PSygn. akt: KIO 2002/13 WYROK z dnia 4 września 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2013 r. przez Odwołującego – Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35 60-164 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19 80-804 Gdańsk, przy udziale wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o. ul. Wołowska 22 A 02-675 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Gdańsku ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19 80-804 Gdańsk unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z wezwaniem wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o. ul. Wołowska 22 A, 02-675 Warszawa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu wykonanych usług, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Grontmij Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz Odwołującego – Grontmij Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt KIO 2002/13 U z a s a d n i e n i e Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19 80-804 Gdańsk (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Koncepcja ochrony przeciwpowodziowej Nowego Dworu Gdańskiego”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 5 sierpnia 2013 r. - w formie faksu - zamawiający poinformował wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35 60-164 Poznań (dalej: „odwołujący” lub „Grontmij”) o wyniku postępowania, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o. ul. Wołowska 22 A 02-675 Warszawa (dalej: „przystępujący” lub „ARCADIS”). 16 sierpnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Grontmij wobec czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu ARCADIS oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 Pzp przekazał kopię odwołania zamawiającemu. Grontmij zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, 2. art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, 3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. ust. 2a oraz 2b, oraz w związku z § 1 ust. 6 ppkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie”) poprzez niewłaściwą ich interpretację i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie; a także art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez jego nie zastosowanie, w szczególności w zakresie w jakim przepis ten wymaga by dokumenty składane na wezwanie do uzupełnienia potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ARCADIS, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji dokonania tej czynności: 3. nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: ARCADIS oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że złożył ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. Zamawiający, pismem z dnia 16 lipca 2013 r. poinformował wykonawców o dokonanym, pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przedmiotowym pismem uznał on jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez ARCADIS, oferta Odwołującego znajdowała się na drugiej pozycji. W związku z powyższym odwołujący złożył - pismem z dnia 25 lipca 2013 r. - odwołanie, kwestionując czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i wnosząc o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie wykluczenia wykonawcy ARCADIS z postępowania. Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że dokonuje tej czynności w związku ze złożeniem odwołania przez Grontmij. Uzasadniając tę decyzję zamawiający wskazał, że omyłkowo nie wezwał do uzupełnienia wykonawcy ARCADIS o tłumaczenie na j. polski życiorysów osób wskazanych do realizacji zamówienia, a załączonych do oferty w j. angielskim. Odwołujący podkreślał, że na ten aspekt Grontmij faktycznie wskazywał w swoim odwołaniu, natomiast był to tylko jeden z zarzutów podnoszonych wobec oferty ARCADIS i dokonanej przez zamawiającego oceny ofert. Zamawiający wezwał ARCADIS do uzupełnienia oferty pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. W piśmie tym ARCADIS został wezwany do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami. ARCADIS uzupełnił ofertę, składając przetłumaczone życiorysy oraz wykaz osób datowany na 1 sierpnia 2013 r. Pismem z dnia 5 sierpnia 2013 r., przekazanym odwołującemu w dniu 5 sierpnia 2013 r. zamawiający powiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. W treści pisma Zamawiający poinformował, że dokonał oceny ofert i podjął ponownie decyzję o wyborze oferty ARCADIS jako najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający powiadomił, że „ostateczne rozstrzygnięcie niniejszego postępowania nastąpi po rozpatrzeniu odwołania w Krajowej Izbie Odwoławczej”. W dniu 13 sierpnia 2013 r. doszło do rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez Grontmij (sygn. akt KIO 1804/13). Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w związku z faktem, że zamawiający unieważnił pierwotną czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej - od której to czynności złożone zostało odwołanie. Takie działanie Zamawiającego spowodowało zdaniem Izby, że naruszenia przepisów ustawy Pzp, których dopuścił się Zamawiający przy pierwszej ocenie ofert, nie miały wpływu na wynik postępowania - czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została bowiem unieważnioną. Odwołujący wskazywał, że składa niniejsze odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, którego zamawiający dokonał w dniu 5 sierpnia 2013 r. oraz wobec dokonanej przez niego ponownej oceny ofert. Odwołujący uznawał, że mimo zastrzeżenia o „zawieszonym” wyborze oferty, skoro spełniony został warunek rozstrzygnięcia sprawy przez KIO, który to zamawiający postawił w przedmiotowym piśmie, dokonany wybór pozostaje w mocy. Następnie odwołujący odniósł się do poszczególnych zarzutów: I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący wskazywał, że zamawiający w Rozdziale VIII Tomu I (Instrukcja dla Wykonawców - dalej „IDW”) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym zakresie przedstawił zamawiający swoje wymagania odpowiednio w sposób następujący: 1/ W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat realizował usługi polegające na, cyt. (zgodnie z pkt 2.1 Rozdziału VIII): „1) udziale w co najmniej 2 projektach fazy studialnej lub koncepcyjnej, rozwiązań systemów ochrony przeciwpowodziowej, w zakresie wariantowej analizy hydraulicznej obiektów czynnej i biernej ochrony przeciwpowodziowej (modelowanie), na obszarach zagrożonych jednocześnie od morza i lądu, o wartości co najmniej 400 000 PLN brutto każdy, 2) co najmniej 2 projekty dotyczące określenia stref zalewowych z wykorzystaniem modeli hydrodynamicznych jednowymiarowych, dwuwymiarowych lub hybrydowych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy, 3) co najmniej 2 projekty w zakresie Systemu Informacji Przestrzennej (GIS), o wartości zamówienia co najmniej 100 000 brutto każdy, 4) co najmniej 2 prace w zakresie pomiarów geodezyjnych, o wartości zamówienia co najmniej 100 000 brutto każda, 5) co najmniej dwóch prac z zakresu Ramowej Dyrektywy Wodnej o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każda. W celu wykazania spełnienia warunku należy, w załączniku nr 5 do IDW, podać następujące informacje: - przedmiot usługi i jej krótki opis, - nazwę zadania, - wartość usługi (brutto), - okres realizacji: zakończenie m-c, rok, - odbiorcę usługi”. W celu oceny spełniania cytowanego wyżej warunku wykonawcy mieli dostarczyć (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 2. IDW), cyt.: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert…., z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywanie należycie z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 5 do IDW”. 2/ W zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zamawiający określił, iż warunek ten wykonawca spełni, jeżeli wykaże, że będzie dysponował, cyt. (zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 2.3 IDW): „1) oprogramowaniem, z którego wyniki będą zgodne z formatami stosowanymi w modelach projektu ISOK (tj. zgodne z wynikami oprogramowania MIKE) 2) oprogramowaniem GIS, którego wyniki będą zgodne z formatami stosowanymi w bazie GeoSmorp, (tj. zgodne z wynikami oprogramowania ArcGIS w wersji 10.1”, a potwierdzeniem spełniania tego warunku miał być, cyt. (Rozdział IX pkt 4 IDW): „4. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych, w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania (według wzoru - załącznik nr 7 do IDW)”. 3/ W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający określił, iż warunek ten będzie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że będzie dysponował kluczowym zespołem osób przewidzianych do realizacji zamówienia, cyt. (zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 2.2): „1) kierownik projektu posiadający minimum 10 lat doświadczenia w zakresie prac przy projektach infrastrukturalnych w gospodarce wodnej (ze szczególnym uwzględnieniem ochrony przeciwpowodziowej), obejmujących m.in. elementy: obliczeń hydrologicznych, modelowania hydraulicznego, opracowania zasięgów stref zalewowych w środowisku GIS, koncepcji rozwiązań technicznych, wielokryterialnych analiz wariantów technicznych oraz doradztwa w zakresie wpływu przedsięwzięć na środowisko w kontekście wymagań Ramowej dyrektywy wodnej, a także posiadający co najmniej 5 lat doświadczenia w kierowaniu projektami, 2) główny ekspert w zakresie hydrotechniki, posiadający minimum 10 lat doświadczenia w zakresie sporządzania projektów dla obiektów hydrotechnicznych oraz obiektów gospodarki wodnej, 3) główny ekspert w zakresie modelowania hydraulicznego, posiadający minimum 5 lat doświadczenia w zakresie modelowania hydraulicznego, w tym udział w co najmniej 2 pracach, w których wykonywał modelowanie na obszarach zagrożonych od morza i lądu, 4) główny ekspert w zakresie Systemów Informacji przestrzennej (GIS), posiadający minimum 5 lat doświadczenia w zakresie sporządzania produktów GIS, 5) specjalista w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, posiadający minimum 5 lat doświadczenia w tym zakresie.” Zgodnie z zapisami IDW Rozdział VIII pkt 4 oraz Rozdział IX pkt 5, cyt: „4. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia , w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” „5. W celu umożliwienia Zamawiającemu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b. ustawy Pzp, zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Wykonawca winien przedstawić dokumenty dotyczące w szczególności: 1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, 4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia”. Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu ARCADIS przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym polegał w całości na podmiotach trzecich, i tak: -/ w zakresie wiedzy i doświadczenia - na zasobach ARCADIS NEDERLAND BV, Holandia (zobowiązanie podmiotu trzeciego - strona 37 oferty), -/ w zakresie dysponowania potencjałem technicznym - na zasobach firm: GISPartner Sp. z o.o. (oprogramowane MIKE 11 HD 75 w wersji 2012) oraz ARCADIS NEDERLAND BV, Holandia (oprogramowanie Arc GIS wersja 10.1) - zobowiązania tych podmiotów odpowiednio na stronach 84 i 92 oferty. Natomiast w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ARCADIS polegał na - na zasobach własnych oraz osób trzecich, których zobowiązania znalazły się na stronach 66 i 79 oferty. Odwołujący wskazywał na fakt, iż wszystkie te zobowiązania (za wyjątkiem zobowiązania znajdującego się na stronie 37 oferty - oryginał) zostały dołączone do oferty w formie potwierdzonych „za zgodność z oryginałem” kopii. W podobnej formie (potwierdzona „za zgodność z oryginałem” kopia) został dołączony do oferty dokument pełnomocnictwa dla osoby podpisującej tę ofertę. Natomiast dołączony do oferty (strona 7 oferty) wykaz wykonanych usług został złożony w sposób nie odpowiadający zapisom IDW, bowiem nie zawierał żadnych wymaganych informacji dotyczących wykonanych usług, które miały potwierdzać spełnianie warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, a jedynie w kolumnie pn. „przedmiot usługi i jej krótki opis” zawarta była lakoniczna informacja, cyt.: „Według załączonych referencji które spełniają warunki określone w SIWZ punkt VIII podpunkt 2.1”. Z kolei znajdujące się na następnych stronach referencje były albo dołączone tylko w języku angielskim (strony: 12, 20 i 23 oferty), albo niektóre tłumaczenia na język polski nie były właściwie przyporządkowane. Powyższe uchybienia formalne zostały przez zamawiającego zauważone, co w konsekwencji skutkowało skierowaniem do ARCADIS wezwania do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień (pismo Zamawiającego nr NZ/BKOP-370-16/2013/MJ/07 z dnia 24.06.2013 r.), w którym to zamawiający wezwał ARCADIS do uzupełnienia oferty o następujące dokumenty: 1/ uzupełniony wykaz wykonanych usług (z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców) oraz załączenie dowodów czy zostały one wykonane bądź są wykonywane należycie (Ad. 1 pisma Zamawiającego), 2/ oryginały zobowiązań dwóch osób oddających siebie samych do dyspozycji ARCADIS na okres realizacji zamówienia, kwestionując, że załączone do oferty kopie nie spełniają wymogu pisemności (Ad. 2 i Ad. 3 pisma Zamawiającego), 3/ oryginał