KIO 2170/13

Sygn. akt: KIO 2170/13 Sygn. akt: KIO 2179/13 Sygn. akt: KIO 2180/13 WYROK z dnia 25 września 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r.: A. przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens- Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria (lider); 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13), B. przez konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j. (sygn. KIO 2179/13), C. przez konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (sygn. KIO 2180/13), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Wodno-Ściekową „Swarzewo” ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo, przy udziale: 1. konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2170/13; KIO 2180/13 po stronie zamawiającego, 2. konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2170/13; KIO 2179/13 po stronie zamawiającego, orzeka: A.1. Uwzględnia odwołanie konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13), 1.1. nakazuje zamawiającemu: Spółce Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo:

1. a)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do części 1,
2. b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. c)wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji 18 Wykazu maszyn urządzeń i wyposażenia,
4. d)dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Wodno-Ściekową „Swarzewo” ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo, (sygn. KIO 2170/13), 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A- 3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13), tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo na rzecz konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. B. 1. Oddala odwołanie konsorcjum wykonawców:1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13), 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13), 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum wykonawców:1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego „Żala” Sp. j., na rzecz zamawiającego: Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84 84-120 Władysławowo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. C.1. Oddala odwołanie konsorcjum wykonawców: 1) „Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.”, (sygn. KIO 2180/13), 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (sygn. KIO 2180/13), 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum; 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., na rzecz zamawiającego: Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84 84-120 Władysławowo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……..………………….. Sygn. akt: KIO 2170/13 Sygn. akt: KIO 2179/13 Sygn. akt: KIO 2180/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych obejmujących: część 1 – rozbudowa oczyszczalni ścieków w Swarzewie, część 2 – rozbudowa rurociągu zrzutowego z oczyszczalni ścieków w Swarzewie – część morska” (ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer: 2013/S 112-190488 z 12.06.2013 r.), w dniu 9 września 2013 r. zostały wniesione w zakresie 1-ej części zamówienia następujące odwołania: A. w formie pisemnej przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, 2) Mega S.A. (sygn. KIO 2170/13), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, B. w formie pisemnej przez konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjne „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, C. w formie elektronicznej przez konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym. Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie za pośrednictwem faksu w dniu 30 sierpnia 2013 r. o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych na część 1 zamówienia oraz o unieważnieniu postępowania w tej części. Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą, zarzucili zamawiającemu - Spółce Wodno-Ściekowej „Swarzewo” naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. Sygn. akt: KIO 2170/13 Konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, 2) Mega S. A. zarzuciło zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego dokumentów – karty katalogowej 10/100 dotyczącej stacji osuszania, 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty – rozbieżności pomiędzy opisem dmuchawy promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem oraz stacji osuszania określonym w pozycji 18 i 140 Załącznika Nr 10 do (SIWZ) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/12 oraz 10/100, 3) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez brak poprawienia przez zamawiającego omyłki w treści złożonej przez odwołującego oferty – typu dmuchawy promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem, tak aby odpowiadał on opisowi urządzenia zawartemu w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ (Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia), 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, 5) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie przedmiotowego postępowania, 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503) poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego nie doszło do wyboru wykonawcy, którego oferta spełniała warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym przetarg został bezpodstawnie unieważniony Zarzucając powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty, 2) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego w celu uznania, że spełnia ona warunki postawione w SIWZ, 3) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 4) nakazania zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na swój interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku uwzględnienia przedstawionej przez odwołującego argumentacji i żądań, odwołujący będzie brał dalszy udział w postępowaniu, a jego oferta winna być wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym odwołujący mógłby realizować przedmiot zamówienia. Odwołujący wyjaśniał, że 30 sierpnia 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 w związku z tym, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W argumentacji dotyczącej podstaw odrzucenia oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że oferta ta nie mogła zostać uwzględniona, ponieważ oferowane urządzenia - dmuchawa promieniowa z szafą sterowniczą i falownikiem oraz stacja osuszania - nie spełniają minimalnych granicznych parametrów techniczno- użytkowych bezwzględnie wymaganych przez zamawiającego, takich jak wydatek minimum 5500 Nm3/h oraz maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h. Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania w części 1-ej z dnia 30 sierpnia 2013 r. Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego, uznając brak podstaw do unieważnienia postępowania z uwagi na to, że oferta odwołującego spełniała wszystkie wymogi wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wywodził z faktu, że:
5. a)parametry osuszania biogazu określone w karcie katalogowej 10/100 zawierały wartości nominalne, zaś stacja osuszania zaoferowana przez odwołującego może działać przy przepływach do 250 m3/h,
