KIO 2239/13

Sygn. akt: KIO 2239/13 Sygn. akt: KIO 2240/13 WYROK z dnia 10 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez: 1) W………………. B…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W………….. B……………..” (sygn. akt KIO 2239/13); 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie (sygn. akt KIO 2240/13) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) W…………… B…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W………… B………….”, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2240/13 po stronie odwołującego; 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2239/13 po stronie odwołującego; 3) Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2239/13 i KIO 2240/13 po stronie zamawiającego; 4) Jolanty Zagórskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J…………. Z…………..” zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2239/13 i KIO 2240/13 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża W…………… B………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W………… B………….” oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W………… B.………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W………….. B………………” tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………. ………………………........ ………………………........ Sygn. akt: KIO 2239/13 Sygn. akt: KIO 2240/13 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101,poz. 1271 i poz. 1529) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 4 maja 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr 2013/S 087-148264. W dniu 9 września 2013 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach w poszczególnych częściach zamówienia, w tym o wyborze oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „MPO”) – w częściach zamówienia nr 1, 2, 4 i 9 oraz oferty J………….. Z…………. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Lekaro J………… Z………..” (zwanej dalej „Lekaro”) – w części 3 zamówienia. W dniu 19 września 2013 r. względem ww. czynności Zamawiającego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli: • Wykonawca W………….. B…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W……… B…………..” (odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 2239/13) – zwany dalej „Byś”, • Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie (odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 2240/13) – zwani dalej „Konsorcjum Remondis”. Odwołanie KIO 2239/13 Odwołanie Byś dotyczyło czynności i zaniechań Zamawiającego mających miejsce w zakresie zadania 1 (dzielnica Bielany i Żoliborz), zadania 2 (dzielnica Białołęka i Targówek) oraz zadania 9 (dzielnica Wola i Bemowo) – polegających na wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy. Według Odwołującego powyższe stanowiło naruszenie: 1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania, mimo że Wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył on, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem w świadczeniu usługi unieszkodliwienia lub odzysku względem 776 020,257 Mg odpadów komunalnych, zdobytym w okresie od września 2010 r. do daty złożenia ofert, w sytuacji, gdy ilości te były mniejsze (m.in. wobec niezasadnego uznania, że część wykazanych odpadów stanowi odpady komunalne), co jednocześnie stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Wykonawca MPO nie potwierdził – wobec zarzutu wskazanego poniżej w pkt 2 – spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania, mimo, że Wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył on, że w sposób należyty wykonał usługi związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych; powyższe stanowi jednocześnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp; 3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał, że wiedza i doświadczenie wskazane w wykazie wykonanych usług jako potencjał udostępniony mu przez podmiot trzeci było przedmiotem zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, że w sposób realny dysponuje potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nadto przyjęcie, że usługa opisana w wykazie wykonanych usług jako potencjał podmiotu trzeciego spełnia wynikający z SIWZ wymóg, by udział zmieszanych odpadów komunalnych w masie wszystkich odpadów komunalnych odebranych był nie mniejszy niż 80%; 4. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania, mimo, że Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył, że wszystkie wskazane w jego ofercie pojazdy spełniają co najmniej normę emisji spalin EURO III, względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. Pzp przez przyjęcie, że Wykonawca MPO wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania pojazdami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy – w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – do uzupełnienia oferty w tym zakresie; 5. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania, mimo, że Wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji finansowej, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust. 2a i 2c oraz art. 7 ust. 1 Pzp; 6. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny – w zakresie zadania nr 2 – w sytuacji, gdy dysproporcja pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę MPO w tym zadaniu a kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania oraz ceną kolejnej oferty, jak również indywidualna ocena oferty Wykonawcy MPO z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniały podejrzenie, że cena Wykonawcy MPO może mieć charakter rażąco niski; 7. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę MPO jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zadania nr 1 i 9 i utajnienie tego dokumentu w części wykraczającej poza część wstępną zawierającą odwołanie do poglądów doktryny i orzecznictwa; 8. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne przyjęcie, że Wykonawca MPO złożył wyjaśnienia wystarczające do ustalenia przez Zamawiającego, czy cena ofertowa Wykonawcy MPO w zakresie zadania 1 i 9 nie ma charakteru rażąco niskiej, w szczególności wyjaśnienia wskazujące na obiektywne czynniki pozwalające Wykonawcy na zaoferowanie ceny ofertowej na tak niskim poziomie, i w konsekwencji przyjęcie, że oferta Wykonawcy MPO nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MPO w zakresie zadania 1 i 9, mimo, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy MPO, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty – z racji istnienia pomiędzy Wykonawcami MPO a P.P.H.U. Lekaro J……….. Z…………. zmowy przetargowej – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem oferta Wykonawcy MPO jest z tych względów nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy MPO z postępowania oraz odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a następnie ponowny wybór najkorzystniejszej oferty w zadaniach 1, 2 i 9 – tj. wybór oferty Odwołującego. Odnośnie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że zakwestionowane w odwołaniu, niezgodne z przepisami ustawy, działania i zaniechania Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem w ich wyniku Odwołujący może ponieść realną i możliwą do oszacowania szkodę, obejmującą przede wszystkim utracone zyski z tytułu realizacji rozpoznawanego zamówienia. Niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty wykonawcy MPO jako najkorzystniejszej powoduje bowiem, że oferta Odwołującego – mimo, że sporządzona w sposób zgodny z przepisami ustawy i wymogami SIWZ, a nadto zawierająca cenę rynkową – może być sklasyfikowana dopiero odpowiednio na drugim (zadanie 1 i 2) oraz na trzecim (zadanie 9) miejscu listy rankingowej. Na tej zasadzie Odwołujący musi podjąć wszelkie przewidziane prawem kroki zmierzające do zweryfikowania zgodności z prawem działania Zamawiającego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł w szczególności: Ad 1-3. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający w części III SIWZ-IDW pkt 12.2.1 wskazał, że: „Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 2:

1. a)wykażą, że posiadają doświadczenie wyrażające się wykonaniem lub wykonywaniem w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: • usługi lub usług polegających na odbieraniu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej niż 50% łącznej ilości wskazanej w pkt 6.4 SIWZ dla każdej z części (tj. np. dla Zadania 1 – 0,5x213.000=106.500 Mg), na którą Wykonawca składa ofertę, z zastrzeżeniem, że udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie może być mniejszy niż 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania warunku (tj. np. dla Zadania 1 – 0,8x0,5x213.000=85.200 Mg), • usługi lub usług polegających na odzysku lub unieszkodliwianiu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej niż 50% łącznej ilości wskazanej w pkt 6.4 SIWZ dla każdej z części (tj. np. dla Zadania 1 – 0,5x213.000=106.500 Mg), na którą Wykonawca składa ofertę, z zastrzeżeniem, że udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie może być mniejszy niż 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania warunku (tj. np. dla Zadania 1 – 0,8x0,5x213.000=85.200 Mg), Ilość odpadów, których odebraniem oraz odzyskiem lub unieszkodliwianiem musi się wykazać Wykonawca podlega sumowaniu dla każdej z części, na którą Wykonawca złożył ofertę”. Wykonawcy mieli wykazać spełnienie tak postawionego warunku udziału w postępowaniu – jak wynika z kolei z pkt 13.2.1. SIWZ-IDW – przez: [...] „
2. e)wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, przygotowany zgodnie ze wzorem przedstawionym w Załączniku nr 7 do SIWZ;
3. f)dowody (np. poświadczenia, referencje, a w przypadku jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczeń – oświadczenia Wykonawcy)potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. W odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. W toku postępowania, Wykonawcy zadali wiele pytań odnoszących się do sposobu wykazania faktu należytego wykonania usługi podawanej w ofercie celem wykazania spełnienia warunku. Jako przykład wskazać należy pyt. 5 z zestawu 31: „Czy Zamawiający [...] w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia nadal uzna, że dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług określonych w SIWZ Część III pkt 12.2.2.a, może być sprawozdanie kwartalne lub roczne składane do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, jak również roczne sprawozdanie składane do Marszałka?”. W odpowiedzi na tak postawione pytanie Zamawiający wyjaśnił, że „Zamawiający dopuszcza, by dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług określonych w SIWZ Część III pkt 12.2.2.a, było sprawozdanie kwartalne lub roczne składane do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, jak również roczne sprawozdanie składane do Marszałka”. Stanowisko to Zamawiający potwierdził w kolejnych odpowiedziach na pytania Wykonawców, jak również przez zmodyfikowanie załącznika nr 7 do SIWZ. Wobec takiego sposobu ukształtowania postanowień SIWZ Odwołujący zarzuca, co następuje. Ad 1. Brak ilości wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez MPO nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W postępowaniu Wykonawca MPO złożył ofertę na zadania 1, 2, 4, 7 i 9, a co za tym idzie – kierując się powyżej zacytowanymi postanowieniami SIWZ, Wykonawca zobowiązany był do wykazania, że wykonał usługę odzysku lub unieszkodliwiania 681 000 Mg odpadów komunalnych (łącznie). W wykazie wykonanych usług, Wykonawca MPO oświadczył, że dysponuje doświadczeniem w odzysku lub unieszkodliwianiu 776 020,257 Mg odpadów komunalnych, w tym 627 439,567 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, na które to ilości składały się ilości odpadów odzyskanych lub unieszkodliwionych przez Wykonawcę MPO, jak i podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy swój potencjał. Na potwierdzenie faktu należytego wykonania tych usług Wykonawca MPO przedstawił w odniesieniu do „własnych” usług – złożone przez siebie do Marszałka Województwa Mazowieckiego: „Zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012. Analiza danych zawartych w tych zbiorczych zestawieniach prowadzi do wniosku, że Wykonawca MPO licząc ilość odpadów komunalnych poddanych przez siebie odzyskowi lub unieszkodliwieniu w ilości tej uwzględnił odpady o kodzie 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów), 17 01 02 (gruz ceglany) oraz 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne), które to odpady nie są odpadami komunalnymi w rozumieniu ówcześnie obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zm. – dalej: „ustawa o odpadach z 2001 r.”) za odpady komunalne uznawało się odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Na gruncie tego przepisu przyjmowano, że odpady wytworzone w gospodarstwach domowych w związku z drobnymi robotami remontowymi prowadzonymi samodzielnie przez właścicieli nieruchomości, a nie w ramach świadczonych tam usług budowlanych, remontowych są kwalifikowane