lub notarialnie potwierdzona kopia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, kwestionując, że dołączona do oferty kopia nie spełnia wymogu pisemności (Ad. 4 pisma Zamawiającego), 4/ pisemne zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby w postaci oprogramowania ArcGIS wersja 10.1, kwestionując, iż do oferty nie dołączono dokumentu zobowiązania zawierającego wymaganą przez Zamawiającego treść (Ad. 5 pisma Zamawiającego). Ponadto Zamawiający wezwał ARCADIS do wyjaśnienia, w jakim zakresie dołączone do oferty referencje, dotyczące prac o szerokim zakresie opracowań spełniają warunek zakresowy i wartościowy postawiony w Rozdziale VIII SIWZ (dotyczyło to wymaganej wartości robót Systemu Informacji Przestrzennej GIS oraz wymaganej wartości pomiarów geodezyjnych), jak również tego w jakim zakresie referencje odnoszą się do Ramowej Dyrektywy Wodnej. W odpowiedzi na tak skierowane wezwanie ARCADIS (pismo ARCADIS nr ref. AW1/MA/WA-MTK/0113.00210/1366/2013 z dnia 27.06.2013 r.) uzupełnił swoją ofertę o: a/ uzupełniony wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, datowany na dzień 27.06.2013 r. b/ pisemne zobowiązania (oryginały) 2-ch osób, c/ oryginał pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Kałuży (osoby podpisującej ofertę) do samodzielnego występowania w imieniu Spółki, d/ oryginał zobowiązania ARCADIS NEDERLAND BV do udostępnienia oprogramowania ArcGIS, którego kopia znajdowała się na stronie 92 oferty, jednak bez jakiejkolwiek weryfikacji, zmiany, bądź wyjaśnienia jego treści - zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym zdaniem Grontmij oferta ARCADIS, po wypełnieniu przez zamawiającego jego obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie dysponowania potencjałem technicznym - oprogramowaniem ArcGIS, jest ciągle obarczona błędem w postaci umieszczenia w niej, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie jednego z warunków udziału w postępowaniu, zobowiązania o treści, która nie pozwala zamawiającemu właściwie i realnie ocenić, czy wykonawca ten będzie dysponował tym zasobem. Uzupełniony dokument nie zawiera bowiem ani informacji na temat sposobu wykorzystania zasobów podmiotu użyczającego przez ARCADIS przy wykonywaniu zamówienia, ani nie określa charakteru stosunku, jaki będzie łączył ARCADIS z tym podmiotem. W ocenie odwołującego oświadczenie to wręcz wprost wskazuje, że ARCADIS NEDERLAND BV nie będzie uczestniczyła w realizacji opracowania. Powinno to wywołać co najmniej wątpliwości zamawiającego co do tego, czy wykonawca ARCADIS rzeczywiście dysponuje zasobem określonym w przedmiotowym zobowiązaniu. Dodatkowo odwołujący wskazywał, że udostępnienie tychże zasobów, wg treści zobowiązania, jest uzależnione od wygrania przez ARCADIC „oferty” (zobowiązanie zawiera stwierdzenie warunkowe, tj. cyt.: „w przypadku wygrania przez tę firmę wyżej wymienionej oferty”) - jest to sformułowanie niejasne i warunkowe. Ponadto, ze zobowiązania w żaden sposób nie wynika, czy oddanie oprogramowania ArcGIS następuje na cały okres korzystania z tego zasobu przy realizacji zadania. Takie potwierdzenie jest wymagane literalną treścią art. 26 ust. 2b Pzp. W opinii Grontmij wymagania zamawiającego co do treści zobowiązań nie zostały zatem przez ARCADIS spełnione, pomimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Odwołujący podkreślał, że biorąc zatem pod uwagę, iż zgodnie z literą prawa oraz utrwalonym orzecznictwem wykonawca, który był raz wezwany do uzupełnienia konkretnego dokumentu nie może skorzystać z ponownej możliwości jego uzupełniania, jedyną właściwą decyzją, jaką winien był podjąć zamawiający było wykluczenie ARCADIS z postępowania na skutek nie udowodnienia przez niego spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazywał dodatkowo na fakt, iż wszystkie pozostałe zobowiązania podmiotów, na zasobach których ARCADIS polega, nie zawierają w swojej treści czterech elementów, które Zamawiający wymienił w pkt 5 Rozdziała IX IDW. Dołączone na stronie 37 oferty zobowiązanie ARCADIS NEDERLAND BV informuje jedynie o oddaniu do dyspozycji swoich zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. do udzielania niezbędnych konsultacji w realizacji zamówienia odpowiednio do zakresu udostępnionych zasobów, bez określenia: zakresu udostępnianego zasobu, którego to zobowiązanie dotyczy, sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz charakteru stosunku łączącego wykonawcę z tym podmiotem. Z kolei znajdujące się na stronie 84 oferty zobowiązanie firmy GISPartner Sp. z o.o. do oddania ARCADIS oprogramowania MIKE 11 HD 75 w wersji 2012 nie zawiera informacji dotyczącej sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz charakteru stosunku łączącego wykonawcę z tym podmiotem. W odniesieniu do tych zobowiązań zdaniem Grontmij zamawiający winien był wezwać ARCADIS do uzupełnienia dokumentów. Biorąc jednak pod uwagę bezspomość zastrzeżeń co do innych dokumentów mających rzekomo potwierdzać spełnianie przez ARCADIS warunków udziału w postępowaniu, skutkujących obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, w opinii odwołującego należy zastosować zasadę, iż zamawiający nie ma obowiązku skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta podlegać będzie odrzuceniu (art. 26 ust. 3 Pzp). Niezależnie od argumentacji dotyczącej treści zobowiązania, skutkującej obowiązkiem wykluczenia ARCADIS i odrzucenia jego oferty odwołujący wskazywał na inne uchybienie zamawiającego, dotyczące niewłaściwej oceny tego wykonawcy w zakresie spełniania przez niego wymaganego warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wyjaśniał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia ARCADIS przedłożył wykaz wykonanych usług (na załączniku nr 5 do IDW) oraz referencje potwierdzające ich wykonanie (w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu ARCADIS polegał w całości na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego ARCADIS NEDERLAND BV). Istotnym jest fakt, iż wypełniony wykaz usług oraz skompletowane dokumenty potwierdzające ich wykonanie ARCADIS przedłożył nie w ofercie, ale dopiero po wezwaniu do uzupełnienia tych dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień, skierowanym do tego wykonawcy przez zamawiającego. Zdaniem Grontmij w wezwaniu tym zamawiający słusznie zauważył, iż dołączony do oferty wykaz usług nie został prawidłowo wypełniony i nie zawierał: - nazwy przedmiotu usługi i jej krótkiego opisu, - nazwy zadania - wartości usługi (brutto) - okresu realizacji: miesiąca i roku zakończenia usługi - nazwy odbiorcy usługi, czyli tych wszystkich informacji, które były wymagane zgodnie z pkt 2.1. Rozdziału VIII IDW. Ponadto zamawiający stwierdził, że część dokumentów potwierdzających ich wykonanie została przedłożona tylko w języku angielskim, bez odpowiednich tłumaczeń na język polski. W konsekwencji zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedłożenia: wykazu wykonanych usług oraz załączenia dowodów, czy zostały one wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie ARCADIS przedłożył wykaz wykonanych usług oraz referencje potwierdzające ich wykonanie. W pierwszej kolejności, w odniesieniu do złożonego na wezwanie do uzupełnienia oferty wykazu wykonanych usług, odwołujący wskazywał, że wykaz ten nie potwierdza, że ARCADIS spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tj. na dzień 3 czerwca 2013 r. W szczególności sam wykaz datowany jest na dzień 27 czerwca 2013 r., to jest już po dacie składania ofert. W wykazie ani w piśmie przewodnim, dotyczącym uzupełnienia dokumentów, ARCADIS nie zawarł oświadczenia o tym, że spełniał warunek dotyczący posiadania odpowiedniego doświadczenia na dzień składania ofert, co jest wymagane zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Grontmij z przedkładanych wraz z wykazem referencji wynika ponadto, że niektóre usługi są nadal wykonywane. Tym samym w ocenie odwołującego nie można uznać, by ARCADIS wykazał się spełnianiem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak również zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Już z tego powodu wykonawca ten winien był zostać wykluczony z postępowania. Z ostrożności, w drugiej kolejności odwołujący wskazywał, iż w jego opinii dokumenty złożone wraz z wykazem nie potwierdzają spełniania przez ARCADIS warunku posiadania wiedzy i doświadczenia określonej zapisami IDW z powodów następujących: a/ w odniesieniu do warunku określonego w pkt 2.1. ppkt 1) Rozdziału VIII IDW - dotyczących usług polegających na udziale w co najmniej 2 projektach fazy studialnej lub koncepcyjnej, rozwiązań systemów ochrony przeciwpowodziowej, w zakresie wariantowej analizy hydraulicznej obiektów czynnej i biernej ochrony przeciwpowodziowej (modelowanie), na obszarach zagrożonych jednocześnie od morza i lądu, o wartości co najmniej 400 000 PLN brutto każdy. Odwołujący podnosił, iż żaden z załączonych dokumentów (dołączonych jako strony od nr 10 do nr 16 uzupełnień do oferty przesłanych w dniu 03 lipca 2013 r. do zamawiającego) nie potwierdza należytego wykonania danej usługi, a jedynie potwierdza fakt uczestniczenia w danym projekcie. Grontmij odwoływał się do wyroków Izby i twierdził, że dokument potwierdzający jedynie sam fakt wykonania dostaw bądź usług nie może być uznany za potwierdzający, iż zostały one wykonane w sposób należyty, tj. zgodny z umową. Takie stanowisko potwierdzono również w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 23 października 2012 r. VIII Ga 137/12: „Dokument potwierdzający, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie musi zawierać treść, która w danym postępowaniu, mając na uwadze całą specyfikę zamówień publicznych pozwoli na dokonanie tej oceny. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego, zindywidualizowanego warunku, bądź też, że dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac.” Wyrok z dnia 9 września 2011 r., KIO 1873/11 „W przypadku poświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, nie wskazano informacji niezbędnych, które winny być wskazane w ich treści, zatem należy przyjąć, że winny one jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu.” Wyrok z 27 maja 2011 r. KIO 1013/11 „Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc, każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać użyte w nim słownictwo.” Tym samym zdaniem Grontmij należy przyjąć, że dokumenty przedłożone przez ARCADIS nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego zgodnie z ppkt 1 cytowanego wyżej punktu IDW. Odwołujący przypominał, iż w zakresie przedkładanego wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie ARCADIS był już raz wzywany do uzupełnienia dokumentów, tak więc w tym przypadku, podobnie jak w przypadku zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci oprogramowania ArcGIS, ten wykonawca nie może być ponownie wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Grontmij twierdził, że w konsekwencji tego faktu wykonawca ARCADIS winien był być wykluczony z postępowania, a następstwem tego winno być odrzucenie jego oferty. Niezależnie o przytoczonej wyżej argumentacji odwołujący podnosił ponadto, że obydwa projekty mające potwierdzać spełnianie tego warunku (pozycje nr 1 i 2 wykazu usług) są projektami niezakończonymi, będącymi w dniu składania ofert w fazie realizacji. Tymczasem zamawiający wyraźnie w Rozdziale IX pkt 2 określił, iż wykonawcy mają dostarczyć wykaz wykonanych dostaw lub usług, a nie wykonywanych usług (wykaz wykonywanych usług dopuszczony był jedynie dla świadczeń okresowych lub ciągłych, do których nie zalicza się żaden z wykazywanych projektów). Również z treści dołączonych do wykazu referencji wynika jednoznacznie, że przedmiotowe dwa projekty trwają nadal (planowane zakończenie każdego z nich wystawcy referencji określali na rok 2014): -/ w odniesieniu do referencji mającej rzekomo potwierdzać należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 1 wykazu usług odwołujący wskazywał, na wyraźne brzmienie (zgodnie z dołączonym przez ARCADIS tłumaczeniem referencji na język polski, cyt.: „ARCADIS został zaangażowany jako lider projektu dla kilku obszarów (tak zwanych „pierścieni wałów” numer 6, 12, 13), ale także uczestniczy w modelowaniu i obliczaniu prawdopodobieństw i skutków powodzi również dla innych pierścieni wałów, między innymi 5, 10, 17)” oraz: „Prace są realizowane od stycznia 2008 i trwają nadal do 2014 roku”. Zdaniem Grontmij brzmienie tekstu referencji nie tylko bezspornie wskazuje na fakt niezakończenia projektu, ale z dokumentu tego w żaden sposób nie wynika, że wykonany do dnia składania ofert zakres rzeczowy odpowiada zakresowi wymaganemu przez zamawiającego. Ponadto treść referencji zawiera jedynie informację o kwocie zafakturowanych prac do maja 2013 r., nie zawierając żadnej ich oceny. Zatem w opinii odwołującego nie można uznać, iż ten dokument potwierdza należyte wykonanie przedmiotowej usługi; -/ w odniesieniu do referencji mającej rzekomo potwierdzać należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 wykazu usług, odwołujący podnosił tożsame zastrzeżenia: referencje potwierdzają fakt aktualnego wykonywania prac (od stycznia 2008 do roku 2014) oraz pokazują jedynie ogólną wartość zafakturowanych prac do dnia 28 maja 2013 r i również nie zawierają żadnej oceny wykonanych prac do dnia wystawienia tej referencji. W tym miejscu odwołujący zwracał uwagę na inny istotny aspekt dotyczący sposobu dokonywania przez zamawiającego oceny spełniania przez ARCADIS warunków udziału w postępowania, a mianowicie na ocenę posiadania przez osoby wytypowane przez ARCADIS do realizacji przedmiotowego zamówienia wymaganego doświadczenia. Grontmij wyjaśniał, że w wykazie osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia (na wzorcu — załączniku nr 6 do siwz) ARCADIS wskazał nazwiska 5-ciu osób,, jednakże wykaz ten nie zawiera żadnych informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych, wykształcenia oraz doświadczenia tych osób. Odwołujący twierdził, że to właśnie na podstawie informacji zawartych w tym wykazie następować miała weryfikacja i ocena, czy dany kandydat spełnia warunki postawione przez zamawiającego. Tymczasem ARCADIS w kolumnie pn. „Informacja na temat kwalifikacji zawodowych i wykształcenia” wpisał adnotację, cyt.: „zgodnie z załączonym CV”, a w kolumnie pn.: „Doświadczenie”, zamiast podania konkretnych szczegółów odnoszących się do doświadczenia tej osoby (nazw projektów w ramach których pełnił odpowiadające wymaganiom funkcje oraz czasokresów ich trwania) wpisał tekst będący praktycznie powtórzeniem brzmienia warunku określonego przez zamawiającego w Rozdziale VIII pkt 2.2.IDW. Odwołujący podnosił, że można przyjąć iż, złożył jedynie oświadczenie o posiadaniu przez te osoby wymaganego doświadczenia Odwołujący podnosił, iż gdyby intencją zamawiającego było weryfikowanie zdolności osób do wykonania przedmiotowego zamówienia, poprzez złożenie tylko takiego oświadczenia, to zamawiający tak by opisał ten dokument w pkt 3 Rozdziału IX IDW. Tymczasem zamawiający żądał dołączenia, cyt.: „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia”. Po złożeniu przez Grontmij pierwszego odwołania z dnia 25 lipca 2013 r. zamawiający dokonał ponownie wezwania ARCADIS do uzupełnienia oferty - o wykaz osób, wraz z tłumaczeniami życiorysów, które pierwotnie zostały załączone do oferty wyłącznie w języku angielskim. Odwołujący już podkreślał, że już uprzednio wskazywał, że brak jest przyporządkowania doświadczenia, uzyskanego przez poszczególne osoby do konkretnych dat - miesięcy i lat, albo podania dla danego opracowania liczby lat posiadanego doświadczenia. Wyjaśniał, że w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego wykazie ARCADIS nadal nie dookreślił w jakich konkretnie miesiącach poszczególnych lat, albo przez jaki czasokres (liczbę lat) nabywane było doświadczenie stanowiące przedmiot warunku postawionego przez zamawiającego wobec poszczególnych osób wskazanych na stanowiska kluczowe. Ponadto odwołujący wskazywał, na fakt, iż biorąc pod uwagę graniczne, skrajne daty całościowego czasokresu w którym wykazywano posiadanie doświadczenia w wymaganym zapisami siwz zakresie, z wykazu przedłożonego przez ARCADIS nie wynika posiadanie przez 2 osoby wymaganego 10-cio letniego okresu posiadanego doświadczenia: a/ w odniesieniu dq osoby Pana Davida W. van R. - osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Projektu - wykaz potwierdza (przyjmując najbardziej korzystne dla ARCADIS założenie, iż wskazanie jako okresu wykonywania danego opracowania danego roku kalendarzowego np. 2009, oznacza, iż doświadczenia w jego ramach zdobywane było przez cały ten rok, tj. przez pełne 12 miesięcy) posiadanie jedynie 8-miu lat doświadczenia wymaganego zapisami Rozdziału VIII pkt 2.2 ppkt 1) IDW, b/ w odniesieniu do osoby Pana Zbigniewa C. - osoby wskazanej na stanowisko Głównego Eksperta w zakresie hydrotechniki - wykaz potwierdza (przyjmując najbardziej korzystne dla ARCADIS założenie, iż wskazanie jako okresu wykonywania danego opracowania danego roku kalendarzowego np. 2009, oznacza, iż doświadczenia w jego ramach zdobywane było przez cały ten rok, tj. przez pełne 12 miesięcy) posiadanie jedynie 9,5 letniego doświadczenia wymaganego zapisami Rozdziału VIII pkt 2.2 ppkt 2) IDW, bowiem całkowity, skrajny czasokres wykazywanego doświadczenie zamyka się w datach: 07.2002 r. - 2011 r. Odwołujący wskazywał dodatkowo, na fakt, iż wykazane w życiorysie zawodowym zadania, w zakresie których Pan Zbigniew C. wykonywał projekty, nie odpowiadają wymogom określonym w w/w punkcie IDW, bowiem nie są to projekty, cyt. „dla obiektów hydrotechnicznych oraz obiektów gospodarki wodnej”. Tym samym nawet w uzupełnionym wykazie zdaniem Grontmij nie zostało potwierdzone, by osoby wskazane przez ARCADIS na stanowiska kluczowe spełniały postawione warunki. Tymczasem zamawiający mimo wszystko uznał, że wykaz osób i życiorysy zawodowe potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez ARCADIS. Wobec powyższego w opinii odwołującego potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy. II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający słusznie, co odwołujący wykazał wyżej, zauważył nieprawidłowości w złożonych wraz z ofertą ARCADIS dokumentach. Jednakże, po otrzymaniu przedmiotowych uzupełnień niekompletnych zamawiający, z sobie tylko znanych przyczyn zmienił swoją ocenę co do prawidłowości złożonych wraz z ofertą dokumentów. W ocenie odwołującego nie było podstaw, by zamawiający w taki sposób zmienił stanowisko co do wystarczalności przedstawionych mu w uzupełnieniu dokumentów, w stosunku do zawartych w siwz wymagań. Po otrzymaniu takich niekompletnych i niezgodnych z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów jedyną właściwą decyzją zamawiającego w stosunku do wykonawcy ARCADIS powinno być wykluczenie go z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający jednak pomimo oczywistości posiadania oferty zawierającej takie formalne błędy uznał ją za odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w siwz, a co za tym idzie poddał ją ocenie, w konsekwencji tego została ona wybrana za ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie jednak zamawiający np. wykluczył np. z postępowania wykonawcę: Konsorcjum firm: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy / Biuro Projektów i Doradztwa Technicznego „Hydroprojekt w Gdańsku” na podstawie tego, że jako potwierdzenie spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazał ten wykonawca dwa projekty dotyczące pomiarów geodezyjnych, które w dniu składania ofert nie były jeszcze zakończone, co potwierdzały dołączone przez tego wykonawcę referencje. Zupełnie inaczej ocenił zamawiający referencje, które przedstawił ARCADIS, uznając, iż brak informacji o zakresie prac wykonanych do dnia składania ofert (w sytuacji, gdy projekt jako całość nie jest jeszcze zakończony) nie jest przeszkodą do przyjęcia jedynie na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w wykazie wykonanych usług (pozycje nr 1 i 2 tego wykazu), że potwierdzają one należyte ich wykonanie. Zdaniem Grontmij fakt ten potwierdza bezspornie, iż w kwestii uznania, że projekty niezakończone mogą potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zamawiający nierówno potraktował wykonawców III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp Odwołujący jeszcze raz wskazywał, iż kwestionowane czynności zamawiającego opisane w pkt 1 i 2 niniejszego odwołania doprowadziły do sytuacji, w której dokonany przez niego wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z pogwałceniem przywołanych wyżej przepisów Pzp, tym samym czynność udzielenia przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy. 19 sierpnia 2013 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony wykonawcy ARCADIS. W toku posiedzenia Izby: - zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania, - odwołujący złożył pismo procesowe podtrzymał zarzuty i wnioski przedstawione w odwołaniu a ponadto przedstawił uzupełniającą argumentację dotyczącą zarzutów odwołania, - przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości i wraz z pismem przedstawił dowody w postaci referencji dotyczących prac opisanych w pkt. 1 i 2 wykazu wykonanych usług wraz z tłumaczeniem na język polski oraz zestawienie wystawionych faktur i dokonanych płatności. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę przystępującego, przestawione dowody, pisma oraz stanowiska stron a także przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią siwz oraz oferty Konsorcjum złożonej w postępowaniu oraz treścią pism zamawiającego zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Izba potwierdziła również skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ARCADIS. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp opisane w odwołaniu w części potwierdziły się. I. Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.