Sygn. akt KIO 2173/13 WYROK z dnia 26 września 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak Honorata Łopianowska Protokolant: Agata Dizuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Minister Środowiska z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy MEDIACAP S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Skarb Państwa-Minister Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Organizację logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron służącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907). Zamawiający dnia 2 września 2013 roku opublikował ogłoszenie o przeprowadzeniu postępowania i udzieleniu zamówienia, w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dnia 9 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EasyLog sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), IT.expert sp. z o.o. oraz IT.event sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwani dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia na przedmiot zamówienia obejmujący „Organizację logistyczno-techniczną 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu (UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron służącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej” pomimo braku podstaw określonych w tym przepisie, 2) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie zawarcie umowy na ww. przedmiot zamówienia, pomimo iż postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sposób naruszający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1) unieważnienie umowy w sprawie zamówienia na ww. przedmiot zamówienia, zawartej z wykonawcą MTP sp. z o.o. - na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2a ustawy Pzp, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, 3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie na rozprawie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania oraz zobowiązanie zmawiającego do przedstawienia umowy z dnia 29 maja 2013 roku z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w sprawie przyznania zamawiającemu środków na organizacje konferencji. Dnia 12 września 2013 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosił przystąpienie wykonawca Mediacap S.A., ul. Bema 65; 01-244 Warszawa. Zamawiający, dnia 25 września 2013 roku, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Gdyby zamawiający nie dokonał wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i nie prowadził następnie postępowania w tym trybie z wybranym przez siebie wykonawcą Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o.o., odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W prowadzonym uprzednio postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na ten sam przedmiot zamówienia (Nr ogłoszenia Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: 2013/S 093-158389 dalej: „Postępowanie 1”) odwołujący został zaproszony do złożenia oferty i złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, która w świetle kryteriów oceny ofert winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał się przy tym największym doświadczeniem wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący dawał więc najlepszą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia i - zakładając istnienie podstaw do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki - to odwołujący w pierwszym rzędzie powinien zostać zaproszony do negocjacji i miałby realną możliwość uzyskania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia zarówno w przypadku zaproszenia go do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak i w uprzednio prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego. Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła wiele aspektów (zarówno tych formalnych, jak i merytorycznych), które zdecydowały o stwierdzeniu, że zarzuty odwołującego są niezasadne. Przepis art. 179 ust. 1 stanowi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”. Co do zasady interes ten ma charakter skonkretyzowany w odniesieniu do postępowania, w którym następuje wniesienie odwołania. Należy zatem zgodzić się z linią orzeczniczą KIO, iż „interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi > zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 759/11). Następstwem tej linii orzeczniczej jest pogląd prezentowany w licznych wyrokach Izby wykluczający możliwość wnioskowania o unieważnienie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje bowiem, że w świetle brzmienia art. 179 ust. 1 unieważnienie postępowania nie mieści się w przesłance posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, gdyż interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego danego, konkretnego zamówienia (wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11). Unieważnienie postępowania nie oznacza bowiem automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania w trybie konkurencyjnym. Żaden przepis prawa nie daje bowiem nikomu roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że badanie interesu odwołującego w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jest kolejną czynnością w postępowaniu odwoławczym, która warunkuje merytoryczne rozpoznanie zarzutów odwołania. W pierwszej kolejności badane są bowiem wymogi formalne związane z wniesionym odwołaniem, w tym uzupełniane mogą być ewentualne braki odwołania. Następnie badane są przesłanki z przepisu art. 189 ust. 2 ustawy Pzp – skutkujące odrzuceniem odwołania. Kolejną czynnością, jaka przewidziana jest przepisami ustawy Pzp, to sprawdzenie, czy wykonawca wnoszący odwołanie posiada legitymację czynną do tej czynności, tj. czy wypełniona została przesłanka z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby stwierdzenie przez skład orzekający, iż odwołujący nie ma lub nie miał interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zwalnia Izbę z merytorycznego rozpoznawania zarzutów odwołania. W przedmiotowym postępowaniu nie sposób przypisać odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia w razie zastosowania jednego z trybów konkurencyjnych, o co wnosił odwołujący. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie, jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Pzp, nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody na gruncie sprawy dotyczącej, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sytuacji, odnoszonych do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż (…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.” W przytoczonym orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując potrzeby relatywnie szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, również w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem jest wybór trybu postępowania (w tym właśnie trybu zamówienia z wolnej ręki), nakazuje zrelatywizować powyższe przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia, gdyby było ono prowadzone w innym trybie. Opisane w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przesłanki materialnoprawne należy traktować w postępowaniu odwoławczym, mającym za przedmiot wybór trybu postępowania względnie szeroko, niemniej i w takim wypadku przesłanki te nie mogą być całkowicie pomijane. Ocena dopuszczalności wniesienia odwołania na czynności wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego, nie mogą całkowicie abstrahować od sytuacji wykonawcy składającego środek ochrony prawnej i elementarnej możliwości uzyskania przez niego danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanych naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, oznaczałoby możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot który zainicjuje postępowanie odwoławcze pozostaje bez realnej możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z jego zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie nawiązuje do interesu rozumianego, jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten wykonawca będzie mógł uzyskać zamówienie. Do tego nawiązuje brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na konieczność posiadania przez odwołującego „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie to to, konkretne zamówienie – przedmiot opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia; rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji a także inne elementy świadczenia - do którego zobowiązuje się wykonawca. Przedmiotem rozpoznawanego postępowania jest „Organizacja logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron służącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”. Bezspornym jest, że dane zamówienie obejmuje przedmiot stanowiący świadczenie usług organizacji logistyczno-techniczej konferencji w dniach 11-22 listopada 2013 roku. Powyższe oznacza zatem, że wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie jest zobligowany do przeprowadzenia procesu logistyczno-technicznego, którego finalnym skutkiem jest takie przygotowanie konferencji, które pozwoli na terminowe i bezproblemowe jej przeprowadzenie. W zakres powyższych czynności wchodzi kompleks zachowań, które uwarunkowane są różnego rodzajami czynności mającymi określony zakres czasowy ich wykonywania. Bezspornym między stronami jest okoliczność, iż etap I obwarowany jest dokonaniem zgłoszenia wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, co do którego czas na uprawomocnienie się stosownej decyzji to 30 dni. W przedmiotowym postępowaniu wykonywanie zamówienia ma charakter bezwarunkowy i co do zasady natychmiastowy. Wykonanie zamówienia nie zostało uzależnione od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a dotyczących sytuacji wykonawcy, to jest uprzedniej zdolności technicznej niezbędnej do rozpoczęcia wykonywania usługi. Wykonawca, aby uzyskać dane zamówienie, to jest zamówienie, którego przedmiotem jest „Organizacja logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron służącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”, zobligowany jest w szczególności do: 1) zapewnienia następujących struktur tymczasowych na sale konferencyjne na płycie Stadionu Narodowego, w tym ich montażu i demontażu:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.