pod kodem 20 01 99 lub w wyjątkowych przypadkach pod kodem 17 01 07. Z kolei kody 17 01 01 oraz 17 01 02 były zarezerwowane dla odpadów z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej. W związku z powyższym, organy udzielające przedsiębiorcom zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1 poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) w zezwoleniu tym nie umieszczały kodów 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07. Taka sytuacja występowała także w przypadku Wykonawcy MPO, tj. decyzja Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 30 listopada 2005 r., nr 1152/OŚ/2005, zezwalająca Wykonawcy MPO na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (wraz ze zmianami) nie uprawniała Wykonawcy MPO do odbioru odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 jako odpadów komunalnych. Podobnie, Wykonawca MPO uzyskując wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy u.c.p.g. wskazanych kodów nie objął wpisem, a sytuacja ta uległa zmianie dopiero od kwietnia 2013 r., kiedy to po zmianie przepisów wskazane odpady zaczęto traktować jako odpady komunalne w sytuacji, gdy powstały w gospodarstwach domowych w związku z drobnymi robotami remontowymi prowadzonymi samodzielnie przez właścicieli nieruchomości, a nie w ramach świadczonych tam usług budowlanych, remontowych. Podobnie sytuacja przedstawiała się w innych gminach, w których Wykonawca MPO we wskazanym okresie świadczył usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Powyższe koresponduje z oświadczeniami Wykonawcy MPO zawartymi w „Zbiorczym zestawieniu danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012 złożonymi do oferty, tj. w Działach 3 tych sprawozdań, Wykonawca MPO nie wskazuje odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 jako odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości. Skoro więc odpady o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 nie zostały przez MPO odebrane od podmiotów je wytwarzających jako odpady komunalne, to na etapie ich zagospodarowania nie można im przyznać takiego charakteru. Ustalenie, czy dany odpad jest odpadem komunalnym następuje bowiem przy dokonywaniu jego odbioru od wytwórcy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzuca, że Wykonawca MPO nie mógł za pomocą odzysku lub unieszkodliwienia odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 01 oraz 17 01 07 wykazać spełnienia warunku udziału w rozpoznawanym postępowaniu. W konsekwencji oznacza to konieczność odliczenia od wskazanej w ofercie 776 020,257 Mg odpadów komunalnych poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu 72 532,320 Mg stanowiącej sumę odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu w latach 2010-2012 (przy czym wartość ta powinna być jeszcze większa, jeśli uwzględnić, że Wykonawca MPO dopiero od 15 marca 2013 r. mógł odbierać wskazane odpady jako odpady komunalne od ich wytwórców). Ponadto, zaznaczenia wymaga, że Wykonawca MPO podał inne wartości liczbowe w działach 5 i 6 „Zbiorczych zestawień danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012 oraz w działach 7-10, przy czym dla ustalenia ilości odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwianiu przyjmował ilości większe, tj. te wynikające z działu 5 i 6. Odnosząc się do tych rozbieżności wyjaśnić należy, że dane z działu 5 i 6 sprawozdań mogą nie zgadzać się z danymi z działów 7-10, jeśli dany podmiot nie wszystkie procesy odzysku czy unieszkodliwienia prowadzi we własnych instalacjach. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że – zgodnie z odpowiedziami na pytania do SIWZ – Wykonawcy mogli uwzględnić przy liczeniu masy odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu ilość odpadów przekazanych do tych procesów innym podmiotom (np. pytanie 2 zestaw 42), ale w takiej sytuacji ich obowiązkiem było załączanie do oferty Kart Przekazania Odpadów do podmiotów trzecich mających stosowne uprawnienia do zagospodarowywania tych odpadów (Pytanie 3 do SIWZ: „W odpowiedzi na pytanie 2 – zestaw 43 Zamawiający informuje, że Zamawiający dopuszcza udokumentowanie doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów również w sytuacji, gdy odpad był przekazywany do zagospodarowania innemu podmiotowi, który posiadał stosowne uprawnienia. Proszę o wyjaśnienia jak należy udokumentować takie doświadczenie. Czy dokumentem potwierdzającym posiadanie doświadczenie w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania będzie załączenie do oferty Kart Przekazania Odpadów komunalnych potwierdzające przekazanie odpadów do odzysku lub unieszkodliwiania podmiotowi, który posiada stosowne zezwolenie na odzysk lub unieszkodliwianie”. Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza załączenie do oferty KPO potwierdzających przekazanie odpadów do odzysku lub unieszkodliwiania podmiotowi, który posiada stosowne zezwolenie na odzysk lub unieszkodliwianie odpadów”). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzuca, że Wykonawca MPO nie wykazał w sposób prawidłowy należytego wykonania usługi względem wszystkich odpadów wskazanych w wykazie wykonanych usług, bowiem nie załączył do oferty – poza stosownymi sprawozdaniami – Kart Przekazania Odpadów potwierdzających, że odpady nie zagospodarowane przez Wykonawcę MPO we własnym zakresie zostały przekazane do zagospodarowania podmiotom do tego uprawnionym. Odwołujący zarzuca w tym miejscu ponadto, że ujęcie przez Wykonawcę MPO w ilości odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu odpadów z grupy 17 stanowiło podanie w ofercie informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłankami do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest: – stwierdzenie obiektywnej niezgodności informacji składanych w ofercie ze stanem rzeczywistym, – wpływ tej informacji – co najmniej potencjalny – na wynik prowadzonego postępowania oraz – jak podkreśla się w najnowszym orzecznictwie – zawinione działanie wykonawcy w tym zakresie. Okoliczność obiektywnej niezgodności oświadczenia MPO zawartego w ofercie, a odnoszącego się do ilości odpadów komunalnych poddanych przez ten podmiot procesom odzysku lub unieszkodliwienia ze stanem faktycznym wskazanym przez Wykonawcę MPO w sprawozdaniach składanych w trybie przepisów ustawy o odpadach została opisana powyżej. Co do wpływu tej informacji na wynik postępowania Odwołujący wskazał, że pomniejszenie ilości odpadów wskazanych w ofercie w sposób opisany powyżej, ale i w punkcie 2 („po pierwsze”) poniżej prowadzi do wniosku, że Wykonawca MPO nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na tej zasadzie podanie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwej informacji zaważyło na możliwości przyjęcia, że Wykonawca MPO spełnia warunek udziału w postępowaniu. Za wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2013 r., sygn. akt KIO 268/13; KIO 270/13, Odwołujący wskazał, że „w sytuacji, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku udziału, posłuży się informacją nieprawdziwą, to nie może ona stać się podstawą jego wykluczenia, jeżeli z pozostałych podanych przez niego danych wynika spełnianie warunku udziału w postępowaniu”. A contrario, w sytuacji, gdy to nieprawdziwa informacja decyduje o spełnieniu warunku, informacja ta ma wpływ na wynik postępowania. W kwestii zawinionego działania Wykonawcy MPO, Odwołujący podniósł – za wyrokiem KIO z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt KIO 956/12 – że „biorąc pod uwagę cel przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie chronione jest dobro, jakim jest zaufanie Zamawiającego do składanych przez Wykonawców dokumentów, Wykonawca nie może dla uniknięcia konsekwencji przewidzianych tym przepisem ograniczyć się do podnoszenia okoliczności, iż jedynie wina umyślna pozwala na uznanie jego odpowiedzialności za złożenie nieprawdziwych informacji”. Skoro więc podstawą do wykluczenia Wykonawcy na mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może być także przypisanie Wykonawcy winy nieumyślnej, wskazać należy, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwem sądów powszechnych „zarzut winy nieumyślnej można postawić sprawcy tylko wówczas, gdy ustalimy naganność decyzji, jaką sprawca podjął w konkretnej sytuacji, nieświadomy możliwości bezprawnego zachowania albo bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. Dominuje pogląd, że właściwym kryterium oceny jest należyta staranność, w kształcie określonym w przepisie art. 355 k.c. (por. uchwała SN z 15 lutego 1971 r., III CZP 33/70, OSNC 1971, nr 4, poz. 59; wyrok SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00, Biul. SN 2003, nr 1, s. 10; por. także Z. Banaszczyk, P. Granecki, O istocie należytej staranności, Palestra 2002, z. 7-8, s. 18; G. Bieniek (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. I, 2009, s. 298-299; W. Dubis (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2008, art. 415, nb 26; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Wina..., s. 97 i n.; P. Machnikowski (w:) System prawa prywatnego, t. 6, s. 413; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2008, nb 515; M. Sośniak, Należyta staranność, Katowice 1980, s. 169 i n.; odmiennie J. Dąbrowa, Wina..., s. 74; M. Krajewski, Niezachowanie należytej staranności – problem bezprawności czy winy, PiP 1997, z. 10, s. 33). Judykatura i piśmiennictwo formułuje wzorce należytego postępowania, powszechnie aprobowane w społeczeństwie lub danej grupie społecznej, przy czym zachowania odbiegające od tych wzorców oceniane są jako niedbałe (por. uwagi do art. 355). Należy jednak podkreślić, że wymaga się zachowania przeciętnej ostrożności, przy czym dla określenia owej przeciętnej miary należy wziąć pod uwagę przynależność sprawcy do określonej profesji, uwzględniając obowiązki, jakie na daną grupę zawodową nakładają przepisy prawne, pragmatyki zawodowe, kodeksy etyczne itp.” (red. A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2010 r.). Z kolei przepis art. 355 k.c. określa należytą staranność dłużnika jako staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Wskazuje więc, że chodzi o pewien wzorzec zachowania dłużnika w zakresie jego zaangażowania i dbałości o wykonanie zobowiązania. Jest to pewne minimum, którego może oczekiwać wierzyciel i które zapewnia dłużnikowi brak odpowiedzialności, gdyby zobowiązania nie udało się wykonać. Zachowanie odbiegające in minus od wzorca jest kwalifikowane jako niedbalstwo dłużnika, przy czym jeżeli ta różnica między wzorcem a zachowaniem dłużnika jest bardzo znacząca, można mówić o rażącym niedbalstwie. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych nie sposób przyjąć, by Wykonawca MPO dochował wymaganej staranności przy sporządzaniu oferty, co pozwala na stwierdzenie, że złożenie przez tego Wykonawcę nieprawdziwych informacji było co najmniej przejawem niedbalstwa z jego strony. Niemniej – w ocenie Odwołującego wskazane okoliczności faktyczne – pozwalają także na przyjęcie dalej idącej tezy, a mianowicie, że występuje tu wina umyślna po stronie Wykonawcy MPO. Na umyślne działanie Wykonawcy MPO w tym zakresie przemawia przede wszystkim swoiste „manipulowanie” danymi zawartymi w sprawozdaniu w sytuacji pełnej wiedzy Wykonawcy MPO odnośnie tego, że odpady z grupy 17, które nie zostały odebrane jako odpady komunalne (w ramach posiadanych zezwoleń czy później wpisu do rejestru), nie mogą stać się odpadami komunalnymi na dalszych etapach ich zagospodarowania, co z kolei zostało uczynione, by móc wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Ad 2. Brak należytego wykonania usługi wskazywanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Po pierwsze, mając na uwadze bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, przyjąć należy, że złożenie przez Wykonawcę MPO sprawozdania kwartalnego lub rocznego składanego do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, czy też rocznego sprawozdania składanego do Marszałka Województwa jest równoznaczne z oświadczeniem Wykonawcy, że usługi, do których odnoszą się te sprawozdania, zostały wykonane w sposób należyty. Pojęcie „należytego wykonania” usługi, do którego odwołuje się ustawodawca w przepisie § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia, nie zostało zdefiniowane. Niemniej kierując się wykładnią systemową i celowościową omawianej regulacji, pojęcie to należy wiązać z pojęciem należytego wykonania zobowiązania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego (art. 471 k.c.). „Określenie »należyte wykonanie zobowiązania« jest pojęciem ogólnym, niedookreślonym. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających z zawartej umowy. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymaganego” (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 724/13). W tym zakresie wskazać należy także na przepis art. 354 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Niewątpliwie w ramach tak określonego sposobu wykonania zobowiązania przez dłużnika mieści się także wykonanie zobowiązania w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, wskazać należy, że w przypadku umów, których przedmiotem jest zagospodarowanie (unieszkodliwianie) odpadów, „świadczeniem wymaganym” jest niewątpliwie świadczenie wykonane w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Ze względu na reglamentowany – w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 – dalej „u.o.”), ale i poprzednio obowiązującej ustawy o odpadach z 2001 r.) – charakter takiej działalności gospodarczej, zgodność świadczenia z obowiązującymi przepisami prawa odnosić należy nie tylko do sposobu postępowania z danymi odpadami przez podmiot świadczący usługę, ale także do faktu posiadania przez ten podmiot wymaganych prawem pozwoleń. Zgodnie z art. 41 ust. 1 u.o. (poprzednio art. 26 ust. 1 ustawy o odpadach z 2001 r.) prowadzenie przetwarzania (unieszkodliwienia) odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Z kolei art. 202 ust. 4 p.o.ś. przesądza, że w pozwoleniu zintegrowanym określa się warunki wytwarzania i sposoby postępowania z odpadami na zasadach określonych w przepisach ustawy o odpadach (a więc zasady prowadzenie odzysku i unieszkodliwiania odpadów), niezależnie od tego, czy dla instalacji wymagane byłoby, zgodnie z tymi przepisami, uzyskanie pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Pozwolenie zintegrowane zawiera więc w sobie elementy zezwolenia na prowadzenie przetwarzania (unieszkodliwienia), o którym mowa w art. 41 ust. 1 u.o., wyłączając konieczność pozyskiwania odrębnego pozwolenia, tzw. sektorowego, w tym zakresie. Innymi słowy, dla uznania, że działalność Wykonawcy MPO jest działalnością zgodną z prawem konieczne byłoby – wobec charakteru instalacji prowadzonej przez Wykonawcę MPO – wykazanie, że Wykonawca MPO posiadał pozwolenie zintegrowane dla Składowiska Łubna (względnie pozwolenie na unieszkodliwienie, które nie jest jednak wydawane w sytuacji, gdy wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego i którego Wykonawca MPO także nie posiadał). Powyżej wskazana zasada zazwyczaj znajduje odzwierciedlenie wprost w postanowieniach umów wiążących strony, czego przykładem jest postanowienie § 10 ust. 2 wzoru umowy – załącznika nr 10 do SIWZ („Wykonawca, przez cały okres obowiązywania Umowy, zobowiązany jest do posiadania zezwoleń lub wpisów do właściwych rejestrów, niezbędnych do wykonywania Umowy zgodnie z przepisami prawa”), ale i postanowienia wzorów umów stosowanych przez Wykonawcę MPO czy zawieranych przez Wykonawcę MPO, np. z publicznymi zamawiającymi. Wykonawca MPO wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu załączył do swojej oferty wykaz usług, oświadczając, że w okresie od 09.2010 r. do daty składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu łącznie poddał odzyskowi lub unieszkodliwianiu 656.842,557 Mg odpadów komunalnych, w tym 531.058,867 Mg zmieszanych odpadów komunalnych – odpadu o kodzie 20 03 01 (jako potencjał własny). Na potwierdzenie faktu należytego wykonania tych usług Wykonawca MPO przedstawił składane do Marszałka Województwa Mazowieckiego „Zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012. Z przedmiotowych zestawień wynika m.in., że w 2010 r. i w 2011 r. wszystkie zmieszane odpady komunalne (20 03 01) wskazywane w sprawozdaniu jako poddane unieszkodliwianiu w procesie D5 były składowane na składowisku należącym do Wykonawcy MPO, położonym w miejscowości Łubna, gmina Góra Kalwaria, powiat piaseczyński, województwo mazowieckie (dalej: „składowisko Łubna”) – por. str. 104 i 113 oraz 128 i 141 oferty Wykonawcy MPO. Wykonawca MPO nie posiadał wymaganych prawem zezwoleń do prowadzenia składowiska Łubna. Kierowanie odpadów komunalnych na to składowisko przez Wykonawcę MPO celem ich unieszkodliwienia było więc niezgodne z prawem. Ze względu na parametry, w szczególności wielkość i ilości przyjmowanych odpadów, składowisko Łubna kwalifikuje się jako instalacja określona w pkt 5 ppkt 4 załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenia poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości (Dz. U. Nr 122, poz. 1055) i w związku z tym na jej prowadzenie wymagane jest, zgodnie z art. 201 ust. 1 p.o.ś., uzyskanie pozwolenia zintegrowanego. Termin uzyskania pozwolenia zintegrowanego dla podmiotów będących w trakcie użytkowania instalacji został wskazany wyraźnie w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 26 września 2003 r. w sprawie późniejszych terminów do uzyskania pozwolenia zintegrowanego i był to termin 1 kwietnia 2007 roku. Tak więc okres na dostosowanie się do nowych wymogów wynosił trzy lata i sześć miesięcy. Wykonawca MPO złożył wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji – składowiska Łubna do właściwego organu (wówczas Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego) dopiero 30 marca 2007 r. i nigdy nie uzyskał ostatecznej decyzji w tym zakresie. Wydawane w tym zakresie pozytywne decyzje organu I instancji były kolejno uchylane przez organ II instancji, a nadto MPO nie uzyskał uzgodnienia projektu przedmiotowej decyzji od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska. Okoliczność funkcjonowania składowiska Łubna we wskazanym okresie bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego jest okolicznością bezsporną także wobec kontroli przeprowadzonych przez uprawnione organy na terenie wskazanego składowiska, których wynikiem było wydanie przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska 29 listopada 2010 r. decyzji w przedmiocie wstrzymania użytkowania Składowiska Łubna, eksploatowanego bez pozwolenia zintegrowanego, z dniem 31 marca 2011 roku. Zestawiając powyższe okoliczności faktyczne z wymogami rozpoznawanego postępowania, Odwołujący wskazał, że wobec braku po stronie Wykonawcy MPO wymaganego prawem dla funkcjonowania składowiska Łubna pozwolenia zintegrowanego, Wykonawca MPO wykazując na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ilości odpadów komunalnych poddanych unieszkodliwianiu na tym składowisku w okresie 2010-2011 r. i oświadczając, że usługa ta została wykonana należycie, nie tylko nie wykazał spełnienia warunku, ale i złożył w tym zakresie nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej, usługi polegające na zagospodarowaniu odpadów komunalnych (tu: unieszkodliwianiu) nie sposób wykonać należycie bez wymaganych prawem zezwoleń – w tym przypadku pozwolenia zintegrowanego dla Składowiska Łubna. Eksploatowanie instalacji bez wymaganego pozwolenia lub z naruszeniem jego warunków stanowi bowiem nie tylko wykroczenie, o którym mowa w art. 351 p.o.ś., oraz obligatoryjną przesłankę do wstrzymania użytkowania instalacji w trybie art. 365 p.o.ś., ale i przesądza o nienależytym wykonaniu zobowiązania przez dłużnika w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Skoro obowiązek posiadania przez cały okres realizacji umowy wszystkich wymaganych prawem zezwoleń związanych z wykonywaniem powierzonych usług stanowi jeden z elementów zobowiązania dłużnika wywodzony, czy to wprost z postanowień umowy, czy też z natury zobowiązania, to brak tych zezwoleń świadczy o tym, że realizowane przez dłużnika (Wykonawca MPO) świadczenie odbiega od wymaganego. Powyższe nabiera przy tym szczególnego charakteru w realiach rozpoznawanej sprawy. Ze względu na specyfikę usług związanych z odbiorem i odzyskiem lub unieszkodliwianiem odpadów komunalnych realizowanych w poprzednim stanie prawnym, wykonawcy – z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze – nie są w stanie uzyskać poświadczenia należytego wykonania tych usług w całości, co uprawnia ich do poprzestania na złożeniu w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zamawiający – obok oświadczenia towarzyszącego załączonemu do oferty wykazowi usług – zażądał jednak dodatkowo przedstawienia, właśnie celem wykazania faktu należytego świadczenia usług, sprawozdań składanych do właściwych organów. Nie sposób przyjąć, aby sprawozdania te były składane wyłącznie celem potwierdzenia ilości odpadów wskazywanych w wykazie. Przeciwnie, za ich pośrednictwem Zamawiający chciał nabyć także wiedzę odnośnie tego, jakie działania względem odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości podejmuje dany wykonawca, tj. m.in., czy odpady odebrane od właścicieli nieruchomości nie trafiają do przysłowiowego „lasu”. Stąd wykazanie, że odpady komunalne odebrane przez Wykonawcę MPO od właścicieli nieruchomości choć nie trafiają do „lasu”, ale jednak nadal są zagospodarowane w sposób niezgodny z prawem bo w instalacji nieposiadającej wymaganego zezwolenia, nie może pozostać obojętne dla oceny, czy Wykonawca MPO „należycie wykonał” usługę wskazaną w wykazie. Pamiętać należy także o art. 22 ust. 5 Pzp, nakazującego traktować warunki udziału w postępowaniu jako sposób weryfikacji rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w przyszłości. Trudno przyjąć, że do takiej pozytywnej weryfikacji mogło dojść w przypadku Wykonawcy MPO, jeśli Wykonawca ten wykazuje się usługami realizowanymi w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Przechodząc natomiast do kwestii złożenia w tym zakresie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, wskazać należy, że okoliczność obiektywnej niezgodności oświadczenia Wykonawcy MPO co do należytego wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów komunalnych wskazanej w ofercie ze stanem rzeczywistym została opisana powyżej. Podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie miało wpływ na wynik postępowania (co najmniej potencjalny), bowiem gdyby z ilości podanych w wykazie wykonanych usług odliczyć (obok ilości wskazanych powyżej) ilości odpadów komunalnych, w tym odpadów zmieszanych, unieszkodliwionych na Składowisku Łubna, Wykonawca MPO nie wykazałby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kwestii zawinionego działania Wykonawcy MPO, zaznaczyć należy, że w realiach sprawy z pewnością można postawić Wykonawcy MPO zarzut działania nie tylko bez zachowania przeciętnej staranności (niedbalstwo), ale i działania z winy umyślnej. Wykonawca MPO – z racji charakteru wykonywanej działalności, jak i podejmowanych od 2007 r. działań zarówno przez Wykonawcę MPO, jaki i podmioty kontrolujące – ma pełną świadomość istnienia po swojej stronie obowiązku prawnego polegającego na posiadaniu pozwolenia zintegrowanego dla prowadzonego przez siebie Składowiska Łubna i faktu naruszenia tego obowiązku. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują bowiem instytucji „starania się o uzyskanie pozwolenia zintegrowanego”, lecz nakładają bezwzględny obowiązek jego uzyskania w postaci prawomocnej decyzji administracyjnej. Tym samym, nie ma żadnych podstaw do uznania, że samo ubieganie się o pozwolenie zintegrowane (co więcej, nieskuteczne) daje prawo wykonywania działalności, dla której pozwolenie takie jest wymagane. Bez znaczenia są przy tym powody, dla których takie pozwolenie nie zostało wydane. Zwrócił na to uwagę również Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w uzasadnieniu decyzji z dnia 26 lipca 2010 roku o wstrzymaniu użytkowania Składowiska Łubna. Na tej zasadzie Wykonawca MPO posiadał pełną wiedzę odnośnie bezprawności swoich działań w zakresie zagospodarowania odpadów na Składowisku Łubna, a co za tym idzie nie sposób przyjąć, że złożenie przez tego Wykonawcę oświadczenia o należytym wykonywaniu usługi unieszkodliwiania odpadów, w tym wykonywaniu jej w sposób zgodny z prawem, było wynikiem jedynie błędu czy niedbalstwa Wykonawcy. Po drugie, wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 ze zm. – dalej: „u.c.p.g.”) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą, jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2 u.c.p.g. Przepisami wykonawczymi, o których mowa, jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645). Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem wymagany poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami papieru, metalu, tworzywa sztuczne oraz szkła (liczony łącznie) w 2012 r. powinien wynieść 10%. Jak wynika ze sprawozdań kwartalnych składanych przez MPO do m.st. Warszawy oraz do Gminy Łomianki w trybie art. 9n u.c.p.g., Wykonawca ten nie osiągnął w 2012 r. poziomu minimalnego, o którym mowa w odniesieniu do odpadów odebranych z terenu wskazanych gmin. Zgodnie z danymi wynikającymi ze wspomnianych sprawozdań poziom ten wynosił zero lub był bliski zeru. Tym samym Wykonawca MPO naruszył obowiązek ciążący na podmiocie odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości po myśli art. 9g u.c.p.g., jak również wynikającą z art. 17 u.o. hierarchię sposobów postępowania z odpadami. Wobec powyższego, Odwołujący zarzuca, że także z tego względu nie sposób przyjąć, by Wykonawca MPO należycie wykonał usługi wskazane w ofercie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i doświadczenia. Jak wskazano powyżej, pojęcie „należytego wykonania usługi”, do którego odwołuje się rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, zawiera w sobie stwierdzenie, że dana usługa została wykonana w sposób zgodny z przepisami prawa, co jest szczególnie istotne w odniesieniu do tych usług, których sposób wykonania – jak usługi zagospodarowania odpadów komunalnych – jest uregulowanych bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Na tej zasadzie wniosek, że Wykonawca MPO wykonywał zlecone mu usługi zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, tj. w sposób niegwarantujący osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, jest równoznaczny ze stwierdzeniem, że Wykonawca MPO nie wykonał usługi w sposób należyty. Ad 3. Brak należytego wykazania dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Po pierwsze, Wykonawca MPO – celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia – korzystał dodatkowo z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Podmiotem trzecim, który udostępnił Wykonawcy MPO swoje doświadczenie, jest Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej MPGK Katowice). Wykonawca MPO załączył do swojej oferty zobowiązanie MPGK Katowice z dnia 22 sierpnia 2013 r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się następujące oświadczenie, cyt.: „oświadczamy, że zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji MPO niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w Postępowaniu”. Zamawiający, pismem z 30 sierpnia 2013 r., wezwał Wykonawcę MPO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty przez przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego składanego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, uznając, że zobowiązanie załączone do oferty nie wskazuje sposobu przekazania i wykorzystania zasobów udostępnionych Wykonawcy MPO. Pismem z 5 września 2013 r. Wykonawca MPO uzupełnił ofertę, przedstawiając pisemne zobowiązanie MPGK Katowice pochodzące również z 22 sierpnia 2013 r., w którym wskazano, że cyt.: „oświadczamy, że zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji MPO niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w Postępowaniu. Jednocześnie oświadczamy, że posiadane przez nas wiedza i doświadczenie zostaną udostępnione MPO w postaci szkoleń, świadczenia usług doradczych oraz bieżących konsultacji. Tym samym nasz udział w realizacji zamówienia przez MPO będzie sprowadzał się do roli doradcy – konsultanta oraz trenera”. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzuca, że ani pierwotnie załączone do oferty, ani uzupełnione 5 września 2013 r. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie czyni zadość wymogom płynącym z art. 26 ust. 2b Pzp, a to z tej racji, że zobowiązania te nie wskazują, jaki rodzaj (zakres) wiedzy i doświadczenia jest przedmiotem udostępnienia ze strony Wykonawcy MPO. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, „aby mogło być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu musi posiadać stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać złożone przez osobę uprawnioną (osoby uprawnione) do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie” (tak wyrok KIO z 25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 326/13). Dlatego też, „żadne istotne okoliczności w tym zakresie nie mogą być pozostawione domysłom” (tak wyrok z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13), a tym samym „zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne i winno jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12). To bowiem na podstawie składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest odpowiedni, tzn. czy spełnia określone kryteria i będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (podobnie wyrok ETS w orzeczeniu C-176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r., sygn. akt KIO 466/12). Powyższe stanowisko w pełni potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 160/12, gdzie Izba wskazała, że „Dysponowanie [...] zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że oświadczenia złożone w ofercie Wykonawcy MPO nie określają w żaden sposób, jaki rodzaj (zakres) wiedzy i doświadczenia jest przedmiotem udostępnienia ze strony Wykonawcy MPO, a więc tego co jest przedmiotem udostępnienia. Oświadczenia te określają – zresztą w sposób lakoniczny – jedynie sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia. Nie mogą zostać one zatem uznane jako wystarczający dowód realnego oddania do dyspozycji potencjału innego podmiotu. Skoro bowiem nie wiadomo, jakie doświadczenie, jaka wiedza są przedmiotem udostępnienia, to z oświadczenia nie wynika także i to, do czego konkretnie zobowiązują się podmioty je składające (do doradztwa, konsultacji, i w jakim zakresie?). Kwestia ta, jak wykazano wyżej, nie może być pozostawiona domysłom. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że Wykonawca MPO – składając zobowiązania MPGK Katowice – nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał, jaką wiedzą i doświadczeniem będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia, a co za tym idzie nie można mówić także o tym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter realny. Z uwagi na to, że Wykonawca MPO był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia oferty, brak ten powinien skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Po drugie, niezależnie od powyższego Odwołujący zarzuca, że wiedza i doświadczenie – które jak można się jedynie domyślać po kształcie oświadczenia Wykonawcy MPO zawartego w wykazie wykonanych usług miało być przedmiotem udostępnienia – nie stanowi potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej elementem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa, było także i to, by „udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie może być mniejszy niż 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania warunku”. Z uwagi na fakt, że Wykonawca MPO warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia wykazał za pomocą dwóch usług, tj. usługi realizowanej przez siebie oraz usługi realizowanej przez podmiot trzeci – MPGK Katowice, przyjąć należy, że wymóg co do stosunku zmieszanych odpadów komunalnych odebranych w ramach usługi od właścicieli nieruchomości do ilości wszystkich odpadów komunalnych w ramach tej usługi (80%) musi być spełniony w odniesieniu do każdej z tych usług z osobna. Wobec powyższego Odwołujący zarzuca, że usługa odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wykonana przez MPGK Katowice nie spełnia wymogu, by udział zmieszanych odpadów komunalnych w masie wszystkich odpadów komunalnych odebranych był nie mniejszy niż 80%. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy MPO zawartym w ofercie, MPGK Katowice w 2011 r. odebrało 107 479,760 Mg odpadów komunalnych, w tym 81 188,340 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, zaś w 2012 r. odebrało 95 867,730 Mg odpadów komunalnych, w tym 75 119,680 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, co daje odpowiednio stosunek 75,54% i 78,36% (średnio 76,87%), Ad 4. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania sprzętem. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ-IDW pkt 12.2.3: „Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 3:
4. a)wykażą, że dysponują lub będą dysponować pojazdami do transportu odpadów komunalnych, dopuszczonymi do ruchu na dzień składania ofert: [...] • spełniającymi normy emisji spalin co najmniej EUR03/EUR0 III”. W dalszej części SIWZ, Zamawiający określił dodatkowo minimalną liczbę pojazdów, którymi powinni dysponować wykonawcy dla każdego z zadań. Na wykazanie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca MPO wskazał w swojej ofercie m.in.: Dla zadania 1: Pojazdy marki Mercedes, numery rejestracyjne: 1. WY 22796, nr VIN: WDB 9506251K719037, 2. WY 04185, nr VIN: WDB 9506251K560865, co do których MPO oświadczyło, że spełniają one normę emisji spalin EURO III. Dla zadania 9: Pojazd marki Mercedes, numer rejestracyjny: WY 26340, nr VIN: WDB 9506251K740845, co do którego Wykonawca MPO oświadczył, że spełnia normę emisji spalin EURO III. Norma emisji spalin Euro III została określona przepisami prawa wspólnotowego, tj. dyrektywą 98/69/WE z dnia 13 października 1998 r. odnoszącej się do środków mających zapobiegać zanieczyszczeniu powietrza przez emisje z pojazdów silnikowych i zmieniającą dyrektywę Rady 70/220/EWG (Dz. U. UE. L. 1998.350.1), która to dyrektywa określiła nowe wartości dopuszczalne dla emisji spalin z rury wydechowej pojazdów w zakresie m.in. tlenku węgla, węglowodorów, tlenków azotu (kategoria III, która nazwana została normą Euro III) oraz ustaliła zasady odmawiania homologacji i rejestracji pojazdów nie spełniających tej normy. W przypadku pojazdów, o których mowa zastosowanie znajduje także dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2005/55/WE z dnia 28 września 2005 r. w sprawie homologacji typu pojazdów ciężkich i silników do nich w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń (Euro IV i V) (Dz. U. UE. L. 2005.275.1). Jak wynika z oświadczenia złożonego przez autoryzowanego przedstawiciela producenta wskazanych powyżej samochodów, pojazdy te nie spełniają normy emisji spalin EURO III, a tylko EURO II. Wykonawca MPO przedstawiając w swojej ofercie wskazane powyżej pojazdy, nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nadto oświadczając, że pojazdy te spełniają normę emisji spalin EURO III złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność złożonego oświadczenia Wykonawcy ze stanem rzeczywistym – w świetle oświadczeń producenta samochodów, a więc podmiotu ustalającego na podstawie stosownych testów normę emisji spalin spełnianą przez dany pojazd – jest oczywista, podobnie, jak i wpływ przedmiotowego oświadczenia na możliwość wyboru oferty Wykonawcy MPO jako najkorzystniejszej. Odnośnie natomiast zawinionego działania Wykonawcy MPO w tym zakresie, wskazać należy, że w sprawie mamy do czynienia nie tylko z niedbalstwem po stronie Wykonawcy MPO rozumianym jako brak dochowania przeciętnej staranności ze strony profesjonalnie działającego w obrocie prawny podmiotu celem ustalenia właściwej normy emisji spalin wskazanych pojazdów, ale nawet z działaniem z winy umyślnej. Ustalenie w odniesieniu do danego pojazdu normy emisji spalin jest dla posiadacza takiego pojazdu czynnością techniczną, niewymagającą żadnej wiedzy specjalistycznej. Tego typu dane – jeśli nie wynikają wprost z dokumentów odnoszących się do danego samochodu (np. certyfikaty euro, świadectwa homologacji) – są dostępne u każdego z autoryzowanych przedstawicieli producenta danego samochodu, czy w autoryzowanych salonach. Na tej zasadzie nie sposób przyjąć, by Wykonawca MPO nie miał wiedzy odnośnie tego, jakie normy emisji spalin spełnia dany pojazd. Skoro zaś wiedzę taką Wykonawca MPO posiadał, to złożenie oświadczenia o spełnianiu przez wskazane pojazdy normy emisji spalin wyższej niż w rzeczywistości i jednocześnie takiej, jak wymagały postanowienia SIWZ, nie można postrzegać w kategorii błędu, czy niedbalstwa ze strony Wykonawcy. Odwołujący dodatkowo w tym miejscu wskazuje, że oświadczeniem, o którym mowa powyżej, przedstawiciel producenta potwierdził również, że normy emisji spalin EURO III nie spełniają pojazdy wskazane w wykazie MPO odnoszącym się do zadania 4, tj. pojazdy marki Mercedes: 1) Nr rej.: WY 22328, nr VIN: WDB 9506251K718726; 2) Nr rej.: WY 18049, nr VIN: WDB 9506251K717746; 3) Nr rej.: WY 19673, nr VIN: WDB 9720621K705256; 4) Nr rej.: WY 19178, nr VIN: WDB 9506251K702554; 5) Nr rej.: WY 18243, nr VIN: WDB 9506251K596137; 6) Nr rej.: WY 18006, nr VIN: WDB 9506251K595296. Zarzuty odwołania nie obejmują zadania 4, niemniej w razie uwzględnienia powyższej argumentacji Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający zobowiązany byłby – zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp – w analogiczny sposób ocenić ofertę Wykonawcy MPO złożoną w zadaniu 4. Ad 5. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do sytuacji finansowej. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W pkt 12.1 ppkt SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Precyzując ten warunek w pkt 12.2.4 SIWZ Zamawiający przyjął, że „za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 4:
5. a)wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową, w wysokości nie mniejszej niż: – 7.000.000 zł dla Zadania 1, – 8.000.000 zł dla Zadania 2, – 7.500.000 zł dla Zadania 3, – 10.000.000 zł dla Zadania 4, – 10.000.000 zł dla Zadania 5, – 10.500.000 zł dla Zadania 6, – 10.500.000 zł dla Zadania 7, – 10.500.000 zł dla Zadania 8, – 11.000.000 zł dla Zadania 9. „W przypadku Wykonawców, którzy złożą ofertę na więcej niż jedno zadanie, są oni zobowiązani do wykazania spełnienia warunku, w kwocie odpowiadającej sumie tych warunków dla wszystkich zadań, objętych ofertą”, co oznacza, że Wykonawca MPO, składając oferty na zadania 1, 2, 4, 7 i 9, powinien wykazać się zdolnością kredytową lub posiadanymi środkami na poziomie 46.500.000 zł. W pkt 13.2.1 SIWZ Zamawiający określił natomiast, że na okoliczność spełniania powyższego warunku wykonawca powinien przedstawić „informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. Odwołujący zarzuca, że Wykonawca MPO nie wykazał spełnienia tak określonego warunku udziału w postępowaniu, bowiem – w ślad za art. 22 ust. 5 Pzp – przyjąć należy, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega na wykazaniu rzeczywistego dysponowania potencjałem niezbędnym do spełnienia warunku. Posiadanie środków pieniężnych na rachunku bankowym określonego dnia i o określonej godzinie nie jest dowodem na to, że Wykonawca MPO posiada środki finansowe niezbędne do tego by wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty. Za wnioskiem takim przemawia ogólna kondycja finansowa Spółki MPO. Jak wynika bowiem z rachunku zysków i strat Wykonawcy MPO za rok obrotowy od 01.01.2012 r. do 31.12.2012 r., sytuacja finansowa spółki nie pozwala jej na realizację zamówienia. Rok 2012 Wykonawca MPO zakończył stratą wynoszącą 28.433.820.28 zł. Strata z lat ubiegłych wynosiła 12.711.007,93 zł. Łącznie zatem strata z tytułu prowadzonej przez Wykonawcę MPO w ostatnich latach działalności wyniosła 41.144.828,21 zł. Na pełen obraz strat z prowadzonej przez Wykonawcę MPO działalności statutowej, czyli wywozu i utylizacji odpadów, składa się jednak także strata ze sprzedaży w 2012 r. – łącznie z pozostałymi kosztami operacyjnymi, która wynosiła 68.530.437,13 zł (54.689.067,31 zł (strata ze sprzedaży) + 13.841.369,82 zł (pozostałe koszty operacyjne)). Przy czym, strata z działalności operacyjnej w 2012 r. wynosiła 26.662.380,39 zł. Zakończenie przez Wykonawcę MPO roku 2012 ze stratą 28.433.820.28 zł zamiast 68.530.437,13 zł było z kolei możliwe tylko dzięki uzyskaniu przychodów z „innych przychodów operacyjnych” w wysokości 41.868.056,74 zł. Jak wynika ze sprawozdania finansowego uzyskanie ich było możliwe dzięki: – przekwalifikowaniu nieruchomości Wykonawcy MPO ze środków trwałych do inwestycji w nieruchomości; uzyskana w ten sposób wartość w wysokości 29.712.409,05 zł, stanowi różnicę pomiędzy rynkową wartością nieruchomości Wykonawcy MPO, a ich księgową wartością, – nieodpłatnie otrzymanych praw wieczystego użytkowania gruntów, równolegle do amortyzacji oraz nieumorzoną ich wartość w momencie przekwalifikowania do inwestycji w nieruchomości – 2.719.655,31 zł, – rozwiązanych rezerw – 6.324.790,41 zł. Wobec powyższego, wykazanie w sprawozdaniu finansowym przez Wykonawcę MPO, że rok 2012 zakończył się stratą w wysokości tylko 28.433.820,28 zł zamiast 68.530.437,13 zł było możliwe dzięki podjętym przez Wykonawcę MPO zabiegom księgowym, nie zaś dzięki uzyskaniu przez tę Spółkę jakichkolwiek dochodów z bieżącej działalności. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla kompleksowej oceny sytuacji finansowej Spółki. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie ze sprawozdaniem finansowym za rok 2012 Wykonawca MPO posiadał na koniec tego roku w kasie i na rachunkach bankowych środki pieniężne w wysokości zaledwie 2.650.530,08 zł, a więc w wysokości stanowiącej niespełna 6% kwoty, jaką Zamawiający ustalił jako niezbędną do należytej realizacji zamówienia, stawiając warunek udziału w postępowaniu. Zobowiązania krótkoterminowe Wykonawcy MPO w 2012 r. wynosiły 184.031.406,70 zł. Natomiast aktywa obrotowe – 53.067.415,38 zł. Obliczony w oparciu o te dane wskaźnik bieżącej płynności finansowej wynosi 0,28 i pokazuje, że Wykonawca MPO ma istotne kłopoty z realizacją zobowiązań krótkoterminowych. W doktrynie przyjmuje się, że „wskaźnik wykonawcy na poziomie 1,2 jest wystarczający do uznania, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia publicznego (por. P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołu arbitrów, komentarz do art. 22 Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2007, Wyd. BECK 2007). Toteż określenie tego wskaźnika na poziomie dużo niższym – bo wynoszącym 0,28 (w stosunku do uznawanego za wystarczający – 1,2) świadczy o trudnej sytuacji finansowej Wykonawcy MPO. Może to tłumaczyć, dlaczego Wykonawca MPO zmuszony był do podjęcia działań restrukturyzacyjnych polegających m.in. na rozwiązaniu ze 197 pracownikami umów o pracę w 2012 r. Uzasadnia to także, dlaczego Wykonawca MPO dla realizacji swojej działalności posiłkował się kredytami i pożyczkami w wysokości 11.213.237,19 zł oraz dlaczego wysokość jego zobowiązań z tytułu emisji dłużnych papierów wartościowych wynosi aż 70.407.167,00 zł. Już tylko powyższe dane pokazują, że kondycja finansowa Wykonawcy MPO nie pozwala mu na realizację przedmiotowego zamówienia. Jest to przy tym informacja znana opinii publicznej za pośrednictwem prasy i którą potwierdzał zarząd Spółki. W prasie wskazywano mianowicie, że Wykonawca MPO od dawna ma straty z działalności statutowej, czyli wywozu i utylizacji odpadów i z roku na rok ratuje się wyprzedażą majątku. Wsparciem dla Wykonawcy MPO miała być fuzja z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji, największą spółką wodociągową w kraju, której roczny zysk sięga 300 mln zł. Wskazywano, że tak potężny partner ułatwiłby drogę do zdobywania kredytów na inwestycje, m.in. wartą 1 miliard złotych rozbudowę spalarni śmieci na Targówku. Do połączenia spółek jednak nie doszło. Odnosząc się do tej informacji prezes Wykonawcy MPO S……….. M………… wskazywał, że liczy się z koniecznością likwidacji Spółki: „Mówię o upadłości w kontekście przetargów na wywóz komunalnych odpadów. Widzę, co dzieje się pod Warszawą, konkurencja jest bezwzględna. Czy wygram? Nie wiem. Jeśli MPO przepadnie, wniosek o upadłość postawię w ciągu dwóch tygodni” (źródło: http ¡//wyborcza.biz/biznes/l, 100896,13621402,Miasto_planowalo_holding_wart _7_mld_zl Nic_nie_wyszlo.html). Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze, w pełni uzasadnione pozostaje twierdzenie, że Wykonawca MPO nie posiada zdolności finansowej, która pozwoliłaby mu na realizację przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to jednoznacznie dane wynikające wprost ze sprawozdania finansowego Wykonawcy MPO za rok 2012 r., które Zamawiającemu, jako jedynemu wspólnikowi Spółki, są znane. Dowodu na posiadanie przez Wykonawcę MPO środków finansowych niezbędnych do tego, aby w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia, jak wskazano powyżej, nie dostarcza dołączone przez Wykonawcę MPO do oferty zaświadczenie z PKO Banku Polskiego S.A. z 22.08.2013 r., gdzie określono, że wysokość środków finansowych na posiadanym przez Wykonawcę MPO w Banku PKO S.A. rachunku bankowym „na godzinę 10:24 na 22.08.2013 r. stanowiła kwotę 65.000.000 PLN”. W ocenie Odwołującego, wskazanie w przedmiotowym zaświadczeniu wysokości „posiadanych” przez Wykonawcę MPO środków na określoną godzinę sugeruje, że mogło być tak, że środki te zostały przelane na rachunek Wykonawcy MPO tylko na krótki czas, aby Wykonawca MPO mógł pozyskać przedmiotowe zaświadczenie, a następnie środki te zostały zwrócone ich rzeczywistemu posiadaczowi. W związku z powyższym, na podstawie art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1192 § 1 k.p.c. i art. 248 § 1 k.p.c. Odwołujący wnosi o zwrócenie się przez KIO do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Banku PKO BP S.A. (adres: ul. Puławska 15, 00-975 Warszawa), a to: historii rachunku bankowego prowadzonego przez ten bank dla Wykonawcy MPO Sp. z o.o. o numerze 08 1020 1042 0000 8202 0281 7609 za okres od 20.08.2013 r. do 24.08.2013 r. – na okoliczność, że wykazany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stan rachunku Wykonawcy MPO na 22.08.2013 r. godz. 10:00 wynikał jedynie z krótkotrwałego wejścia przez tę Spółkę w posiadanie wymaganej kwoty 65 mln zł., wyłącznie w celu spełnienia formalnego warunku udziału w postępowaniu, zaś następnie kwota ta została zwrócona podmiotowi, który uprzednio w tym celu zasilił rachunek Wykonawcy MPO. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania przed KIO stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym). Z uwagi na obowiązek zachowania tajemnicy bankowej i brak możliwości żądania – szczególnie istotnej z punktu widzenia zarzutów złożonego odwołania – informacji przez KIO, zastosowaniu podlega odpowiednio art. 1192 § 1 k.p.c. Z uwagi na siedzibę banku PKO BP S.A. Sądem właściwym do udzielenia pomocy prawnej w powyższym zakresie jest Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie. Wniosek zmierza do wykazania, że – uczestnik postępowania – Wykonawca MPO, w sposób instrumentalny i niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, wykazał dla potrzeb tego postępowania fakt posiadania na rachunku bankowym znacznej sumy pieniężnej, co umożliwiło mu spełnienie warunków, od których wprost zależał jego udział w postępowaniu objętym odwołaniem. Poprzestając jednak wyłącznie na treści wskazanego zaświadczenia (fakt posiadania środków na określoną godzinę) i zestawiając ją z danymi finansowymi Spółki, Odwołujący wskazuje, że środki wskazane w zaświadczeniu są jedynie w czasowym posiadaniu Wykonawcy MPO i nie mogą one zostać – wobec innych zobowiązań finansowych Spółki – przeznaczone na realizację zamówienia. Nie jest wystarczające natomiast dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej wykazanie przez Wykonawcę MPO, że w określonej dacie i o określonej godzinie na jego rachunku znajduje się określona kwota pieniężna. Obok tego konieczne jest wykazanie, że Wykonawca MPO realnie tymi środkami dysponuje, a przez to możliwe jest za ich pomocą sfinansowanie zamówienia. Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, że wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia. Na zamawiającym ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może wykorzystać wszelkie wskazane przez niego w ten sposób zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc wykonawca musi wykazać, że faktycznie może korzystać z tych zasobów, (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zbadać, czy wykonawca jest odpowiedni do realizacji zamówienia, w oparciu o określone przez niego kryteria. Weryfikacja ta, co podnosi się w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), umożliwia zamawiającemu upewnienie się, że „zwycięski oferent będzie mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonania zamówienia” (orzeczenie Trybunału z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari – źródło Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011). Konieczne jest zatem upewnienie się przez zamawiającego, czy wykonawca wykazywanymi przez siebie zasobami jest w stanie realnie dysponować. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13, gdzie Izba wskazała, że „Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia wyrażonymi w treści warunków udziału opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów; które udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Ocena tej realności musi być dokonywana indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności, takich jak potrzeba i częstotliwość zaangażowania danego zasobu wynikająca z charakteru, sposobu jego prowadzenia, a także charakteru samego zasobu”. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 23 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2480/12. Izba wskazała tam, że „Zadaniem Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego zamówienia, przy czym mogą to być zarówno środki własne Wykonawcy albo środki pożyczone przez stosowną instytucję finansową. [...] Jeżeli Wykonawca nie ma własnych środków, to jego zadaniem jest uzyskanie potwierdzenia od instytucji finansowej, że pozytywnie ocenia zdolność Wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem środków na realizację zamówienia. Z tego względu niekoniecznie udzielony już kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania się w sytuacji finansowej umożliwiającej realizację zamówienia od kredytu dopiero obiecanego, np. pod warunkiem, że Wykonawca zamówienie uzyska. Jeżeli kredyt został udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lub środki z niego pochodzące są stale zaangażowane na inną działalność Wykonawcy – w żaden sposób nie potwierdza zdolności sfinansowania realizacji zamówienia”. Wskazane stanowisko Izby nabiera szczególnego znaczenia, wobec redakcji przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z powołanym przepisem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa, zamawiający może żądać informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowanych lub zdolność kredytową wykonawcy. Skoro więc pojęcie „zdolności kredytowej” odnoszone jest przez Izbę do potwierdzenia możliwości pozyskania przez wykonawcę środków niezbędnych do realizacji danego zamówienia, to także fakt posiadania środków na rachunku bankowym ma sprowadzać się do potwierdzenia posiadania środków niezbędnych do realizacji danego zamówienia. Alternatywa zawarta w omawianym przepisie odnosi się bowiem wyłącznie do rodzaju dokumentu załączanego do oferty, nie zaś okoliczności, jakiej potwierdzenie dokument ten ma stanowić. Wobec powyższego, wykonawca dla wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej może wykazać się posiadaniem własnych środków pozwalających mu na realizowanie przedmiotu zamówienia albo wykazać, że ma możliwość ich pozyskania za pośrednictwem stosownej instytucji finansowej. Bez względu jednak, za pośrednictwem której z tych metod wykonawca będzie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest on do wykazania, że ma on realny dostęp do środków finansowych, które mogą być przeznaczone na sfinansowanie konkretnego zamówienia nie zaś innej działalności danego wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania, zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a zatem mają za zadanie m.in. zweryfikować realną zdolność wykonawcy do finansowania zamówienia w czasie jego trwania. W powyższym względzie podnieść należy, że jeszcze przed dodaniem do art. 22 ustępu 5 ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271), w orzecznictwie widoczny był wyraźny pogląd, że celem uprawnienia zamawiającego do ustalania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do wykonywania zamówienia wyłącznie wykonawców odpowiednich – to znaczy takich, którzy posiadają potencjał pozwalający racjonalnie oczekiwać, że należycie wykonają umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywano przy tym, że „w przypadku, wątpliwości, co do wykazania warunków udziału w postępowaniu nie można poprzestawać na ocenie formalnej, opartej – jak chciałby przystępujący – wyłącznie na wykładni literalnej, lecz sięgać należy do wykładni celowościowej, materializującej potencjał wykonawcy. Na posługiwanie się wykładnią celowościową wskazuje art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia”. W obecnym stanie prawnym powyższego stanowisko nie musi być wyprowadzane z art. 22 ust. 4 Pzp na zasadzie wykładni celowościowej. W art. 22 ust. 5 Pzp ustawodawca wprost przesądził, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Toteż zamawiający dla oceny ich spełnienia nie może poprzestać jedynie na ocenie formalnej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie jest zatem wystarczające przedstawienie przez wykonawcę na okoliczność spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych, gdzie określono, że wysokość środków finansowych na posiadanym przez Wykonawcę MPO w Banku PKO S.A. rachunku bankowym „na godzinę 10:24 na dzień 22.08.2013 r. stanowiła kwotę 65 000 000 PLN”. Informacja ta nie potwierdza zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje kwotą pozwalającą mu na wypełnienie ciążących na nim zobowiązań oraz zobowiązań wynikających z realizacji przedmiotowego zamówienia. Sytuacja finansowa Wykonawcy MPO, co Odwołujący wykazał powyżej, jest co najmniej trudna, przy czym okoliczność ta znana jest Zamawiającemu nie tylko z doniesień prasowych szeroko omawiających złą kondycję finansową Wykonawcy MPO, ale przede wszystkim z racji pełnienia względem tej Spółki funkcji organu założycielskiego i kontrolnego. Pominięcie przy dokonywaniu oceny ofert kwestii posiadania przez Wykonawcę MPO rzeczywistej zdolności do realizacji zamówienia, wobec sygnałów odnośnie złej kondycji finansowej Wykonawcy MPO, stanowi także naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazane przez tego Wykonawcę środki finansowe, zgromadzone na rachunku bankowym, „na godzinę 10:24 na dzień 22.08.2013 r.” nie pozwalają na ocenę sytuacji finansowej Wykonawcy, albowiem ocena sytuacji finansowej nie polega na formalnym badaniu posiadaniu środków, ale na weryfikacji realnego dostępu do nich, który to dostęp pozwoli na sfinansowanie konkretnego zamówienia. Takiego realnego dostępu do tych środków Wykonawca natomiast nie posiada. Ciążą na nim liczne zobowiązania, przewyższające wysokość wykazanych środków. Twierdzenie natomiast, że ich „chwilowe” wykazanie środków na rachunku bankowym potwierdza zdolność finansową Wykonawcy, prowadzi do absurdalnych konsekwencji. Byłoby bowiem tak, że podmiot gospodarczy, który nie posiada zdolności kredytowej niezbędnej do uzyskania finansowania realizacji zamówienia, może to zamówienie uzyskać właśnie korzystając z tego, że okresowo na jego rachunek bankowy wpływają pewne kwoty. Przy takim założeniu zdolność do realizacji zamówienia posiadałby więc każdy wykonawca, bez względu na ciążące na nim zobowiązania, stan konta i faktyczną zdolność kredytową, jeżeli tylko na jego rachunek bankowy wpłynęłyby odpowiednie kwoty na „kilka minut”, celem uzyskania poświadczenia z banku o stanie konta nad daną minutę. W realiach rozpoznawanej sprawy brak zdolności finansowej po stronie Wykonawcy MPO do realizacji zamówienia potwierdza ogólna kondycja finansowa Spółki. Okoliczność, że Wykonawca MPO nie ma potwierdzenia zdolności kredytowej niezbędnej do pozyskania środków przeznaczonych na realizację zamówienia, ale i tak samo potwierdza zaświadczenie o wysokości środków posiadanych przez tego Wykonawcę na rachunku bankowym. Zaświadczenie to stanowi bowiem dowód wyłącznie na posiadanie środków na określoną godzinę, określonego dnia. Jego konstrukcja, a co za tym idzie i walor dowodowy jest zgoła odmienny od typowych zaświadczeń pozyskiwanych dla celów przetargowych, które odnoszą się do salda na rachunku za pewien dłuższy okres, czy odnoszą się do obrotów na rachunku, wpływów na ten rachunek itp. Ad 6-9. Rażąco niska cena. Zaniechanie badania, czy informacje zastrzeżone przez Wykonawcę MPO stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający wszczynając postępowanie ustalił następującą wartość szacunkową dla zadań, na które oferty złożył wykonawca MPO oraz wysokość kwot, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia: Zadanie Wartość szacunkowa (netto) Kwota przeznaczona na realizację zamówienia Zadanie 1 126.744.370,24 zł 165.298.234,09 zł Zadanie 2 137.203.847,26 zł 233.168.971,43 zł Zadanie 9 196.860.300,21 zł 243.263.630,99 zł Z kolei Wykonawca MPO złożył na te zadania oferty z cenami brutto odpowiednio: • Zadanie 1 – 83.418.434,40 zł, • Zadanie 2 – 115.736.364,00 zł, • Zadanie 9 – 117.971.289,60 zł. Tak ogromna dysproporcja pomiędzy szacunkami zamawiającego oraz cenami zaoferowanymi przez MPO, a także pomiędzy tymi cenami a cenami kolejnych ofert (w Zadaniu 1 kolejni wykonawcy złożyli oferty z cenami odpowiednio ponad 110 mln zł i ponad 118 mln zł, w Zadaniu 2 z ceną 134.774.280 zł, a w Zadaniu 9 z cenami 166.532.490,60 zł oraz 167.808.114 zł) skłoniła Zamawiającego do wezwania Wykonawcy MPO – w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na cenę ofertową. Odwołujący podkreśla, że wezwanie to dotyczyło tylko Zadania (części) 1 i 9, a co za tym idzie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień odnośnie Zadania (części) 2. Odwołujący zarzuca, że analogiczne okoliczności faktyczne, jak te uzasadniające skierowanie do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie Zadania 1 i 9, istniały także w odniesieniu do Zadania 2. Także w przypadku tego Zadania, rozbieżność pomiędzy szacunkami Zamawiającego a ceną oferowaną przez Wykonawcę MPO była istotna, bowiem cena Wykonawcy MPO stanowiła niespełna 50% kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i oferta ta była aż o ponad 19 mln (15%) niższa od ceny kolejnej oferty. Ponadto, za wyrokiem KIO z 13 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 406/12, wskazać należy, że: „W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z VAT. Wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością czy specyfikę danego postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na odniesienie również do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco się od siebie różnią oraz do cen rynkowych. Równocześnie należy podkreślić, że sam fakt, że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela stanowisko, że konieczne jest zindywidualizowane podejście do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy dokonywać uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia”. Właśnie ta specyfika przedmiotu zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę MPO – obok wskazanych powyżej okoliczności – przesądzają, że także w odniesieniu do Zadania 2 zaistniał po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniająca wątpliwości odnośnie tego, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę MPO w Zadaniu 2 nie ma charakteru rażąco niskiej zostanie opisana wraz z argumentacją odnoszącą się do zarzutu rażąco niskiej ceny w zadaniu 1 i 9. Ponadto, mimo że nie jest to objęte zarzutem Odwołującego z racji braku w tym zakresie interesu, w ocenie Odwołującego, identyczne względy przemawiają za wezwaniem MPO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp także w odniesieniu do pozostałych zadań, na które oferty złożył Wykonawca MPO. Choć przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na zadania (części) to jednak oferta Wykonawcy MPO złożona na poszczególne zadania ma charakter kompleksowy w tym znaczeniu, że Wykonawca MPO składając oferty na różne części zamówienia musiał uwzględnić zależności istniejące pomiędzy tymi częściami (np. wspólne instalacje do zagospodarowania odpadów pochodzących z różnych zadań i związaną z tym konieczność podziału mocy przerobowych własnych instalacji pomiędzy te zadania). Stąd, również sposób kalkulowania cen jednostkowych oraz ceny globalnej na inne zadania objęte ofertami MPO jest istotną okolicznością dla dokonania oceny oferty MPO pod kątem rażąco niskiej ceny w odniesieniu do Zadania 1, 2 i 9. Wykonawca MPO, pismem z 05.09.2013 r., odpowiedział na wezwanie Zmawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przedmiotowe pismo zostało zastrzeżone przez Wykonawcę MPO jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrzeżenie to – poza częścią wstępną pisma zawierającą w zasadzie przywołanie orzecznictwa Izby odnoszącego się do pojęcia „rażąco niskiej ceny” – uznał za skuteczne, odmawiając Odwołującemu wglądu do tej części oferty Wykonawcy MPO. Odnosząc się do takiego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że w ślad za ugruntowanym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów przypomnienia wymaga, że „skoro więc skuteczność dokonanego przez wykonawcę, nawet w wymaganym terminie, zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka. [...] Jego obowiązkiem jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k., którego interpretację zawiera ustabilizowane już orzecznictwo” (wyroki Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67 i z 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59). Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z 4 maja 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12, doprecyzowując, że „Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące określoną – uprawdopodobnioną co najmniej – wartość gospodarczą dla danego Wykonawcy. Tym samym każdy dokument nie musi, a wręcz nie może tak jak wskazany powyżej podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części – w ściśle określonym elemencie”. Z kolei w wyroku z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12, Izba przypomina, że „nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w wnioskach czy też ofertach – dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami – często niechętnie są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, w szczególności na przykładzie przedmiotowego postępowania, że zastrzeganie informacji zawartych we wnioskach lub ofertach – stało się wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach lub ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności”. W rozpoznawanej sprawie, nie sposób przyjąć, że Zamawiający przeprowadził badanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę MPO pisma z 05.09.2013 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób wskazany w orzecznictwie Izby. W szczególności, dowodem na przeprowadzenie takich czynności nie może być okoliczność, że część wstępną pisma z 05.09.2013 r. Zamawiający zdecydował się udostępnić innym wykonawcom, jeśli – jak sam wskazał w piśmie z 13.09.2013 r. – decyzja ta była poprzedzona wyłącznie własną oceną przez Zamawiającego treści spornego pisma. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych wypracowanym na gruncie powołanego przepisu, do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj.: − informacja musi być nieujawiona do wiadomości publicznej, − przedsiębiorca musi podjąć względem tej informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy czym krokiem takim nie jest wyłącznie złożenie stosownego oświadczenia w trybie art. 8 ust. 1 Pzp, − wreszcie, konieczne jest wykazanie, że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne – posiadające wartość gospodarczą, przy czym, jak akcentuje się w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – chodzi tu o wskazanie konkretnych wartości (por. np. wyrok KIO z 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że to po stronie wykonawcy zastrzegającego dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek wykazania, że względem danej informacji zachodzą wskazane przesłanki do przyznania jej ochrony, w tym że sporna informacja ma wartość gospodarczą, że wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy. Zamawiający nie może więc – chociażby z racji art. 7 ust. 1 Pzp – wyręczyć wykonawcy w wykazaniu, że pewne informacje dla konkretnego wykonawcy mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Innymi słowy, obowiązek co najmniej uprawdopodobnienia, że dana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorca obciąża Wykonawcę MPO, który dowodu na taką okoliczność – w toku badania i oceny ofert – nie przedstawił (por. wyrok KIO z 7 września 2012 r., sygn. akt KIO 1812/12; KIO 1824/12). Wedle wiedzy Odwołującego, Wykonawca MPO, zastrzegając wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawił okoliczności faktycznych, które pozwalałby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy wszystkie zastrzeżone przez tego Wykonawcę informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzestając na ogólnym przytoczeniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W dalszej kolejności, Odwołujący wskazuje, że wobec braku wiedzy odnośnie zakresu, czy charakteru informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę MPO, Odwołujący nie może w pełni odnieść się do zgodności z prawem działań Zamawiającego. Niemniej uwzględniając specyfikę działalności Wykonawcy MPO, jak i kierując się postanowieniami SIWZ oraz doświadczeniami co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej, wskazać należy, co następuje: • „przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie” (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 968/11). Na tej zasadzie, przyjąć należy, że Wykonawca MPO jest uprawniony do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa kosztów (cen jednostkowych za zagospodarowanie 1 Mg odpadu danego rodzaju), jakie musi ponieść na rzecz podmiotów trzecich z tytułu zagospodarowania odpadów komunalnych poza własną instalacją. Wykonawca MPO jest bowiem zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 Pzp, a co za tym idzie te umowy zawierane są w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych i są powszechnie dostępne na zasadzie art. 139 ust. 3 Pzp. Z kolei przy umowach, których wartość nie przekracza równowartości 14.000 euro ich jawność wynika z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U., Nr 112, poz. 1198 ze zm.). Przypomnienia bowiem wymaga, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, a taką osobą jest Wykonawca MPO będący spółką komunalną, której jedynym wspólnikiem jest m.st. Warszawa. Z kolei zaś informacją publiczną – w rozumieniu omawianych przepisów – jest „każda informacja o sprawach publicznych”, a więc m.in. o zasadach wydatkowania przez dany podmiot środków publicznych. • Mówiąc o powszechności pewnych danych, wskazać należy także na okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ po stronie wykonawcy istnieje obowiązek skierowania wszystkich odpadów – poza selektywnie zbieranym szkłem, bioodpadami i odpadami wielkogabarytowymi – do instalacji regionalnych (RIPOK) (pkt 7.2.1 OPZ), te instalacje zaś – z racji charakteru prowadzonej działalności oraz art. 9m u.c.p.g. – stosują powszechnie dostępne cenniki, czy też oferują wykonanie usług zagospodarowania odpadów za identyczne ceny wszystkim zainteresowanym. Na tej zasadzie, o czym szerzej także poniżej, wszyscy wykonawcy biorący udział w rozpoznawanym postępowaniu kalkulowali cenę ofertową za zagospodarowanie wskazanych odpadów komunalnych – poza własną instalacją RIPOK – według cen powszechnie znanych. • Zaznaczenia wymaga, że stosownie do powołanego już art. 9m u.c.p.g. Wykonawca MPO – jako prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych – jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić kalkulację kosztów (a więc nie tylko informację o cenie) zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania we własnej instalacji. Na tej zasadzie, na podstawie art. 9m u.c.p.g., jako przepisu szczególnego względem regulacji u.z.n.k., Odwołujący ma zapewniony dostęp do informacji wskazujących na sposób kalkulacji przez Wykonawcę MPO ceny jednostkowej za zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na jego instalacji. Reasumując Odwołujący wskazał, że o ile Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza co do zasady możliwość zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o tyle to okoliczności faktyczne danej sprawy mają decydujące znaczenie dla oceny których elementów wyjaśnień takie zastrzeżenie może dotyczyć. Jako przykład może posłużyć przetarg organizowany przez Gminę Czosnów, dotyczący również odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych i wydany w tej sprawie przez Izbę w 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13, wyrok, w którym Izba nakazała odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w zbliżonych okolicznościach do okoliczności faktycznych sprawy. W dalszej kolejności, Odwołujący zarzuca, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym w orzecznictwie dominuje pogląd, że na równi z brakiem wyjaśnień należy traktować sytuację, gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe, w tym w szczególności ze względu na poziom swojej ogólności mogą odnosić się nie tylko do danego postępowania. Nadto, za sytuację „braku wyjaśnień” może być potraktowana także taka sytuacja, gdy wyjaśnienia nie zawierają okoliczności wskazujących na obiektywne czynniki pozwalające danemu wykonawcy na zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Za orzecznictwem KIO wskazać należy przykładowo: − wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1793/11: „Zatem czynniki poza swym obiektywizmem muszą odnosić się do badanego wykonawcy i jego wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia zatem nie zawierające obiektywnych czynników lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy, należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy”; − wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1568/11, gdzie stwierdza się: „Zdaniem Izby, poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień i odstępując od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na własne niebezpieczeństwo. Zamawiający nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy złożonych wyjaśnień, gdyż nie zawierały one żadnych obszerniejszych danych, które takiej analizie mogłyby być przez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, że udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp, prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską”; − wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., sygn. akt KIO 960/13 „Dla uznania, że wyjaśnienia są wystarczające, konieczne jest wykazanie wpływu czynników wskazanych przez wykonawcę na zaoferowaną cenę – takimi czynnikami nie są okoliczności dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w postępowaniu, jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej czy wypracowanie technologii i procedur”. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy MPO są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie zawierającymi wskazania obiektywnych czynników dostępnych tylko temu Wykonawcy, które pozwoliły mu na zaoferowanie aż tak niskiej, a zarazem nierynkowej ceny. W szczególności obiektywnymi czynnikami dostępnymi tylko Wykonawcy MPO nie może być dysponowanie przez tego Wykonawcę instalacją o statusie RIPOK czy doświadczeniem w realizacji tego typu umów na terenie m.st. Warszawy, bo oferty na zadania 1, 2 i 9 złożyli wyłącznie wykonawcy, którzy dysponują tego typu instalacjami i tego typu doświadczeniem. Na wypadek przyjęcia przez Izbę, że oferta Wykonawcy MPO nie może zostać odrzucona z uwagi na lakoniczność wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wskazać należy, że cena zaoferowana przez Wykonawcę ma charakter rażąco niski w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest pojęciem zdefiniowanym przez ustawodawcę, niemniej – w ślad za ugruntowanym orzecznictwem KIO – można wskazać przykładowo, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” (tak KIO w wyroku z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 592/13). Z taką sytuacją – w ocenie Odwołującego – mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Na koszty wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia składa się szereg różnych kosztów „cząstkowych”, a w tym: − koszty odbioru odpadów komunalnych, m.in. zapewnienia bazy magazynowo-tran- sportowej, koszty pojazdów specjalistycznych, pracowników obsługujących poszczególne samochody i administrujących umową, − koszty zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym koszty te są różne dla różnych rodzajów (frakcji) odpadów komunalnych, − koszty wykonania inwentaryzacji Punktów Odbioru Odpadów, − koszty „dostawy” pojemników i worków na odpady, − koszty świadczenia usług dodatkowych, w tym zapewnienia funkcjonowania systemu GPS, RFID itp., − koszty ogólne. Najwyższym kosztem wśród tych kosztów jest koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości w ramach przedmiotu umowy, co wynika przede wszystkim ze specyfiki tej grupy odpadów komunalnych. Ze względu bowiem – w pewnym uproszczeniu – na dużą zawartość w tych odpadach odpadów biodegradowalnych, zmieszane odpady komunalne nie mogą trafić wprost na składowisko, a muszą zostać zagospodarowane – wg art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. – w instalacjach regionalnych (RIPOK), które z racji stosowanych technologii są najdroższymi instalacjami do zagospodarowania odpadów. Sposób ustalenia przez wykonawcę kosztów związanych z zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych może więc zaważyć na opłacalności realizacji umowy o zamówienie jako takiej (por. wyrok KIO z 4 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1441/13). Jak pokazuje doświadczenie, sposoby zaniżania kosztów związanych z zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które mogły zostać zastosowane przez MPO w rozpoznawanym postępowaniu, są co najmniej dwa. I tak: Miejsce zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych Zgodnie z powołanym już przepisem art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., zmieszane odpady komunalne muszą zostać zagospodarowane w instalacjach regionalnych (RIPOK) wskazanych w uchwale nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012 r. (ze zm.) w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 w Regionie Warszawskim. Na chwilę obecną, w regionie warszawskim funkcjonują następujące instalacje regionalne przeznaczone do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. 1) spalarnia odpadów komunalnych powiązana z sortownią odpadów zmieszanych i kompostownią odpadów zmieszanych, ul. Gwarków 9, Warszawa, 2) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, ul. Kampinoska 1, Warszawa – część mechaniczna, 3) sortownia zmieszanych odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych oraz kompostownia kontenerowa frakcji organicznej wydzielonej ze zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów organicznych selektywnie zbieranych, ul. Wólczyńska 249, Warszawa, 4) sortownia odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów komunalnych zebranych selektywnie oraz część biologiczna do przetwarzania frakcji organicznej wydzielonej ze zmieszanych odpadów komunalnych, Wola Ducka 70 A, Glinianka. 5) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, ul. Zawodzie 16, Warszawa. 6) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych komunalnych, ul. Turystyczna 38, Nadarzyn. Właścicielem instalacji wskazanych w pkt 1 i 2 jest Wykonawca MPO, co niewątpliwie gwarantuje temu Wykonawcy możliwość obniżenia w pewnym zakresie kosztów związanych z zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych odebranych w ramach rozpoznawanego zamówienia od właścicieli nieruchomości z m.st. Warszawy. Niemniej możliwości Wykonawcy MPO w tym zakresie są ograniczone. Pierwsza ze wskazanych instalacji – spalarnia odpadów komunalnych – jest najdroższą instalacją w regionie, a koszt zagospodarowania w niej zmieszanych odpadów komunalnych wynosi obecnie dla podmiotów zewnętrznych 580 zł (netto). Koszt zagospodarowania w tej instalacji odpadów przez Wykonawcę MPO jest z pewnością niższy niż koszt tej usługi świadczonej „na zewnątrz”, niemniej mając na uwadze technologię stosowaną w tej instalacji nie sposób przyjąć, by był on aż tak niski by cena zaoferowana przez Wykonawcę MPO za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych była realna. Z kolei instalacja MPO do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, w której zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych jest dla Wykonawcy MPO niewątpliwie tańsze, ma ograniczone moce przerobowe, co wynika z decyzji warunkujących jej funkcjonowanie (co nota bene odnosi się także do spalarni odpadów). Obecnie w instalacji tej może być zagospodarowanych 230.000,00 Mg zmieszanych odpadów komunalnych na rok. Biorąc pod uwagę, że szacowane przez Zamawiającego ilości zmieszanych odpadów komunalnych przewidzianych do wytworzenia w ramach zadania 1, 2, 4, 7 i 9 (a więc wszystkich zadań, na które ofertę złożył Wykonawca MPO) wynoszą 534.773 Mg/rok (por. zestawienia zawarte w pkt 1.4.10 OPZ), oczywistym pozostaje, że Wykonawca MPO nie będzie mógł zagospodarować wszystkich odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości we własnej instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, ani nawet w tej instalacji i w spalarni odpadów komunalnych łącznie. Znaczna więc część zmieszanych odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości, w ramach umowy zawartej z Zamawiającym, będzie musiała zostać zagospodarowana w innych instalacjach RIPOK, co w sposób oczywisty podraża koszty usługi. Na chwilę obecną koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji RIPOK regionu warszawskiego waha się od 240 do 390 zł/Mg, niemniej koszt ten w kolejnych latach będzie wzrastał, a nadto Wykonawca MPO nie ma gwarancji co do tego, że w całym okresie zawartej z Zamawiającym umowy będzie mogło korzystać z instalacji RIPOK najtańszej w danym okresie w regionie, skoro instalacje regionalne dedykowane są do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z całego regionu warszawskiego, a ich operatorzy zawierają umowy z dostawcami odpadów na zasadach rynkowych. Podobną prawidłowość można zaobserwować względem odpadów o kodzie 15 01 06 (zmieszanych odpadów opakowaniowych), które zgodnie z postanowieniami SIWZ również muszą trafić do instalacji RIPOK. Także bowiem w tym wypadku – ze względu na ograniczone moce instalacji, którymi dysponuje MPO w zestawieniu z szacowaną przez Zamawiającego ilością odpadów do zagospodarowania – oczywistym pozostaje, że MPO nie będzie mogło zagospodarować we własnym zakresie wszystkich tych odpadów. MPO będzie musiało więc nawiązać w tym zakresie współpracę z innymi instalacjami RIPOK w regionie, co z kolei oznacza, że za zagospodarowanie tych odpadów MPO będzie musiało zapłacić, nie osiągając przychodu z tytułu sprzedaży odpadów surowcowych, które z odpadów tych mogłyby zostać wysortowane. Ustalenie ilości zmieszanych odpadów komunalnych objętych umową oraz stosunku tych odpadów do odpadów zbieranych w sposób selektywny W pkt 6.4 SIWZ i w pkt 1.4.10 OPZ zawarte zostały szacunkowe dane odnośnie ilości odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie będzie objęte przedmiotem umowy. Jednocześnie Zamawiający, wykonując wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej, przyjął, że podane tam ilości mają charakter maksymalny, tj. że po ich wyczerpaniu przedmiot umowy zostanie uznany za wykonany oraz wprowadził rozliczenie „kosztorysowe” oparte m.in. na cenie za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych (§ 6 wzoru umowy – Załącznik nr 10 do SIWZ). Co jednak istotne z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający nie przesądził w SIWZ, jakie odpady komunalne będą składały się na 1 Mg odpadów komunalnych będących jednostką rozliczeniową. Innymi słowy, Wykonawcy mieli – choć już w tym miejscu dodać należy, że pozorną -dowolność przy ustaleniu, ile poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych będzie składało się na 1 Mg odpadów komunalnych rozliczanych, co z kolei rodziło pokusę by przy kalkulowaniu ceny ofertowej przyjąć, że na 1 Mg odpadów komunalnych składa się większa ilość odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, których zagospodarowanie może w pewnych okolicznościach wiązać się z przychodem po stronie wykonawcy. Mówiąc jednak o swobodzie wykonawców w zakresie ustalania „składu” 1 Mg odpadów komunalnych będących jednostką rozliczeniową z Zamawiającym wskazać należy, że ta swoboda była jedynie pozorna. Wykonawcy powinni w tym zakresie uwzględnić m.in. postanowienia pkt 1.4.10 OPZ wskazujące na szacowany przez Zamawiającego sposób kształtowania się strumienia odpadów w m.st. Warszawa, uregulowania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami odnoszące się do sposobu kształtowania się strumienia odpadów komunalnych w kolejnych latach (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1970/13) czy wreszcie doświadczenia gmin stosujących już zbliżone systemy gospodarowania odpadami komunalnymi, wskazujące na to, że poziom selektywnej zbiórki odpadów komunalnych sukcesywnie wzrasta, ale w pierwszym okresie funkcjonowania nowego systemu nie przekracza 15%. Innymi słowy Wykonawca MPO powinien wykazać, że przyjęta przez niego cena za zagospodarowanie 1 Ma odpadów komunalnych jest cena realna nawet w sytuacji, gdy spełni się najmniej „optymistyczny” z możliwych na gruncie powyżej wskazanych punktów odniesienia scenariusz co do sposobu ukształtowania się strumienia odpadów komunalnych. Cena ofertowa ma bowiem pokryć koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych zarówno wtedy, gdy w ilości tej będzie 60% odpadów zbieranych w sposób selektywny, jak i wtedy, gdy odpadów tych będzie najwyżej 15%. Dopiero taka kalkulacja ceny ofertowej wskazuje na rzetelność wyliczeń wykonawcy. Nabiera to szczególnego znaczenia wobec wskazanej prawidłowości sprowadzającej się do tego, że zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych wiąże się z kosztem po stronie wykonawcy takiej usługi, zaś zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny może – w pewnych okolicznościach – oznaczać dla wykonawcy przychód. Założenie, że wykonawca uzyska przychód z zagospodarowania odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, jest założeniem, którego prawdziwość uwarunkowana jest co najmniej kilkoma okolicznościami. Po pierwsze, o przychodzie z tego tytułu może mówić wyłącznie wykonawca, który posiada własną instalację do zagospodarowywania takich odpadów (ich doczyszczania), który we własnym zakresie jest w stanie pozyskać z odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny odpady tzw. surowcowe. Z kolei wysokość zysku z tytułu sprzedaży odpadów surowcowych zależna jest od skali działalności wykonawcy, ilości surowca w strumieniu odpadów, jakości surowca, czy wreszcie popytu na dany surowiec na rynku. Z uwagi na to, że zysk z tytułu sprzedaży surowców determinuje wiele czynników, oczywistym pozostaje przy tym, że zysk ten nie będzie kształtował się na stałym poziomie w toku realizacji umowy zawartej z zamawiającym, a co za tym idzie wykonawca, chcąc uniknąć zarzutu rażąco niskiej ceny, powinien w swoich kalkulacjach uwzględnić także ryzyko zmiany cen za sprzedaż surowców na rynku. Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1525/13, który może stanowić swoiste podsumowanie powyższej argumentacji: „[...] założenia te (założenia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej obejmujące m.in. założenie o wysokich cenach sprzedaży surowców, wysokim odsetku selektywnej zbiórki – przypis Odwołującego) nie obejmują realnych kosztów, które będzie musiał ponieść przystępujący oraz wskazują na zyski, które nie są gwarantowane. Należy bowiem podkreślić, że cena oferty nie może odnosić się wyłącznie do stanu, który istniał w chwili przygotowania czy złożenia oferty, czy też stanu wcześniejszego, lecz musi obejmować okres, przez który będzie obowiązywała umowa. [...] przystępujący wskazał na pojedyncze potwierdzające dany zysk faktury, jednak kalkulacja zakłada, że osiągnie taki zysk comiesięczną sprzedażą, czego nie był w stanie potwierdzić w dalszych wyjaśnieniach. Tymczasem to nie pojedyncza sprzedaż tony lub kilku ton odpadów, lecz całościowa sprzedaż odpadów surowcowych po podanych cenach miała zapewnić wykonawcy zysk [...]. Przystępujący takie wysokie ceny uzyskał – być może jednorazowo [...], natomiast nie ma zawartej umowy gwarantującej mu zakup owych odpadów w przyszłości za jakąkolwiek cenę [...]. Co więcej, należy wziąć pod uwagę, że zwiększona ilość odpadów surowcowych na rynku, zgodnie rządzącymi rynkiem prawami (podażą i popytem) z jednej strony prawdopodobnie spowoduje spadek ich cen, z drugiej zwiększenie wymagań odbiorców, co do ich jakości”. Nadto, także inne – wskazane powyżej elementy kosztotwórcze – zostały przez Wykonawcę MPO niedoszacowane, przy czym mowa tu w szczególności o niedoszacowanych kosztach odbioru (transportu) odpadów, czy inwentaryzacji POO. Ceny jednostkowe za wskazane usługi zostały bowiem ukształtowane przez Wykonawcę MPO na bardzo niskim poziomie, co sugeruje, że Wykonawca MPO w kalkulacji nie uwzględnił wszystkich uwarunkowań związanych z realizacją usługi według wytycznych SIWZ. Z uwagi zaś na ukształtowanie na bardzo niskim poziomie także ceny za zagospodarowanie odpadów komunalnych, trudno przyjąć, by ewentualne koszty związane z odbiorem (transportem) odpadów, czy inwentaryzacją POO mogły zostać pokryte z przychodów z tytułu zagospodarowania odpadów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił, że Wykonawca MPO nie uwzględnił w swoich kalkulacjach powyżej wskazanych prawidłowości rynku zagospodarowania odpadów komunalnych, co powoduje, że cena Wykonawcy MPO ma charakter rażąco niski. Ad 10. Złożenie oferty przez Wykonawcę MPO jako czyn nieuczciwej konkurencji. Nieważność oferty Wykonawcy MPO. Niezależnie od podniesionych uprzednio zarzutów Odwołujący wskazał na istotne okoliczności dotyczące zachowań wykonawców MPO oraz P.P.H.U. Lekaro J……… Z………., które mogą stanowić przejaw antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na zawarciu pomiędzy ww. podmiotami zmowy przetargowej, czyniąc tym samym uzasadnionym wystąpienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp określającego podstawy do odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców MPO i Lekaro w postępowaniu przetargowym jako stanowiących działanie nieważne z mocy prawa, na podstawie odrębnych przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako: „Uokik”) oraz czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z definicją art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zmowy przetargowe, które zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik polegać mogą m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie istotnych parametrów rynkowych, jak cena, warunki świadczenia usług, zakres prac, należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z punktu widzenia ochrony konkurencji nieprawidłowości występujących w przetargach (Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s. 69). Ich zawarcie narusza zakaz zawierania tzw. antykonkurencyjnych porozumień, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Uokik, a tym samym stanowi czynność bezwzględnie nieważną z mocy samego prawa na gruncie regulacji art. 6 ust. 2 Uokik (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 434). Dowód: – wyciąg z Raportu UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013. Niezależnie od powyższego, zmowy przetargowe mogą być traktowane również jako czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w sposób ewidentny stwarzają one zagrożenie dla interesów innych uczestników obrotu gospodarczego, albowiem wymierzone są w konkurencję jako obszar rywalizacji przedsiębiorców w sposób możliwie efektywny (wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98). Potwierdzeniem tego stanowiska są choćby wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r. oraz 20 czerwca 2013 r., w których stwierdzono, że praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest „zmowa przetargowa” w rozumieniu przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookik (wyrok KIO z 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2709/11 oraz wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013). Odwołujący zauważa, że mając na względzie bardzo szeroką definicję porozumienia z art. 4 pkt 5 Uokik, które obejmuje nie tylko umowy w sensie cywilistycznym, ale również „uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców”, zakresem zastosowania powyższych regulacji objęte są wszelkie działania lub zaniechania przedsiębiorców, które prowadzą do koordynacji ich zachowań rynkowych i przyjęcia sposobu współpracy, którego skutkiem jest lub może być ograniczenie konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z 9 si