanej powyżej kwocie, ponieważ nawet jeżeli różnica zostanie zwrócona na kartę, to posiadacz karty będzie musiał ponownie dokonać pobrania środków, a w tedy okaże się, że żeby pobrać będące różnicą np. 2 złote, naliczona zostanie mu systemowo opłaty 4 złote, czyli wyższa niż kwota posiadanych w tym przypadku środków. Zakładając znowu zwrot różnicy w istocie okaże się że zostanie mu pobrane 2 zł + 2 zł, co równa się 4 zł, a nie 2 zł jak zapisał w swojej ofercie wykonawca. Odwołujący wyjaśniał, że przykład opiera się o kwoty minimalne, w celu zaprezentowania wymyślonego przez wykonawcę mechanizmu. Oczywiście przy większych kwotach koszty będą wyższe - zgodnie ze wskaźnikiem procentowym. Nie zmienia to jednak faktu, iż wymuszona będzie ponowna wylata związana z ponownym pobraniem prowizji. Użytkownik powinien mieć możliwości wypłaty do wysokości zgromadzonych na karcie środków (patrz: pkt III. 11 SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”, a także § 1 ust. 11, 13 i 15 Istotny postanowień umowy). Powyższe oznacza, że w przypadku oferty odwołującego posiadacz karty ma możliwość wypłaty wszystkich środków za „0 zł, a w przypadku konkurencyjnego wykonawcy nie. Wbrew temu co wykonawca ten, a następnie zamawiający w „Zbiorczym zestawieniu złożonych ofert” zapisał, faktyczna prowizja będzie wyższa i jednocześnie nie będzie możliwości wypłaty środków do wysokości posiadanych na rachunku karty środków, co jest ewidentnie niezgodne z siwz. Jednocześnie podkreślał, iż opłaty za wypłatę środków nie mogą przekroczyć indywidualnego limitu karty zasilonej trzecią ratą zasilenia. Ze względu na powyższe doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, ponieważ oferta odwołującego pomimo, iż korzystniejsza została odrzucona. Zamawiający dokonał jej odrzucenia, bo uznał, że istniejące w niej uchybienia stanowią rzekomo o niezgodności z siwz, a wszelkie próby ich usunięcia stanowiłyby niedozwolone uzupełnienie treści oferty. Następnie odwołujący szeroko powołał orzecznictwo Izby wskazujące na możliwość i okoliczności poprawienia oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 12 sierpnia 2013 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony wykonawcy Endered. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, oferty odwołującego i przystępującego oraz stanowiska stron a także przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią siwz oraz ofert Sodexo i Endered złożonych w postępowaniu oraz treścią pism zamawiającego zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej. Ponadto Izba ustaliła, że w części pierwszej Instrukcji dla Wykonawców (IDW) 1) w rozdziale III zamawiający sprecyzował: - w pkt 6 – Karty przedpłacowe powinny uprawniać do dokonania zakupów bezgotówkowych we wszystkich placówkach handlowych i usługowych, w których akceptowana jest płatność kartą Visa/Visa Elektron, MasterCard i American Express, również poza granicami Polski oraz podczas transakcji internetowych. - w pkt 11 – użytkownicy kart muszą mieć możliwość sprawdzenia ich salda oraz wypłaty gotówki w bankomatach do wysokości zgromadzonych na karcie środków. - w pkt 15 – zamawiający nie dopuszcza jakichkolwiek opłat związanych z użytkowaniem lub obsługą karty, w szczególności za (…) z wyjątkiem przypadków, o których mowa w pkt 16. - w pkt 16 – zamawiający dopuszcza możliwość obciążenia użytkownika opłatą w przypadku:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.