Sygn. akt: KIO 2339/13 WYROK z dnia 21 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 październi

§ 4

pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy niezgodność taka nie zachodzi, 2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Politechnikę Rzeszowską pomimo zaistnienia podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią § 2 pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ponadto pomimo faktu, że oferta odwołującego była korzystniejsza i powinna zostać wybrana. Takie działanie zamawiającego narusza art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uchylenie czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Politechniki Rzeszowskiej oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Politechniki Rzeszowskiej i przeprowadzenie postępowania w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż jego oferta została odrzucona pomimo braku podstaw. Z treści § 2 pkt 7 oraz § 4 pkt 5 wzoru umowy wynika jedynie, że wykonawca nie może posługiwać się osobami, które uprzednio wykonywały, odpowiednio: utwory, tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania na potrzeby kontraktu pn. budowa autostrady A-4 odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450 oraz projekty próbnego obciążenia na potrzeby oceny konstrukcji wykonanych w ramach wymienionego kontraktu. Jednocześnie w formularzu cenowym zawarto doprecyzowanie i ograniczenie przedmiotu zamówienia określonego na występie (GDDKiA 0/Rz-R2-4451/R/9/2013). W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że „powyższe jednoznacznie wskazuje na konflikt interesów, ponieważ istotą niniejszego zamówienia będzie ocena efektów pracy (wykonanych projektów próbnego obciążenia), a oczywistym jest, że doszłoby do takiego konfliktu w przypadku powierzenia realizacji zamówienia konsorcjum”. W powyższych postanowieniach wskazano: „uprzednio wykonały”, a przedmiot zamówienia obejmuje obiekty, na których konsorcjum nie wykonało i nie wykonywało żadnych prac, a także w odniesieniu do których nie sporządziło żadnych utworów. Postanowienia §

§ 4pkt 5 wzoru umowy należy rozumieć wąsko, tj.

w odniesieniu tylko do obiektów i utworów, których ma dotyczyć zamówienie. W ten sposób rozumie to również zamawiający, na co wskazuje przytoczony fragment wypowiedzi GDDKiA i postępowanie GDDKiA. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Politechniki Rzeszowskiej reprezentowanej przez dra hab. inż. Tomasza S., podczas gdy osoba ta wykonała w czerwcu 2013 r. raport końcowy dotyczący obiektu mostowego WD-12A, który to obiekt nie jest wprawdzie objęty przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jednakże który to obiekt został zrealizowany w ramach inwestycji pn.: „Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”. Zatem oferta Politechniki Rzeszowskiej winna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z § 2 pkt 7 wzoru umowy. W ocenie odwołującego zakazy opisane w §

§ 4pkt 5 wzoru umowy należy interpretować wąsko, tj.

tylko w ograniczeniu do utworów oraz projektów próbnych obciążeń, które już uprzednio zostały wykonane, a także tylko w odniesieniu do obiektów objętych zamówieniem publicznym, którego dotyczy odwołanie, gdyż postanowienia wyjątkowe i nakładające rygory powinny być interpretowane rozszerzająco. Zakazy przewidziane w §

§ 4

pkt 5 wzoru umowy dotyczą tylko obiektów objętych niniejszym zamówieniem publicznym, wymienionych w formularzu cenowym. Celem ograniczeń wprowadzonych w §

§ 4

pkt 5 wzoru umowy jest natomiast, aby pomiary dotyczące próbnego obciążenia obiektów objętych zamówieniem nie były wykonywane przez podmioty, które wcześniej brały udział w projektowaniu lub budowie tych obiektów. Należy zatem przyjąć brak konfliktu interesów w przypadku, gdy pomiar próbnego obciążenia ma wedle bieżącego zamówienia publicznego dotyczyć obiektu, w odniesieniu do którego wykonawca usług nie świadczył. Nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który wykonał utwory lub projekty próbnych obciążeń dotyczące obiektów mostowych, które są wprawdzie objęte kontraktem, ale nie niniejszym zamówieniem publicznym. Stanowisku temu daje wyraz zamawiający, który tak zinterpretował umowę w odniesieniu do Politechniki Rzeszowskiej. Zamawiający nie tylko nie odrzucił oferty Politechniki Rzeszowskiej, ale także wybrał ją jako najkorzystniejszą i to pomimo tego, że była ona reprezentowana przez dr. hab. inż. Tomasza S., który uprzednio wykonywał utwory na potrzeby obsługi kontraktu wskazanego w § 2 pkt 7 wzoru umowy. W czerwcu 2013 r. brał on bowiem udział w sporządzaniu raportu końcowego Politechniki Rzeszowskiej dotyczącego obiektu mostowego WD-12A. Obiekt WD-12A nie jest wprawdzie objęty przedmiotem zamówienia publicznego, lecz jest objęty kontraktem, o którym mowa w § 2 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli zatem przyjąć interpretację prezentowaną przez zamawiającego w odniesieniu do odwołującego, oferta Politechniki Rzeszowskiej powinna zostać odrzucona ze względu na sprzeczność z § 2 pkt 7 wzoru umowy. Konsorcjum odwołujących nie wykonało i nie wykonywało utworów lub projektów próbnych obciążeń dotyczących obiektów mostowych objętych zamówieniem publicznym i wskazanych w formularzu cenowym, przygotowało jedynie projekt próbnego obciążenia konstrukcji mostowej na obiekcie WD-12A, jednakże obiekt ten nie jest objęty niniejszym zamówieniem publicznym. Konsorcjum nie uczestniczyło też w budowie obiektów mostowych objętych zamówieniem. Zakazy określone w §

§ 4

pkt 5 wzoru umowy dotyczą tylko utworów oraz projektów próbnych obciążeń, które już uprzednio zostały faktycznie wykonane. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty wykonawcy, który wcześniej utworów lub projektów próbnych obciążeń nie wykonywał i nie ma znaczenia, czy wykonawca był wcześniej zobowiązany do wykonania obiektów bądź czy był zobowiązany do ich wykonania w przyszłości. O tym natomiast, że konsorcjum nie uczestniczyło w wykonywaniu próbnych obciążeń na obiektach objętych niniejszym zamówieniem świadczy już choćby ta okoliczność, że wykonania tych próbnych obciążeń dotyczy to zamówienie publiczne. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania interesu we wniesieniu odwołania ani szkody oraz nie posiada takiego interesu, gdyż uwzględnienie wniosków odwołania prowadziłoby do unieważnienia postępowania, co wyklucza możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. Jest to uzasadniony wniosek przy braku kwestionowania przez odwołującego realizowania uprzednio dla wykonawcy kontraktu prac w zakresie sporządzania projektu próbnego obciążenia w odniesieniu do jednego z obiektów wchodzących w zakres postępowania, którego odwołanie dotyczy. Jest to jednocześnie równoznaczne z wykonywaniem prac w zakresie obsługi kontraktu budowy autostrady w ogóle. Odrzucając ofertę Politechniki Rzeszowskiej tym bardziej należałoby odrzucić ofertę odwołującego. Zarzuty dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia są spóźnione. Formularz cenowy – odmiennie niż twierdzi odwołujący – może służyć doprecyzowaniu przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji. Zmierzając do wyłonienia wykonawców, co do których nie zmaterializuje się ryzyko konfliktu interesów przy realizacji projektu budowy autostrady A4 na wskazanym odcinku, zamawiający sformułował postanowienia wzoru umowy w taki sposób, aby uniemożliwić uzyskanie zamówienia kręgowi podmiotów, który uprzednio sporządzałby projekty próbnych obciążeń obiektów inżynierskich, w odniesieniu do których w ramach przedmiotowego zamówienia dokonywałby pomiarów i oceniał przez to wykonanie w tym zakresie prac swoich lub wykonawcy projektu bodowy autostrady, z którym łączył go uprzednio stosunek zobowiązaniowy. Zamawiający słusznie założył, iż taki konflikt nie zachodzi w sytuacji, w której potencjalny wykonawca świadczyłby usługi bezpośrednio względem zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje faktu wykonywania projektów próbnych obciążeń, jak również faktu wykonywania opracowań przez Marka W., który wchodzi jednocześnie w zasób kadrowy w ramach złożonej oferty. Odwołujący usiłuje dowodzić, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy Aspekt Sp. z o.o. jako podwykonawcy w ramach realizacji umowy o budowę autostrady oraz członka konsorcjum odwołującego. Twierdzenie to jest nieuzasadnione, w szczególności w sytuacji, jaka istnieje na tle umowy pomiędzy konsorcjantami, na której podstawie faktycznym wykonawcą próbnych pomiarów obciążeń będzie właśnie Aspekt Sp. z o.o., a rola Politechniki Opolskiej ograniczy się do doradztwa i nadzoru naukowego. W razie wyboru oferty odwołującego Aspekt Sp. z o.o. jako potencjalny wykonawca wykonywałby prace, efektem których byłaby ocena wykonania obiektów inżynierskich przez pryzmat swoich własnych projektów realizowanych na zlecenie wykonawcy kontraktu na budowę autostrady. Zachwianie gwarancji zachowania obiektywizmu w zakresie rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia legitymowało zamawiającego do takiego sformułowania postanowień umowy, a w konsekwencji do odrzucenia oferty odwołującego. Twierdzenia odwołującego dotyczące Politechniki Rzeszowskiej ograniczają się w zasadzie do tego, iż Tomasz S. wykonał raport końcowy dotyczący obiektu, który – jak sam odwołujący stwierdza – nie wchodzi w zakres objęty przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazuje na wykonanie raportu końcowego w odniesieniu do obiektu mostowego WD-12A pomijając fakt, iż w odniesieniu do tego właśnie obiektu konsorcjant odwołującego wykonywał projekt próbnego obciążenia podpisany przez Marka W.. W § 2 ust. 7 wzoru umowy zamawiający posługuje się pojęciem „obsługi kontraktu”. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „obsługiwać” oznacza

1. «wykonać czynności zaspokajające czyjeś potrzeby lub ułatwiające komuś funkcjonowanie, zwykle w ramach swoich obowiązków służbowych»,
2. «wykonać czynności konieczne dla właściwego funkcjonowania jakiegoś urządzenia». Jako takich nie sposób uznać wykonywania raportu końcowego, noszącego charakter czynności post factum. W treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający przywołał nie tylko § 4 ust. 5 wzoru umowy, ale wskazał też, iż zaistniał stan faktyczny wpisujący się w zakres § 2 ust. 7, przywołanie to miało charakter uzupełniający i pomocniczy. Jedynym powodem odrzucenia oferty odwołującego był konflikt interesów, który w odniesieniu do przystępującego nie zachodził, z uwagi na fakt wykonywania pewnych prac, lecz nie dla wykonawcy kontraktu na wykonanie autostrady A4, a bezpośrednio dla zamawiającego. Pojęcie obsługi kontraktu obejmuje prace prowadzone przez wykonawcę lub podwykonawców realizujących kompleksowo inwestycję budowy autostrady A
3. Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosiła Politechnika Rzeszowska. W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Postawą wniesienia odwołania jest odrzucenie oferty odwołującego, co powoduje, że odwołujący ma prawo tej oferty bronić. Nie zmienia tego fakt, iż zamawiający w konsekwencji uwzględnienia odwołania ewentualnie musiałby postępowanie unieważnić. Celem odwołania jest przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy pomiędzy odwołującym a zamawiającym. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powołując się na § 4 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym „Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio wykonywały dla Wykonawcy robót tj. konsorcjum firm: Polimex-Mostostal S.A. (Lider) z siedzibą przy ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa i DOPRASTAV, a.s. (Partner), z siedzibą przy ul. Dreńova 27, 826 56 Bratysława, Słowacja projektów próbnego obciążenia na potrzeby oceny konstrukcji wykonanych w ramach kontraktu pn.: Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”. Zamawiający wskazał także na § 2 ust. 7 wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązuje się skierować do wykonania zamówienia personel wskazany w Formularzu POTENCJAŁ KADROWY, złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą. Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio wykonywały utwory tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania, na potrzeby obsługi kontraktu pn. Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”. Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że faktyczną przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było to, że spółka Aspekt wykonywała projekty próbnego obciążenia obiektów inżynierskich dla Polimex-Mostostal S.A. i DOPRASTAV a.s. właśnie dla obiektów: wiadukt WA-164, WD-61, WD-62, WD-63, WA-64, WA-68, WD-74, WD-75, WD-76, WD-1, WD-10, WD-11, WD-7, WD-4, WD-2, WD-9, WA-12, most MA/PZ-65, MA/PZ-69, MA/PZ-73, obiekt mostowy MA/PZ-70, których dotyczy również niniejsze zamówienie. Na potwierdzenie przedstawił karty tytułowe projektów wykonanych przez Aspekt Sp. z o.o. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w stosunku do Aspekt Sp. z o.o. zaistniały okoliczności wskazane w § 4 ust. 5 wzoru umowy. Nie ma tu znaczenia, że to nie całe konsorcjum, a jedynie spółka Aspekt wykonywała wskazane prace. Już niezależnie od teorii dotyczących konsorcjum, z postanowienia wzoru umowy wynika, że zakaz dotyczy osób fizycznych i prawnych, a więc m.in. spółki Aspekt czy jej pracowników. Przy tym należy wskazać, iż o ile jeszcze ewentualnie można zmienić osoby fizyczne przeznaczone do realizacji zamówienia, o tyle niedopuszczalna jest zmiana na inny podmiot członka konsorcjum – spółki Aspekt, która jest oferentem. Co do brzmienia § 2 ust. 7 wzoru umowy, to na wstępie trzeba stwierdzić, że postanowienie: „Wykonawca nie może się posługiwać osobami fizycznymi lub prawnymi, które uprzednio wykonywały utwory tj. ekspertyzy, raporty, opinie, konsultacje lub inne opracowania…” nie rozróżnia, czy owe utwory miały być wykonywane na rzecz wykonawcy (a zatem pośrednio i zamawiającego), czy też zamawiającego bezpośrednio. Nie ogranicza się także jedynie do robót budowlanych, ale obejmuje również etap ich projektowania oraz wszystkie zlecenia dotyczące tego kontraktu. Drugą kwestią do rozstrzygnięcia jest ustalenie, co oznacza określenie „kontrakt pn. Budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450”. Zamawiający w ramach realizacji inwestycji dotyczącej tego odcinka autostrady udzielił kilku zamówień, jak projektowanie, budowanie czy choćby niniejsze dotyczące pomiarów próbnego obciążenia obiektów inżynierskich. Jak wynika ze stanowisk stron, niniejsze zamówienie na wykonanie pomiarów próbnego obciążenia obiektów inżynierskich nie obejmuje wszystkich obiektów inżynierskich (mostów, wiaduktów) realizowanych w ramach robót budowlanych dla inwestycji pn. budowa autostrady A-4, odcinek Rzeszów (węzeł Rzeszów Wschód) – Jarosław (węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+
4. Zatem powstaje pytanie, czy zakaz dotyczy tylko obiektów, których dotyczy niniejsze zamówienie, czy też wszystkich wykonywanych w inwestycji o tej nazwie. Zdaniem Izby, rozważając ten problem, należy wziąć pod uwagę cel wprowadzonego do umowy zakazu, czyli, aby pomiary dotyczące próbnego obciążenia obiektów objętych zamówieniem nie były wykonywane przez podmioty, które wcześniej brały udział w projektowaniu lub budowie tych obiektów (jak wskazał odwołujący), czy też – według zamawiającego – aby uniemożliwić uzyskanie zamówienia kręgowi podmiotów, który uprzednio sporządzałby projekty próbnych obciążeń obiektów inżynierskich, w odniesieniu do których w ramach przedmiotowego zamówienia dokonywałby pomiarów i oceniał przez to wykonanie w tym zakresie prac swoich lub wykonawcy projektu budowy autostrady, z którym łączył go uprzednio stosunek zobowiązaniowy. Podobnie wskazał przystępujący: postanowienia te należy odczytywać z uwzględnieniem zakresu prac, jaki będzie do wykonania w ramach umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania w ramach którego zostało wniesione odwołanie”. Oczywistym wydaje się zatem w tym kontekście, iż zapisy istotnych postanowień umowy należy rozumieć w ten sposób, iż podmiot który uczestniczył w opracowaniu projektu próbnego obciążenia, nie może dokonywać oceny pracy konstrukcji mostowej na podstawie wykonanego przez siebie projektu Jeżeli więc ze względu na to, że dana osoba lub podmiot wykonywały jakieś opracowanie dla innego obiektu (nie objętego niniejszym zamówieniem) i nie można się doszukać takiego konfliktu interesów, nie jest celowym obejmowanie go owym zakazem. Przy czym jednocześnie zamawiający nie może założyć, iż taki konflikt nie zachodzi tylko dlatego, że wykonawca świadczył usługi bezpośrednio zamawiającemu. Jak jednak wskazano już powyżej, rozwiązanie tej sytuacji jest inne, gdy dotyczy tylko poszczególnej osoby lub osób (poszczególnych pracowników oferenta), a inne, gdy samego oferenta. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty Politechniki Rzeszowskiej. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………..……