6. b)odwołujący przyznał, iż w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ omyłkowo wpisał typ dmuchawy TURBO BLOWER AT150-1,0S (tożsamy z zaoferowanym typem z pozycji 17 przedmiotowego załącznika) zamiast TURBO BLOWER AT200-1,0S., który przy ciśnieniu 800 mbar charakteryzuje się wydatkiem 5520 Nm3/h. Odwołujący przedstawił opis elementów swojej oferty, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie odwołania. Zamawiający wymagał, aby w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do SIWZ - Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, wykonawcy wskazali oferowane urządzenia oraz opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ. Dodatkowo wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do załączenia kart katalogowych maszyn, urządzeń i wyposażenia do wyżej wymienionego Wykazu. Zamawiający, obok innych warunków, wymagał aby dmuchawa promieniowa z szafą sterowniczą i falownikiem charakteryzowała się wydatkiem minimum 5500 Nm3/h przy ciśnieniu 800 mbar, natomiast stacja osuszania - maksymalnym przepływem biogazu na poziomie 240 m3/h. Dowód: Załącznik Nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - w aktach postępowania przetargowego. Odwołujący w swej ofercie zobowiązał się do zapewnienia zamawiającemu następujących urządzeń: - dmuchawy promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem wraz z armaturą, zgodnej z projektem i SIWZ, charakteryzującej się wydatkiem minimum 5500 Nm3/h, typ: TURBO BLOWER AT150-1, OS (pozycja 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ), - stacji osuszania wykonanej w zabudowie kontenerowej, zgodnej z projektem i SIWZ, charakteryzującej się maksymalnym przepływem biogazu na poziomie 240 m3/h, typ: DRX- 2.9-200 (pozycja 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ). Dowód: - wyciąg z oferty odwołującego z dnia 23 lipca 2013 r., - z karty katalogowej 10/12 dotyczącej dmuchawy wynikało, że dmuchawa o typie wskazanym przez odwołującego w ofercie ma maksymalną wydajność rzędu 4140 m3/h przy ciśnieniu 1000 mbar. Natomiast z karty katalogowej 10/100 odnoszącej się do stacji osuszania dowiedzieć się można było, że stacja o typie określonym przez odwołującego ma przepływ biogazu 100-200 m3/h. Dowód: karta katalogowa 10/12, karta katalogowa 10/100 Odwołujący przyznał, że z powyższego wynika, że pomiędzy treścią oferty odwołującego a załączonymi przez niego kartami katalogowymi opisanych powyżej urządzeń (również stanowiącymi integralną część oferty), istniała sprzeczność, która powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego w celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący oparł na następującej argumentacji. Jak już powyżej wskazano, zamawiający wymagał, aby stacja osuszania miała maksymalny przepływ biogazu na poziomie 240 m3/h, a odwołujący w swej ofercie zobowiązał się do dostarczenia zamawiającemu urządzenia o tym parametrze. Z dostarczonej przez odwołującego żądanej przez zamawiającego karty katalogowej stacji osuszania wynikało jednak, że ma ona przepływ biogazu rzędu 100-200 m3/h, co w opinii zamawiającego stanowiło o niespełnieniu warunków SIWZ w części dotyczącej tego urządzenia. Odwołujący utrzymywał, że zamawiający winien bezwzględnie wezwać go – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - do złożenia wyjaśnień dotyczących karty katalogowej 10/100 w celu ustalenia, czy przepływ biogazu określony na poziomie 100-200 m3/h stanowi nominalny czy maksymalny przepływ biogazu. Czy na wartość przepływu biogazu urządzenia mają wpływ inne okoliczności niż wzięte pod uwagę w karcie katalogowej. Odwołujący obstawał przy stanowisku, że zamawiający powinien podjąć powyższą czynność zwłaszcza w obliczu sprzeczności pomiędzy deklaracją odwołującego zawartą w pozycji 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ (zobowiązanie się do dostarczenia urządzenia o przepływie biogazu do 240 m3/
7. h)a kartą katalogową. Za powyższym twierdzeniem w przeświadczeniu odwołującego przemawia również okoliczność, że w karcie katalogowej nie wskazano w kolumnie z parametrem przepływu - czy przepływ wskazany jest wartością nominalną czy też maksymalną. Odwołujący przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 7 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 379/12), zgodnie z którym: „[...] Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów.” Zdaniem odwołującego, gdyby został wezwany do udzielenia wyjaśnień co do treści karty katalogowej 10/100 w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to udzieliłby informacji, że podane w karcie parametry osuszania biogazu stanowią wartości nominalne dla wielkości stacji w typoszeregu. Karta katalogowa musi, bowiem wykazywać jedynie nominalne przepływy, ponieważ stanowi dokument generalnie określający wielkości poszczególnych urządzeń w typoszeregu, gdyż każda instalacja biogazu jest inna i niemożliwe jest wykonanie typoszeregu uwzględniającego wszystkie przypadki. Parametry szczegółowe urządzenia są zaś dobierane zawsze indywidualnie, a wartość przepływów zależy od składu biogazu, temperatur granicznych, układów zewnętrznych, np. chłodzących biogaz. Podkreślał, że wymieniona w ofercie stacja osuszania została dobrana w ten sposób, aby prawidłowo pracować przy przepływach do 250 m3/h przy uwzględnieniu parametrów urządzeń na instalacjach biogazu, takich jak zbiornik magazynowy czy pochodnia. Wyjaśnienia zaś umożliwiłyby uznanie oferty odwołującego za odpowiadającą treści SIWZ, co skutkowałoby dalszym udziałem odwołującego w postępowaniu. Powyższe uznał odwołujący za tym bardziej zasadne w związku z faktem, że karta katalogowa określała dany parametr na poziomie 100-200 m3/h, co przy uwzględnieniu literalnej wykładni oznacza, że nie mógł on stanowić wartości maksymalnej, gdyż w przypadku wartości maksymalnej podaje się jedynie jedną graniczną wartość, co w tym wypadku nie miało miejsca. Dowód: oświadczenie dostawcy stacji osuszania biogazu - SiGa Tech Michał Zuchara, Piotr Zuchara Spółka cywilna, Przez wzgląd na powyższe okoliczności, odwołujący skonstatował, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest uzasadniony, a urządzenie zaoferowane przez odwołującego spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Jednocześnie w przypadku kwestionowania przez zamawiającego powyższego stanowiska, odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego do spraw budowy maszyn w celu stwierdzenia, czy stacja osuszania typ: DRX-2.9-200 jest w stanie osiągnąć przepływ biogazu 240 m3/h. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący przyznał, że pomiędzy treścią wypełnionych pozycji 18 i 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ (zawartych w nich jednoznacznych oświadczeń odwołującego w przedmiocie spełniania wymogów określonych w SIWZ) a kartami katalogowymi przedłożonymi przez odwołującego, istniała rozbieżność, co w efekcie stanowiło o wewnętrznej sprzeczności oferty. Pomimo tego, zamawiający nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, choć zasadność podjęcia takiego działania została zaakcentowana w wielu wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi: - wyrok z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13: „Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny, bądź na pewno zmienią one jej treść,” - wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2776/12: „Odrzucenie oferty bez żądania wyjaśnień tylko na podstawie mało precyzyjnego rysunku w ofercie, ze względu na zaoferowanie wymaganych wymiarów odnośnie do szerokości i wysokości stołu „ Y”, bez zażądania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. jest przedwczesne.” - wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2434/12: „Skoro w ofercie występuje wewnętrzna sprzeczność utrudniająca ustalenie, co wykonawca zaoferował, do usuwania takich sprzeczności służy instytucja wyjaśnień uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. Wezwanie wykonawcy byłoby niedopuszczalne w sytuacji, gdyby z oferty w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynikałoby, że oferowane urządzenie, czy oprogramowanie nie spełnia wymagań SIWZ. Wówczas instytucja wyjaśnień nie mogłaby służyć do usunięcia nieprawidłowości, bo powodowałaby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty." W przedmiotowej sprawie - wobec rozbieżności między treścią Załącznika Nr 10 a kartami katalogowymi - z całą pewnością nie można stwierdzić, że z oferty odwołującego w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynikało, że oferowane urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ, co uzasadniałoby brak wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień – jak przekonywał odwołujący, przywołując dalsze orzecznictwo: - wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2437/12: „Podanie parametrów znacznie czy nieznacznie odbiegających od wymagań zamawiającego, o ile nie ma wewnętrznej sprzeczności oferty nie rodzi po stronie zamawiającego obowiązku wyjaśniania takiej niezgodności. [...]” - mający zastosowanie w niniejszej sprawie a contrario, - wyrok z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2298/12: „Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień treści oferty, która nie budzi wątpliwości” - mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie a contrario, - wyrok z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 254/12: „Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości lub sprzeczności w treści oferty jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawca w takich okolicznościach powinien mieć szansę udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdyż oferta nie może podlegać odrzuceniu z powodu niejasności jej treści wówczas, gdy zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia wątpliwości. (...) Istotą wyjaśnienia jest złożenie informacji umożliwiających rozwikłanie wątpliwości bądź też usunięcie sprzeczności w treści oferty, w szczególności wynikających z niespójnych i sprzecznych informacji zawartych w dokumentach wskazanych w ofercie.” - wyrok z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 22/12: „Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych zwłaszcza, że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. ” Odwołujący nadmienił, że wezwanie go do udzielenia wyjaśnień - co do treści złożonej oferty nie stanowiłoby niedopuszczalnych przez Prawo zamówień publicznych negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści oferty, gdyż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 49/13): „Nie sposób uznać za negocjacje usunięcia wewnętrznej sprzeczności tkwiącej od początku w ofercie, w sposób pośrednio z niej wynikający, a dodatkowo potwierdzony wyjaśnieniami. ” Odwołujący podsumował, że zamawiający - nie wzywając go do udzielenia wyjaśnień w celu wytłumaczenia wewnętrznych sprzeczności złożonej przezeń oferty - ewidentnie dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby zamawiający skorzystał z uprawnień przyznanych mu przez ustawę Pzp i należycie prowadził postępowanie, w toku wyjaśnień udzielonych przez odwołującego wyszłoby, że parametry osuszania biogazu określone w karcie katalogowej 10/100 to wartości nominalne, zaś stacja osuszania zaoferowana stacja osuszania może działać przy przepływach maksymalnie do 250 m3/h. Natomiast wyjaśnienia odwołującego dotyczące dmuchawy ujawniłyby, że w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ omyłkowo wpisano typ dmuchawy TURBO BLOWER AT150- 1,0S zamiast TURBO BLOWER AT200-1,0S. który przy ciśnieniu 800 mbar charakteryzuje się wydatkiem 5520 Nm/h, co wprost wynika z załączonego opisu dmuchawy. Na marginesie dodał, że w karcie katalogowej 10/12 wymieniono szereg urządzeń innych niż dmuchawa TURBO BLOWER AT150-1,0S, (w tym również dmuchawę TURBO BLOWER AT200-1,0S), tak więc starannie działający zamawiający powinien wezwać odwołującego do udzielenia wyjaśnień domyślając się - w obliczu deklaracji odwołującego zawartej w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do SIWZ, jak i wynikających z karty katalogowej 10/12 możliwości zapewnienia przez odwołującego innego sprzętu niż sporne urządzenie – że odwołujący omyłkowo wskazał dmuchawę niespełniającą wymogów SIWZ. Za nie pozbawione znaczenia dla oceny powyższego uznał odwołujący także i to, że w pozycji 17 Załącznika Nr 10 do SIWZ wykonawcy mieli zaoferować zamawiającemu dmuchawę promieniową z szafą sterowniczą i falownikiem o wydatku minimum 4300 Nm3/h, które to parametry spełnia dmuchawa TURBO BLOWER AT150-1,0S, a więc de facto dmuchawę omyłkowo wpisaną przez odwołującego w pozycji 18 tego Załącznika (przy uwzględnieniu, że wydatek tego urządzenia był adekwatny do ciśnienia 800 mbar). Na marginesie podkreślał, że już 13 czerwca 2013 r. odwołujący otrzymał ofertę na dmuchawy o wydatku minimum 4300 Nm3/h i 5500 Nm3/h (w celu spełniania warunków określonych w SIWZ - odpowiednio dla pozycji 17 i 18 Załącznika nr 10), co również przemawia za uznaniem, że od początku intencją odwołującego było zaoferowanie realizacji zamówienia zgodnego z SIWZ. Odwołujący po raz kolejny przekonywał, że zamawiający w tych okolicznościach winien wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Szczególnie, że przy składaniu ofert na inwestycję o tak wysokiej wartości oraz wymagającym uzupełnienia setek pozycji w formularzu ofertowym - nie trudno o drobną - szczególnie przez wzgląd na niską wartość urządzeń w porównaniu do wartości zamówienia (vide: wykaz cen) - pomyłkę, w żaden sposób nie wpływającą jednak na zakres świadczenia wykonawcy. Dowód: oświadczenie dostawcy stacji osuszania biogazu - SiGa Tech Michał Zuchara, Piotr Zuchara Spółka cywilna, Wyciąg z oferty odwołującego obejmujący poz. 17 Załącznika nr 10, Wiadomość email wraz z ofertą z dnia 13 czerwca 2013 r., opis dmuchawy Aerzen Turbo 200-1.OS - parametry pracy, wykaz cen (treść oferty). Odwołujący przypisał zamawiającemu rażące zaniechanie, gdyż powinien on zdawać sobie sprawę z tego, że skoro odwołujący - jako podmiot prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą, posiadający doświadczenie w przygotowywaniu ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do SIWZ (podlegającej uzupełnieniu przez odwołującego) zapewnia, że dostarczy zamawiającemu urządzenia zgodne z podaną specyfikacją, to wszelkie treści na pierwszy rzut oka sprzeczne z tym oświadczeniem są wynikiem albo podlegającej poprawie omyłki odwołującego albo wymagają dodatkowego wyjaśnienia ze strony wykonawcy, tak aby miał on szanse wykazania, że oferuje świadczenie zgodne z SIWZ. Wobec powyższego stwierdził, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadny, a zaniechanie zamawiającego w praktyce doprowadziło do wyeliminowania odwołującego z postępowania. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący argumentował, jak następuje. W przypadku podjęcia przez zamawiającego zasadnych, przewidzianych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp działań mógłby on wykryć omyłkę odwołującego w określeniu typu dmuchawy promieniowej z szafą i falownikiem z pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ i we własnym zakresie poprawić tę omyłkę poprzez wpisanie prawidłowego typu urządzenia, tak aby oferta odwołującego była w pełni zgodna z SIWZ. Zaznaczał przy tym, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 tycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2810/11) omyłka w podaniu typu urządzenia bez żadnych przeszkód mogłaby zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią swiz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadome i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).” Zdaniem odwołującego, na możliwość poprawienia opisywanej omyłki nie miałoby wpływu również to, że zamawiający mógłby ją wykryć przede wszystkim na podstawie wyjaśnień odwołującego, gdyż omyłka nie musi być oczywista, aby móc zostać wyeliminowana przez zamawiającego: „Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie uzależnia możliwości poprawienia omyłek od rodzaju zamówienia, a tym bardziej nie wyłącza takiej możliwości w stosunku do omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych. Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu uniknięcie przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, które - w rozumieniu tego przepisu - niekoniecznie muszą mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek, które nie mają takiego charakteru, o ile tak dokonana poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 września 2011 r., sygn. akt: KIO 2000/11, KIO 2011/11). W przekonaniu odwołującego, zmiana typu urządzenia na właściwy nie miałaby wpływu na istotną zmianę treści oferty, gdyż zamiarem odwołującego od początku było zaoferowanie dmuchawy o wydatku 5500 Nm3/h, o czym świadczy chociażby treść kolumny 5 pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ oraz oferta otrzymana od firmy Aerzen, a typ urządzenia o niższym wydatku został wpisany omyłkowo z uwagi na bliskość pozycji 17 dotyczącej dostawy dmuchawy o wydatku 4300 Nm3/h. W tej sytuacji dokonanie poprawy omyłki uznał za działanie jak najbardziej celowe i zgodne z prawem. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2707/12): „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p warunkuje poprawę omyłek analizą skutku wprowadzonych poprawek w ofercie, tzn. czy nie spowodują one istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzenie istotnej zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki spowodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.” Odwołujący utrzymywał, że nawet gdyby całkowicie pominął zaoferowanie opisywanej powyżej dmuchawy, to brak ten mógłby ulec uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a to przez wzgląd na ryczałtowość wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, co stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1781/09): „Brak wyceny pozycji w formularzu ofertowym może być usunięty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdy pomimo, że jest to pomyłka polegająca na niezgodności oferty, to nie spowoduje ona istotnych zmian w treści oferty dlatego, że w świetle SIWZ kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze przy ustaleniu ceny, a rozliczenie realizowanej umowy nie będzie następować na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, tylko na podstawie procentowo ustalanego zaawansowania realizacji robót przy obowiązywaniu ceny oferty jako ceny całkowitej za całość zadania ” Oznacza to, zdaniem odwołującego, że gdyby w ogóle nie uzupełnił pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ, to brak ten i tak podlegałby swoistego rodzaju konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Reasumując stwierdził, iż zamawiający nie wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień, a następnie nie dokonując poprawienia omyłki w złożonej ofercie - naruszył również art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją ciągu zaniechań zamawiającego była zaś wadliwa ocena oferty odwołującego, uniemożliwiająca mu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia, co zdaniem odwołującego zasługuje na dezaprobatę. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący uzasadniał w ten sposób, iż przytoczone wyżej argumenty nie pozostawiają wątpliwości, że oferta odwołującego nie powinna ulec odrzuceniu w związku z tym, że jej treść rzekomo nie odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że zaoferował świadczenie w pełni zgodne z warunkami SIWZ, a ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym zakresie można było bez problemu rozwiać w ramach wykorzystania instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania - do wyjaśniania składanych przez wykonawców ofert i załączanych przez nich dokumentów. Jeżeli zatem zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił rozbieżności w ofercie odwołującego, jak również nie usunął omyłki w tej ofercie (która następnie negatywnie wpływała na ocenę oferty odwołującego), to w zasadzie nie mógł należycie ocenić takiej oferty, a co za tym idzie - kompetentnie stwierdzić, czy powinna ona podlegać odrzuceniu, czy też nie. Dopuszczając się, zatem odrzucenia oferty odwołującego bez uprzedniego wyjaśnienia jej wewnętrznie niespójnych treści i poprawienia opisywanej omyłki, zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych szczególnie, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano następujące poglądy: - wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2702/12: „Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę, najpierw musi uzyskać pewność co do jej treści, a dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty jako odpowiadającą albo nieodpowiadającą treści SIWZ,” - wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 757/12: „Zamawiający, gdy zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinien dążyć do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej treści, ” - wyrok z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 584/12, KIO 594/12: „Za dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, mogą być uznane również oświadczenia własne wykonawcy. Same wątpliwości zamawiającego nie mogą stanowić przesłanki do odrzucenia oferty, lecz winny skutkować wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień. Należy wskazać, że instytucja odrzucenia oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę, ” - wyrok z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 22/12: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.” Odwołujący po raz kolejny podnosił , że w przedmiotowej sprawie zamawiający, który wobec braku wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień i poprawienia omyłki - nienależycie ocenił ofertę odwołującego, działał wbrew zasadzie wspomnianej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2035/12): „Przy ocenie ofert nie można stracić z pola widzenia podstawowej zasady, że chodzi o wyeliminowanie ofert faktycznie, a nie jedynie pozornie wadliwych. ” Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby jego oferta nie podlegała sanowaniu na podstawie udzielonych wyjaśnień, czy też poprawionej omyłki, kluczowy jest ustalony ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy. Ryczałtowość wynagrodzenia wykonawcy oznacza, że jest on zobowiązany do zrealizowania całości określonego przez zamawiającego zamówienia za jedną kwotę nawet, jeżeli w swej ofercie pominął niektóre pozycje świadczenia na rzecz zamawiającego. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach takich jak przedmiotowe, gdzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwala na zapewnienie udziału w postępowaniu podmiotom, które - zobligowane do opisania i wyceny bardzo wielu elementów - przez omyłkę lub nieuwagę nie zadeklarowały zamawiającemu wprost wykonania jednego ze świadczeń. Prawidłowość powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w następujących orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, co prawda odnoszących się do kosztorysów ofertowych, ale mających w niniejszej sprawie zastosowanie per analogiam: - wyrok z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1058/12: „W okolicznościach ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego brak wyceny określonych pozycji kosztorysowych nie oznacza, iż wykonawca nie będzie zobowiązany do wykonania prac w nich ujętych i to w ramach ustalonego wynagrodzenia. Brak wyceny tej pozycji nie będzie również stanowił przeszkody dla rozliczenia inwestycji, bowiem cena za realizację inwestycji została określona w ofercie i tylko to cena ma charakter wiążący. Kosztorys ofertowy ma wówczas znaczenie jedynie pomocnicze dla wykonawcy przy szacowaniu kwoty, za którą jest w stanie podjąć się realizacji zamówienia. Skoro wykonawca zaniechał wyceny określonych pozycji, to konsekwencje tego zaniechania ponosi sam wykonawca, ale są one jedynie takie, iż wykonawca będzie zobowiązany do realizacji całego przedmiotu zamówienia, określonego przez zamawiającego, za cenę podaną w ofercie. Konsekwencją braku wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych nie jest zaś wadliwość oferty, polegająca na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem zakres świadczenia, przyjmując ryczałtowy charakter zamówienia i wynikające z istoty tego wynagrodzenia skutki, odpowiada temu wynikającemu z SIWZ. Zatem błędy rachunkowe, zawarte w kosztorysie sporządzonym przez wykonawcę, nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a tym samym nie mogły być podstawą do odrzucenia oferty,” - wyrok z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 954/12: „Z uwagi na to, że cena ma charakter ryczałtowy i wszelkie błędy w kosztorysie lub nie ujęcie jakiegokolwiek elementu wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia nie zwalnia wykonawcy od pełnego wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, tego rodzaju błąd nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. ” - wyrok z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 847/12: „Brak jakiejś pozycji czy też elementu kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co wynika wprost z formularza ofertowego), nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z SIWZ.” Biorąc pod uwagę powyższe z daleko idącej ostrożności odwołujący uznał, że nawet jeżeli wyjaśnienia odwołującego w zakresie spornych pozycji nie byłyby dla zamawiającego satysfakcjonujące i stwierdziłby on, że odwołujący w zasadzie nie zaoferował mu dostawy dmuchawy i stacji osuszania, to i tak nie mógłby odrzucić oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, a to z uwagi na ustalony ryczałtowy charakter wynagrodzenia i wnioski zawarte w powyżej przytoczonych orzeczeniach. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poczytał za ewidentne, co w konsekwencji winno skutkować unieważnieniem czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazaniem zamawiającemu jej ponownej oceny. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący oparł na twierdzach poprzedzających, że wykazał, iż jego oferta nie powinna zostać odrzucona. W konsekwencji zamawiający nie miał żadnych merytorycznych podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na rzekome niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący złożył wszak ofertę, która przy dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności, wyjaśnieniu wszelkich wątpliwych kwestii oraz znajomości przez zamawiającego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, powinna bezwzględnie zostać oceniona jako odpowiadająca treści SIWZ. Zamawiający, unieważniając postępowanie bez rzeczywistej ku temu podstawy, naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego skutkiem powinno być unieważnienie tej czynności zamawiającego, jak żądał odwołujący - w celu zapewnienia prawidłowego i zgodnego z prawem przebiegu postępowania. W konsekwencji podnoszonych wyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp, odwołujący przypisał zamawiającemu naruszenie zasad regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający obowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust.1). W art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo wskazano czyny nieuczciwej konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do rynku. Odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania zdaniem odwołującego, stanowi utrudnianie dostępu do rynku. Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących go przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, uniemożliwił odwołującemu - profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego oferta była w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i cenami rynkowymi - podjęcie się realizacji zamówienia. Konkludując stwierdził, iż zamawiający naruszył przepisy powszechnie obowiązującego prawa poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego nie doszło do wyboru oferty odwołującego jako wykonawcy spełniającego wymogi wskazane w SIWZ, oferującego korzystną dla zamawiającego cenę oraz - z uwagi na posiadane doświadczenie i doskonałe referencje - dającego rękojmię jak najlepszego wykonania zamówienia. Podkreślił, iż zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców jest również podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych, i to nie tylko w ujęciu krajowym, ale także w wymiarze unijnym. Za uzasadniony uznał wniosek o nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął następujące stanowisko. „A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące: 1/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego dokumentów -w odniesieniu do karty katalogowej 10/100 dotyczącej stacji osuszania. 2/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rozbieżności pomiędzy treścią pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/100. B/ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących: 1/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rozbieżności pomiędzy treścią pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/12. 2/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak poprawienia omyłki w treści ofert złożonej przez Odwołującego w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia. 3/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ. 4/ naruszenia art. 93 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania, 5/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w wyniku czego nie doszło do wyboru Wykonawcy, którego oferta spełnia warunki określone w SIWZ, a w konsekwencji bezpodstawne unieważnienie postępowania. Ad. A/ Zamawiający wymagał, by: - w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ" - w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent". Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia, wraz z ofertą, kart katalogowych lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia. Odwołujący - w pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - wskazał stację osuszania biogazu DRX-2.9-200 produkcji Siga Tech, wskazując również, iż maksymalny przepływ biogazu dla tej stacji wynosi 240 m3/h. W karcie katalogowej 10/100 dotyczącej ww. stacji osuszania biogazu wskazano, iż - dla zaoferowanego modelu urządzenia - przepływ biogazu wynosi 100-200 m3/h. Zamawiający przyznaje, iż z żadnego zapisu karty katalogowej dotyczącej ww. stacji osuszania biogazu nie wynika, jaka jest maksymalna wartość przepływu biogazu w m3 "h. Wobec powyższego - w zakresie pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - Zamawiający podjął decyzję jak we wstępie niniejszej odpowiedzi. Ad. B/ Zamawiający wymagał, aby: - w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ" - w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ. Model, Producent". Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia. Odwołujący - w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dmuchawę promieniową z szafą sterowniczą i falownikiem TURBO BLOWER AT150-1,OS produkcji AERZEN, wskazując również: - wydatek minimum 5500 Nm3/h, - wym. spręż minimum 80 kPa. W karcie katalogowej 10/12 dotyczącej ww. dmuchawy promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem wskazano, iż dla zaoferowanego modelu urządzenia: - wydatek minimum wynosi 4140 Nm3/h., - wym. spręż minimum 100 kPa. Biorąc powyższe pod uwagę - w wykazie maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia Wykonawca wskazał dokładnie, jaki typ urządzenia oferuje, natomiast z załączonej karty katalogowej wynika jednoznacznie, iż oferowany typ nie odpowiada minimalnemu parametrowi wymaganemu przez Zamawiającego: wydatek minimum 5500 Nm3/h. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż - zgodnie z treścią wyroku sygn. akt KIO 2434/12 - „Wezwanie Odwołującego byłoby niedopuszczalne, gdyby z oferty w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynikało, że urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ". W ocenie Zamawiającego - dokładnie taka sytuacja wystąpiła w przypadku urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku pozycji 18 wykazie maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - w ofercie Odwołującego wystąpił błąd. Zamawiający nie może poprawić, błędu wskazanego powyżej, gdyż wraz z ofertą została złożona karta katalogowa (10/100) dotycząca oferowanego urządzenia, zawierająca w swojej treści cały typoszereg urządzeń, z których część (kilka urządzeń) spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Odwołujący wpisał do pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia -urządzenie typu AT 150-1.0S. W treści odwołania Odwołujący wskazuje na zamiar zaoferowania urządzenia typu AT 200-1.0S. Z tym, że na przykład urządzenie typu AT 200-0,S również spełnia wymagania określone przez Zamawiającego: - wydatek minimum 6480 Nm3/h, - wym. spręż minimum 80 kPa. Stąd wniosek, iż niezależnie od wyjaśnień Odwołującego - opierając się wyłącznie na dokumentach złożonych wraz z ofertą - Zamawiający nie może jednoznacznie ustalić, jakie urządzenie Odwołujący zamierzał zaoferować w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia. Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.” Sygn. akt: KIO 2179/13 Konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. zarzuciło zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, poprzez:
8. a)zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych elementów niejasnych,
9. b)zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, 3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów (kart katalogowych) potwierdzających, iż oferowane urządzenia i roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ, 4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających, iż oferowane urządzenia i roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ, 5. art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i bezstronnego przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, 6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania, w sytuacji kiedy złożona przez odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku badania i oceny ofert zamawiający odrzucił ofertę odwołującego mimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Gdyby zamawiający dokonał czynności, do których zobowiązany jest przepisami ustawy Pzp nie doszłoby do odrzucenia oferty odwołującego i zamawiający dokonałby wyboru jego oferty - jako najkorzystniejszej i tym samym odwołujący realizowałby przedmiot zamówienia. Odwołujący podał, że 30 sierpnia 2013 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania gdyż w ocenie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał braki w załączniku nr 10 do oferty „Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia”, które jego zdaniem czynią ofertę konsorcjum niezgodną z SIWZ. Z takim stanowiskiem odwołujący nie zgodził się, gdyż składając ofertę oświadczył, że wykona całość zamówienia za cenę ryczałtową zgodnie z dokumentacją oraz zgodnie z wszystkimi warunkami określonymi w SIWZ oraz projekcie umowy. Dostrzeżone przez zamawiającego braki kart katalogowych bądź omyłkowo załączona inna karta katalogowa urządzenia niż urządzenie wskazane w wykazie (załączniku nr 10) nie pozwalają uznać oferty za niezgodną z treścią SIWZ. Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w podobnych sprawach wynika, że zamawiający mając wątpliwości odnośnie oferty odwołującego powinien wezwać konsorcjum do uzupełnienia (karty katalogowe) i złożenia wyjaśnień odnośnie oferty, czego jednak nie uczynił i odrzucił złożoną przez odwołującego ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2012 r. KIO 1027/12 „Z przepisu art. 87 ust. 1 p.z.p. nie wynika wprost, aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Jednak zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc obowiązek ten materializuje się w sytuacji, kiedy zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.” ; Wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. KIO 757/12 „Zamawiający, gdy zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinien dążyć do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej treści.” Gdyby zamawiający zastosował się do normy prawnej zawartej art. 26 ust. 3 Pzp oraz w art. 87 ust. 1 Pzp i wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, ten przedstawiłby właściwe karty katalogowe, bądź oświadczenia producenta potwierdzające, że zastosowane przez niego urządzenia odpowiadają wymogom SIWZ (wyroki KIO 979/12; KIO 980/12) „Materiały informacyjne, w tym karty katalogowe producenta, nie tworzą treści oferty, składane są jedynie na potwierdzenie deklarowanych właściwości oferowanych wyrobów, dlatego, w przeciwieństwie do dokumentów obejmujących treść oferty, art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnianie tego rodzaju dokumentów.” W takim stanie rzeczy oferta konsorcjum nie zostałaby uznana jako niezgodna z SIWZ. Odwołujący podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż instytucja odrzucenia oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie dopuszczalnych możliwości mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę. Wszakże sam przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp formułuje po stronie zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 r. KIO 694/12). W związku z powyższym zamawiający był zobowiązany do wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów (kart katalogowych) dotyczących załącznika nr 10 pozycji takich jak: 108, 116, karty katalogowe/specyfikacje dla urządzeń z pozycji 115 do 119, poz. 128 - wskazana firma Lizards, poz. 120. W innych pozycjach takich jak poz. 128, poz. 131, poz. od 138 do 143 wskazane zostały jako urządzenia „Równoważne z SIWZ i dokumentacją projektową”. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości odnośnie zgodności tych urządzeń z SIWZ powinien poprosić o wyjaśnienie odwołującego. Odnośnie pozycji poz. 23 i 24 odwołujący wyjaśniał, iż urządzenia z pozycji od 20 do 25 wchodzą w skład obiektów budowlanych Osadniki wtórne. Osadniki wtórne zgodnie z zapisami w dokumentacji projektowej mają zredukować ilość zawiesiny w ściekach oraz umożliwić jego recyrkulację do reaktorów biologicznych. W projekcie osadniki wtórne zaprojektowane są jako prostokątne o płaskim dnie. Aby zapewnić właściwy stopień redukcji osadu w ściekach w osadnikach prostokątnych zastosowano urządzenia: flokulator statyczny (poz. 23) w celu „zmniejszenia gabarytów osadnika” oraz syfon (poz. 24) w celu odprowadzenia osadu z dna płaskiego osadnika. Wykonawca przewidział, że zastosuje technologię równoważną w postaci osadników wtórnych radialnych (analogicznie jak w przypadku osadników wstępnych - do czego zamawiający nie miał zastrzeżeń, czyli należy domniemywać, że taka równoważność jest dopuszczalna). Technologia osadników radialnych nie wymaga zastosowania flokulatorów statycznych oraz syfonów w celu zapewnienia osiągnięcia właściwych efektów w postaci usunięcia zawiesiny. Zamiar zastosowania osadników radialnych uwidoczniony jest w opisach dla poz. 20 i 21. Kierując się zapisami z preambuły załącznika nr 10, które mówią o tym, że należy dążyć do zminimalizowania ilości producentów urządzeń, konsorcjum zastosowało w ofercie urządzenia VISTAL EKO, które zastosowane zostały także na innych obiektach i są równoważne w stosunku do rozwiązania firmy ZICKERT. Mając na uwadze, że zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do przepisu art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, zamawiający powinien wezwać konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 oraz do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a wtedy nie doszłoby do odrzucenia oferty - jako niezgodnej z SIWZ. Gdyby zamawiający nie dopuścił się powyżej opisanych zaniechań, nie miałaby miejsca sytuacja, w której oferta została uznana za niezgodną z treścią SIWZ, a co za tym idzie, nie doszłoby do unieważnienia postępowania. Odwołujący utrzymywał, że złożył ofertę obarczoną niewielkimi błędami i nieistotnymi wadami, która przy działaniu zamawiającego zgodnie z obowiązkami nałożonymi ustawą Pzp powinna zostać uznana jako odpowiadająca treści SIWZ, a co za tym idzie niepodlegająca odrzuceniu, doszło do naruszenia normy wyrażonej art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający unieważniając postępowanie, w sytuacji kiedy nie wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, w ocenie odwołującego konsorcjum naruszył także art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i bezstronnego przeprowadzenia postępowania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął następujące stanowisko. A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące: 1/ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących kart katalogowych - dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 2/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów -dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 3/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 4/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawdo zamówień publicznych poprzez brak poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ - dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia. B./ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących: 1/ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących kart katalogowych - dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136, 138, 139. 140, 141, 142. 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 2/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów -dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128. 131, 136, 138, 139, 140, 141, 142, 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 3/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136. 138, 139, 140, 141, 142, 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 4/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ - dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136, 138, 139, 140. 141, 142, 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, 5/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, 6/ naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania, 7/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w wyniku czego nie doszło do wyboru Wykonawcy, którego oferta spełnia warunki określone w SIWZ, a w konsekwencji bezpodstawne unieważnienie postępowania. Ad. A/ Zamawiający wymagał, by: - w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"; - w kolumnie 6 tegoż wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent". Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia. Odwołujący - w pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał żadnego urządzenia. Zastosowana przez Odwołującego technologia dotycząca Osadników wtórnych (poz. 20-25 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) nie wymaga zastosowania urządzeń wskazanych w pozycjach 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia. Wobec powyższego - w zakresie pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji. Ad. B/ Zamawiający wymagał, by: - w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ" - w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent". Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia. Odwołujący - w pozycji: 1/ 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał instalację pasteryzacji składającą się z wyszczególnionych czterech elementów. Instalacja pasteryzacji - zgodnie z treścią wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - winna obejmować dodatkowo: - wymiennik płaszczowo-rurowy nr 1 o mocy cieplnej Nmin.-95kW, przepływ Qmin.=9,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt., - wymiennik płaszczowo-rurowy nr 2 o mocy cieplnej Nmin.=52kW, przepływ Qmin.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt., - wymiennik płaszczowo-rurowy nr 3 i 4 o mocy cieplnej Nmin.=56kW, przepływ Qmin.=6,0 m3/h. materiał stal kwasoodporna, ilość: 2 szt., - zbiornik pasteryzacji Vmin.= 1,2 m3, D=1300mm, H=2100mm, z podwójnym płaszczem i izolacją, ilość: 2 szt., - zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem położenia, miedzykołnierzowa DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 7 szt., - zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem położenia, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt., - zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna. uszczelnienie NBR, ilość: 8 szt., - zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt., - zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN 100, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt., - zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN65, PN 10, materiał: żeliwo epoksydowane, NBR, ilość: 3 szt., - zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN100. PN10, materiał: żeliwo epoksydowane, NBR, ilość: 1 szt. Odwołujący nie wskazał w pozycji 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, iż zamierza zaoferować również pozostałe, ww. niezbędne składniki instalacji pasteryzacji. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż pomiędzy treścią oferty (pozycja 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) a treścią kart katalogowych (10.108) istnieje jakakolwiek wewnętrzna sprzeczność. Co więcej, Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, iż brak jest (tak w treści ww. wykazu, jak i w treści kart katalogowych) następujących elementów: - wymiennik płaszczowo-rurowy nr 1 o mocy cieplnej Nmin.=95kW, przepływ Qmin.~9,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt. - wymiennik płaszczowo-rurowy nr 2 o mocy cieplnej Nmin.=52kW, przepływ Qmm.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt. - wymiennik płaszczowo-rurowy nr 3 i 4 o mocy cieplnej Nmin.=56kW, przepływ Qmin.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 2 szt. - zbiornik pasteryzacji Vmin.=l,2 m3, D=1300mm, H=2100mm, z podwójnym płaszczem i izolacją, ilość: 2 szt. - zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem położenia, miedzykołnierzowa, DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 7 szt., - zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem położenia, miedzykołnierzowa, DN80, PN10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt., - zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN65, PN10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 8 szt., - zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10. materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt., - zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa. DNI 00, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt., - zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN65, PN10, materiał: żeliwo epoksydowane, NBR, ilość: 3 szt.. - zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN100, PN10, materiał: żeliwo epoksydowane, NBR, ilość: 1 szt. 2/ 116, 117, 119, 120 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy handlowego urządzenia. Zamawiający, w oparciu o treść złożonej oferty oraz załączone karty katalogowe, nie był w stanie określić żadnego konkretnego typu i modelu oferowanego urządzenia. Natomiast, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku sygn. akt KIO 1679/10 „wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 pzp w żadnym razie nie mogą służyć do tego, aby z wielu potencjalnie możliwych przedmiotów świadczenia wskazanych w ofercie, w sposób sprzeczny z siwz, zidentyfikować i wybrać jeden". 3/ 118 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy handlowego urządzenia.Zamawiający, w oparciu o treść złożonej oferty oraz załączone karty katalogowe, nie był w stanie określić żadnego konkretnego typu i modelu oferowanego urządzenia. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż z treści załączonej karty katalogowej wynika, iż oferowane urządzenie nie spełnia jednego z minimalnych granicznych parametrów techniczno-użytkowych bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego - max. średnica podawanych gałęzi 20 cm (w treści karty katalogowej 10.118 wskazano wartość 15 cm). 4/ 128 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, w treści załączonej karty katalogowej (10.128) również zostały wskazane te dwa urządzenia Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu, modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. 5/ 131 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, w treści załączonej karty katalogowej (10.128) również zostały wskazane te dwa urządzenia Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu, modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. 6/ 138, 139, 140, 141, 142. 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy handlowego urządzenia. Załączone do oferty karty katalogowe (10.138. 10.139. 10.140. 10.141. 10.142. 10.143) obejmują cały typoszereg urządzeń, z których kilka spełnia minimalne graniczne parametry techniczno-użytkowe bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający, ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, stwierdza, iż niezależnie od wyjaśnień Odwołującego - opierając się wyłącznie na dokumentach złożonych wraz z ofertą - Zamawiający nie może jednoznacznie ustalić, jakie urządzenie Odwołujący zamierzał zaoferować w pozycjach 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 138, 139, 140,141,142,143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia. Dodatkowo zamawiający wskazuje, iż treść karty katalogowej 10.118 odnoszącej się do pozycji 118 nie potwierdza spełniania jednego z minimalnych granicznych parametrów bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie. C/ Zamawiający z ostrożności wskazuje także, że Odwołujący uznał podstawę odrzucenia jego oferty wskazaną w piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 roku - l.dz. 155/2013/ZP w zakresie poz. 136 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia.” Sygn. akt: KIO 2180/13 Konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., zarzuciło zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji; 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty, wobec nie uwzględnienia zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez zamawiającego treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wobec sformułowania zawartego w Preambule do Załącznika nr 10 do SIWZ (Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę) („Wykaz”), iż opisy poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót oraz Wykaz winien być wypełniony w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej; 4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji których doszłoby do poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na zawarciu w poszczególnych pozycjach Wykazu sformułowania „lub równoważne”, wobec tego iż zapis ten znalazł się tam przypadkowo i powinien być potraktowany jako oczywista omyłka pisarska; 5. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż wobec treści oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości zamawiającego; ewentualnie; 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności na wypadek, gdyby uznać, iż zapis „lub równoważny” został przez odwołującego zawarty celowo w poszczególnych pozycjach Wykazu, co nie mogło by oznaczać niezgodności z SIWZ, z uwagi na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść wykonawców ubiegających się o zamówienie w szczególności w kontekście zobowiązania oferentów do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi oraz Załącznikiem nr 10, w tym w szczególność wobec zobowiązania do osiągnięcia wymaganych parametrów technologicznych oraz zapewnienia części zamiennych do zastosowanych maszyn, urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7 lat. Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości oraz nakazania zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ; 3. nakazania zamawiającemu, w oparciu o wyjaśnienia odwołującego złożone w treści niniejszego odwołania oraz wykazane podczas rozprawy, poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego - polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy w zakresie pozycji 112 (numer, karty katalogowej 89) Wykazu oraz uwzględnienie poprawnej karty katalogowej w zakresie pozycji 112 Wykazu; 4. poprawienia przez zamawiającego, w oparciu o wyjaśnienia odwołującego złożone w treści niniejszego odwołania oraz wykazane podczas rozprawy, oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na usunięciu sformułowania „lub równoważny” w poszczególnych pozycjach Wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę; ewentualnie 5. na zobowiązaniu zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie określonym w treści odwołania, w szczególności odnośnie zawarcia sformułowania „lub równoważny” w poszczególnych pozycjach Wykazu; 6. nakazania zamawiającemu ( z uwzględnieniem wyjaśnień odwołującego zawartych w treści odwołania oraz wykazanych podczas rozprawy), ponownego badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, oraz w rezultacie ww. czynności nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. 7. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert - cena) i może w wyniku naruszenia przez zamawiającego i przepisów Pzp, ponieść szkodę w wyniku braku możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym braku możliwości uzyskania zakładanych zysków. W razie uwzględnienia niniejszego odwołania odwołujący ma bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia. Nadto odwołujący podał, że dąży do tego, aby zamawiający w toku prowadzenia postępowania przetargowego przestrzegał zasady uczciwej konkurencji oraz dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami Pzp. W postanowieniach SIWZ w rozdział III ust. II pkt. 1 zamawiający wskazał, iż wykonawcy winni złożyć do oferty Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. W treści Preambuły do wskazanego powyżej Załącznika nr 10 Zamawiający podał, co następuje: „Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia stanowi element oferty służący do oceny równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej. Opisy poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową, i wypełnił niniejszy Wykaz zgodnie z jej wymaganiami. Wykonawca jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, maszyn i urządzeń, za montaż i uruchomienie, za ich zgodność z dokumentacją projektową, wymaganiami specyfikacji technicznych, programem zapewnienia jakości robót; oraz zastosowane materiały, maszyny, urządzenia i wyposażenie muszą gwarantować: - osiągnięcie wymaganych parametrów technologicznych określonych w dokumentacjach technicznych i STWiOR - minimum 3 letni okres gwarancji jakości - dostępność części zamiennych do zainstalowanych w ramach Robót maszyn i urządzeń przez okres minimum 7 lat od daty wydania Świadectwa Przejęcia. Parametry technologiczne opisane w niniejszym dokumencie stanowią optymalny nominalny punkt pracy urządzeń. Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatur i innych by uzyskać wymagane parametry technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować je do istniejących i projektowanych budynków bez zmiany ich istniejącej/zaprojektowanej: powierzchni, kubatury i układu przestrzennego, tak by nie zachodziła konieczność zmiany tych budynków i zmiany pozwolenia na budowę. Wskazane jest by Wykonawca stosując rozwiązania równoważne stosował maszyny i urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam gdzie jest to możliwe) tak by Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z maksymalnie kilku podmiotów serwisujących i naprawczych. Maszyny, Urządzenia i wyposażenie oraz inne wyroby muszą być z asortymentu bieżąco produkowanego i odpowiadać normom i przepisom. Zastosowane Materiały, Urządzenia i Wyposażenie muszą posiadać stosowne atesty, aprobaty, znaki bezpieczeństwa - wymagane polskimi przepisami. O ile producent przewidział, podział na klasy lub gatunki jakości; Maszyny, Urządzenia i wyposażenie muszą być w najwyższej (najlepszej) klasie lub gatunku. Maszyny i Urządzenia muszą posiadać Dokumentacje Techniczno-Ruchowe i instrukcje napisane w języku polskim. Wykonawca zobowiązany, jest załączyć karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia do niniejszego Wykazu.” Dowód: SIWZ - IDW W postępowaniu w zakresie części 1 złożonych zostało 7 ofert, w tym oferta odwołującego. Zamawiający, w toku czynności badania i oceny ofert nie zwrócił się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z żądaniem złożenia wyjaśnień. Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r., poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, w tym zgodnie z punktem 2
10. g)pisma o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania w części 1 - na wykonanie rozbudowy oczyszczalni ścieków w Swarzewie. Odwołujący wyjaśniał, że jego oferta odrzucona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec tego, iż rzekomo treść złożonej oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w niniejszym postępowaniu odwołujący argumentował tym, że działanie zamawiającego uchybia zasadom, prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - przez odrzucenie oferty odwołujące, pomimo jej zgodności z SIWZ i przepisami prawa ze szczególnym uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty, przez co zarzucił oferentowi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, pomimo że faktycznie takich sprzeczności nie było. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta zostaje odrzucona, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ewentualnych innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający działał z naruszeniem ww. przepisu, ponieważ złożona oferta jest, w świetle przytoczonego przepisu zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a pozorne niezgodności, leżące u podstaw decyzji zamawiającego, stanowią wynik zaniechania dokonania przez zamawiającego prawidłowego badania i jej oceny, zgodnie z prawem, w tym w szczególności zaniechania podjęcia działań zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli bowiem zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, nie powinien automatycznie przyjmować domniemania, że oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, "Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. Nie może dokonać jakiej czynności w sytuacji, gdy oferta nie została należycie zbadana, w tymi w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ" (wyrok KIO z dn. 17 lutego 2011 r., KIO 218/11). Należyta staranność zamawiającego wymaga, aby poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), a jeżeli zamawiający napotyka na dalsze niejasności mogące skutkować odrzuceniem oferty, to powinien skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp i zażądać wyjaśnień od oferenta. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie poprawił omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, polegającej na załączeniu błędnej karty katalogowej urządzenia wskazanego w pozycji 112 Wykazu. Odwołujący przekonywał, że celem zasadniczym regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jest utrzymanie w obrocie prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ. Przepis ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne w warunkach możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w inny sposób mniej korzystną. „Wprowadzenie przez ustawodawcę przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zostało spowodowane tym, aby dać możliwość zamawiającym poprawiania w ofertach niezgodności oferty ze specyfikacją, które to niezgodności nie powodują istotnych zmian w ofercie, czyli poprawienia omyłek w zakresie niepowodujących istotnych zmian w ofercie i nie odrzucania takich ofert. A więc charakteryzujących się dwoma cechami: