KIO 2359/13

Sygn. akt KIO 2359/13 WYROK z dnia 15 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2013 r. przez wykonawcę: Jacka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Jacek W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych” ul. W. Łokietka 4, 41-933 Bytom, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach ul. Płowiecka 31; 44-121 Gliwice, przy udziale wykonawcy: - konsorcjum: Aniela B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ANKA Firma Handlowo Produkcyjno – Usługowa Aniela B. (lider), ul. Daszyńskiego 449, 44-151 Gliwice i Krzysztof B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B Krzysztof B., - zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.
2. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na część III i IX zamówienia; 1.
3. Odrzucenie oferty konsorcjum: Aniela B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ANKA Firma Handlowo Produkcyjno –Usługowa Aniela B. i Krzysztofa B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B Krzysztof B. na część III i IX zamówienia; 1.
4. Ponowienie czynności oceny i wyboru ofert w zakresie części III i IX zamówienia.
5. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach ul. Płowiecka 31; 44-121 Gliwice, 2.
6. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Jacka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Jacek W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych” ul. W. Łokietka 4, 41-933 Bytom, tytułem wpisu od odwołania, 2.
7. zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach ul. Płowiecka 31; 44-121 Gliwice na rzecz odwołującego: Jacka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Jacek W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych” ul. W. Łokietka 4, 41-933 Bytom, kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …....………………… Sygn. akt: KIO 2359/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego na „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice” ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10.07.2013 r. pod pozycją 2013/S 132-228669, w dniu 4 października 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę Jacka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Jacek W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych” z siedzibą w Bytomiu, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym. Odwołanie dotyczyło zadania III, VIII i IX i zostało wniesione skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w dniu 25 września 2013 r. o wynikach prowadzonego postępowania - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazano, że w zakresie zadania III, VIII i IX zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FHPU ANKA Aniela B. i Krzysztof B.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu Zarządowi Dróg Miejskich w Gliwicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FHPU ANKA Aniela B. i Krzysztof B. mimo niezgodności tej oferty z treścią SIWZ;
9. art. 90 ust. 2 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FHPU ANKA Aniela B. i Krzysztof B. potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji również art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę;
10. art. 89 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FHPU ANKA Aniela B. i Krzysztof B. mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), dalej zwaną „uznk” ponieważ złożenie tej oferty w okolicznościach niniejszej sprawy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego odwołania. Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
12. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania: III, VIII i IX przedmiotowego zamówienia;
13. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania: III, VIII i IX;
14. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FHPU ANKA Aniela B. i Krzysztof B. w zakresie zadania: III, VIII i IX;
15. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania: III, VIII i IX. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert w zakresie zadania III, VIII i IX. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FHPU ANKA Aniela B. i Krzysztof B., dalej jako „konsorcjum B.”, powinna zostać odrzucona, a za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego. Ponadto, objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia. Argumentując podnoszone zarzuty odwołujący podał, co następuje.
16. Niezgodność oferty konsorcjum B. z treścią SIWZ.
17. W piśmie z dnia 5 września 2013 r. - odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - konsorcjum B. wskazało, że przy kalkulacji ceny „sednem sprawy” była możliwość zakupu taniej solanki. Wykonawca ten wskazał ponadto, że ma zamiar oprócz solanki o stężeniu 20-25 % soli, stosować również nawilżoną sól w proporcji 10 % soli drogowej i 90 % solanki.
18. odwołujący wskazał, że w treści SIWZ jednoznacznie określono, że do posypywania ulic wykonawca ma zapewnić odpowiednią ilość soli i piasku (por. pkt 3.2 tiret 7, 17 SIWZ). W pkt 8.2 SIWZ zamawiający wskazał, że „każdy pojazd wykorzystywany do prowadzenia Akcji zima na terenie miasta powinien być niezawodny, odpowiednio przystosowany do posypywania powierzchni mieszaniną piasku i soli (chodniki) lub solą drogową (ulice) oraz do płużenia ww. powierzchni. Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że zamawiający wymagał, aby wykonawca zaoferował w swojej ofercie oraz skalkulował cenę za środki w postaci soli i piasku. W pkt 8.
19. SIWZ dla Rejonu III, VIII oraz IX zamawiający wskazał, co prawda, aby jednostki płużące były „przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (na zasadzie solarki)”, jednak w praktyce będzie to posypywanie solą, a nie tylko zwilżonym roztworem NaCl (tzn. nawet w tym przypadku sól będzie stanowiła większość składu).
20. Konsorcjum B., oferując w znacznej mierze wodny roztwór NaCl – solankę (roztwór taki zawiera 75 % wody H2O i 20-25 % soli NaCl), zdaniem odwołującego w istocie przyznało, że nie oferuje przedmiotu zamówienia, który był wymagany treścią SIWZ. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, odnoszące się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów (J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis). Powyższe zostało również potwierdzone orzecznictwem KIO: a. „(...) wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ (...) dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami, odpowiedziami zamawiającego. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.”, (wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., KIO 401/13); b. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów (wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2012 r. KIO 2749/11). W wyniku udzielonych wyjaśnień, konsorcjum B. w istocie ujawniło, że treść jego zobowiązania ofertowego jest niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaistniała niezgodność dotyczy aspektów merytorycznych (oferowanego przedmiotu zamówienia) oraz nie podlega poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W praktyce solanka jest jedynie elementem wspierającym działanie soli i nie jest możliwym zastąpienie soli solanką. Oparcie wyceny głównie na zastosowaniu technologii wykorzystującej solankę o stężeniu 25 % jest niezgodne z treścią SIWZ, która takich rozwiązań nie przewiduje. O niezgodności oferty konsorcjum B. z treścią SIWZ świadczy również zaoferowana proporcja mieszanki soli z solanką, którą zamierza zastosować ten wykonawca. W udzielonych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, że proporcją soli drogowej i solanki będzie wartość: 10% do 90%. Deklaracja taka, według odwołującego - jest niezgodna z przyjętymi technologami, w których za właściwą proporcję w przypadku nawilżania soli uważa się proporcję 30 % solanki o stężeniu 20-25% + 70 % suchej soli. Proporcja 30% solanki do 70% soli suchej jest standardowym rozwiązaniem stosowanym w instrukcjach technologicznych na drogach podległych GDDKiA, a drogi 1 kolejności utrzymania to drogi utrzymywane na takim samym standardzie utrzymania zimowego, jak drogi krajowe. Wymagania GDDKiA są powszechnie przyjmowane za wzorcowe i wedle wiedzy odwołującego, jest to jedyna instytucja, która ma zestandaryzowane (w skali kraju) procedury zimowego utrzymania dróg. Zgodnie z pkt 6.2 „ Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg” (Załącznik do Zarządzenia nr 18 Generalnego dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r.) w przypadku zastosowania soli zwilżonej jako materiału chemicznego do usuwania i łagodzenia skutków śliskości zimowej prawidłowo zastosowana proporcja powinna kształtować się następująco: 30% solanki (roztworu NaCl lub CaCh o stężeniu 20-25%) + 70% soli suchej NaCl. - Takie same proporcje technologiczne jako wzorzec tj. 30% solanki (roztworu NaCl lub CaCh o stężeniu 20-25%) + 70% soli suchej NaCl zostały również wskazane w pkt. 6 „Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości” w Przeglądzie Techniki Drogowej i Mostowej - Zimowe utrzymanie dróg publicznych część I wydanie z 2002 roku, wydanym przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów (zespół ekspercki). - Ten sam sposób proporcji stosowania nawilżonej soli tj. 30 % solanki (roztworu NaCl lub CaCl2 o stężeniu 20-25%) + 70% soli suchej NaCl określili specjaliści w Ogólnej Specyfikacji Technicznej D - 10.10.01c „Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości zimowej” wydanej przez Branżowy Zakład Doświadczalny Budownictwa Drogowego i Mostowego Sp. z o.o. Warszawa 2007 r. Odwołujący podkreślał, iż w rozumieniu ww. dokumentu GDDKiA - sól zwilżona (wymagana przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej) oraz solanka to różne materiały (vide pkt. 6.
21. Wytycznych), dlatego zdaniem odwołującego - nie może budzić wątpliwości fakt, że konsorcjum B. zaoferowało rozwiązanie, które nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez konsorcjum B. i resztę wykonawców są nieporównywalne, ponieważ pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia skalkulowali swoje ceny w oparciu o inne, zgodne z SIWZ założenia (ceny w niniejszym postępowaniu byłyby inne, gdyby wszyscy wykonawcy uwzględnili w swoich ofertach tańsze rozwiązanie - solankę - zamiast soli i piasku). II. W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum B., odwołujący podnosił, że zamawiający pismem z dnia 4 września 2013 r. wezwał konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie zadania III, VIII i IX dla ulic 1 kolejności odśnieżania: a. Cyt. „proszę o przedstawienie sposobu kalkulacji cen w rejonach 3, 8 i 9 dla 1 kolejności odśnieżania, b. Cyt. „Proszę o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny oferty w w/w zakresie”. Oceniając wyjaśnienia, których udzieliło konsorcjum B., odwołujący stwierdził, że są one bardzo lakoniczne i ogólnikowe, a tym samym nie mogą zostać uznane za potwierdzające, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Konsorcjum B. w piśmie z dnia 5 września 2013 r. przedstawiło wyjaśnienia w których stwierdzono, że „cena jest przemyślana i nie jest wynikiem złej kalkulacji.” Ograniczyło się jednak w swoich wyjaśnieniach jedynie do kilku lakonicznych stwierdzeń, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na ich poparcie. Co więcej, nie przedstawiło związku pomiędzy zaprezentowanymi w wyjaśnieniach czynnikami, a zaoferowaną ceną. W wyjaśnieniach tych, konsorcjum B. nie przedstawiło również żadnej kalkulacji kosztowej obrazującej sposób obliczenia ceny, czy branych pod uwagę czynników cenotwórczych (takich jak np.: cen materiałów bezpośrednich, tj. cen środków chemicznych do usuwania skutków śliskości, cen soli drogowej – chlorku sodu (NaCL), cen materiałów bezpośrednich, środków nie chemicznych, uszorstniających takich jak np. piasek, kosztów funkcjonowania całodobowego, 24 - godzinnego punktu dyspozytorskiego, kosztów zagwarantowania bazy sprzętowo - materiałowej dla potrzeb realizacji zadania itp.). Konsorcjum B. wskazało w treści wyjaśnień, iż istotnym czynnikiem była lokalizacja firmy na terenie Gliwic (bardzo szybki dojazd na rejon). W wyjaśnieniach, nie określono jednak, w jaki sposób czynnik ten wpływa na zaoferowaną przez wykonawcę cenę (nie wskazano, w jaki sposób i w jakim zakresie lokalizacja firmy wpływa na jej obniżenie). Wykonawca ten w opinii odwołującego, de facto nie przedstawił wyjaśnień, a w konsekwencji złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a. wyrok KIO z dnia 12 marca 2013 r., sygn. akt KIO 458/13 „W ocenie Izby złożone przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 6 lutego 2013 roku są lakoniczne i nie wskazują na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby uzasadniać tak niską kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia te nie dają zamawiającemu zatem pewności co do tego, że zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie zostanie zrealizowane w sposób rzetelny. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że kalkulacja ceny zawiera wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, zapewnia zysk, uwzględnia koszty własne i inne czynniki kosztotwórcze, przystępujący Groneko nie powołał żadnej konkretnej kalkulacji oraz nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które potwierdziłyby możliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Za czynniki obiektywne, które mają wpływ na zaproponowaną cenę nie można uznać okoliczności, że wykonawca wykonuje zadania własnymi pracownikami i posiada własny sprzęt. Okoliczności te nie są elementami obiektywnymi, przynależnymi wyłącznie temu wykonawcy. W oparciu o złożone wyjaśnienia niemożliwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane przez przystępującego Groneko (dysponowanie własnymi pracownikami, sprzętem i transportem) przekładają się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Za obiektywne czynniki, które uzasadniają skalkulowanie ceny oferty nie może być także uznane zestawienie przeciętnych cen brutto za demontaż i usuwanie odpadów zawierających azbest w roku 2012 na terenie województw ościennych. Dane te, niezależnie od tego, że nie wiadomo czy obejmują porównywalny zakres przedmiotu zamówienia, pozostają bez wpływu na kalkulację ceny oferty przystępującego Groneko. Z powyższych względów wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za zbyt ogólne, w efekcie uniemożliwiające zamawiającemu jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego Groneko wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten podał obiektywne czynniki, mające wpływ na wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, zamawiający zobligowany był do odrzucenia złożonej przez przystępującego Groneko oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2515/10 „Skoro więc stosowne wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w sprawie to same wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie mogą być obiektywne. To na wykonawcy spoczywa bowiem obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Tymczasem konsorcjum MBZ udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazało elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Na obniżenie kosztów miała mieć bowiem wpływ okoliczność, iż zespól kluczowych ekspertów stanowią mieszkańcy Włocławka i okolic, co miało zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem znacznych odległości, jak również zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej jednak nie wskazało jakiego rzędu są to kwoty, jak również w jakim stopniu okoliczność ta spowoduje obniżenie kosztów przedmiotowej usługi. Podobnie należy się odnieść do kwestii posiadanego przez konsorcjum MBZ biura spełniającego wymogi SIWZ. Powyższe nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, iż "posiadanie (...) dobrze prosperującego biura, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno - organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu podobnych kontraktów". Oznacza to więc, iż wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Czynnikiem takim, w świetle powyższego, nie może być więc sam fakt wskazania posiadania takiego biura nawet jeżeli znajduje się ono w miejscu, gdzie będzie realizowane zamówienie. Koniecznym jest bowiem przedstawienie szczegółowych kalkulacji, oszczędności wynikających z tego właśnie faktu, jak i zależności pomiędzy miejscem siedziby biura, a zaoferowaną ceną usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. (...) Tak złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne, a więc takie, które nie pozwalają na uznanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Konsorcjum MBZ nie wykazało bowiem, iż cenę oferty skalkulowano w sposób rynkowy. Należało więc uznać, iż Konsorcjum MBZ tego typu informacji nie przedstawiło, a wskazane przez niego jako czynniki obiektywne w istocie takimi czynnikami nie są. Tak więc same ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i niczym nie udokumentowane twierdzenia, jakich niewątpliwie konsorcjum MBZ użyło w złożonych wyjaśnieniach, można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności.” Przenosząc przytoczone poglądy na grunt prowadzonego postępowania, odwołujący przekonywał, że wzywając do wyjaśnień - zamawiający oczekiwał wyodrębnionych kalkulacji dla każdego zadania (rejonu) III, VIII i IX. W formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SIWZ cena była kalkulowana za jedną dobę prowadzenia akcji zima odrębnie na poszczególne rejony. Każdy rejon to odrębna cena, czyli odrębna kalkulacja. Poszczególne rejony to różne dzielnice Gliwic, o różnej powierzchni, różnym układzie komunikacyjnym, różnym stopniu trudności wykonania usługi, różnych kosztach. Dostosowując się do wezwania wykonawca miał przedstawić wyjaśnienia w zakresie szczegółowych kalkulacji cen w rejonach III, VIII i IX - taka dyspozycja oznacza odrębne kalkulacje. Konsorcjum B. w swojej odpowiedzi nie odniosło się do poszczególnych rejonów. W piśmie zawarto wyłącznie bardzo ogólną informację o zaplanowanej przez tego wykonawcę technologii. „Opisanie” technologii nie jest jednak kalkulacją ceny z wyliczeniem jej na każdy odrębny od siebie rejon oraz podaniem wpływu tej technologii na cenę oferty w przedmiotowym zakresie. Konsorcjum B. w treści swoich wyjaśnień wskazało, że atrakcyjność ceny jest skutkiem m.in. ceny za jaką może nabyć solankę (30 zł/1000 l w stężeniu 25%). Pomijając kwestię niezgodności proponowanego rozwiązania z treścią SIWZ, odwołujący podnosił, że nawet sama kalkulacja zaproponowanej technologii jest przeprowadzona wadliwie, co stanowi potwierdzenie tezy, że wyjaśnienia złożone przez konsorcjum B. są niewiarygodne i nierealistyczne. Solanka stosowana w zimowym utrzymaniu dróg może być używana do bezpośredniego skrapiania nawierzchni lub jako środek nawilżający sól w rozsypywarkach w dawkach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. nr 230, poz. 1960), dalej rozporządzenie” (SIWZ str. 2). Zgodnie z powołanym aktem prawnym środki chemiczne w postaci zwilżonej - roztwór wodny chlorku sodu (solanka) może być stosowana do -6 °C. Poniżej wskazanej temperatury solanka jest nie skuteczna. Wskazane w SIWZ rozporządzenie określa, że solankę można stosować wyłącznie do usuwania: - gołoledzi w dawce 40-100 ml/ m2 (pod warunkiem zastosowania natychmiast po wystąpieniu gołoledzi); - oblodzenia 80-100 ml/m2 (pod warunkiem zastosowania natychmiast po wystąpieniu gołoledzi); - zapobiegania oblodzeniu 100-160 ml/m2 (pod warunkiem zastosowania na początku opadu śniegu). Rozporządzenie nie przewiduje stosowania solanki w celu usuwania skutków opadu - śniegu, gradu, marznącej mżawki i innych hydrometeorytów. Można ją stosować wyłącznie profilaktyczne. Te uwarunkowania przesądzają, że solankę można stosować skutecznie w ograniczonym zakresie głównie przy zabiegach zapobiegawczych i profilaktyce. Nie jest używana do likwidacji gołoledzi i oblodzenia w temperaturach poniżej -6 °C oraz do likwidacji śliskości pośniegowej powstałej po opadach śniegu czy pozostałości świeżego opadu po przejściach pługopiaskarek. Po opadzie śniegu, lub w trakcie opadu należy stosować środki chemiczne w postaci stałej lub środki chemiczne zwilżone. W przypadku opadów śniegu konieczna jest przynajmniej dwukrotna usługa rozsypania środków chemicznych. Pierwszy raz na początku opadu w celu zapobieganiu przymarzania śniegu do nawierzchni i drugi raz w trakcie opadów śniegu lub po opadzie śniegu w celu likwidacji warstwy śniegu, której nie usunięto pługiem. W praktyce dwukrotna usługa wystarcza jedynie w przypadku krótkotrwałych opadów o niskim stopniu nasilenia. W przypadku opadów ciągłych, wielkoskalowych lub iterowanych, usługę trzeba w ciągu doby parokrotnie powtarzać. Zamawiający w SIWZ (str. 2,pkt 3.2 tiret 9 SIWZ) nałożył obowiązek odśnieżania i posypywania ulic I kolejności utrzymania stale - wielokrotnie cyt. „W pierwszej kolejności Wykonawca odśnieżał będzie i posypywał główne ulice i szlaki komunikacyjne wraz z pasami włączeń i wyłączeń, skrzyżowania oraz pasy dla relacji skrętnych w ich obrębie na terenie miasta tj. wszystkie ulice zaliczane do I kolejności zimowego utrzymania. Obiekty muszą być przejezdne i zabezpieczone przed śliskością (czarne, mokre) do jednej godziny po ustaniu opadów śniegu. W trakcie intensywnych i długotrwałych (powyżej 3 godzin) opadów śniegu Wykonawca będzie wykonywał prace stale nie dopuszczając do zalegania na jezdni warstwy błota pośniegowego grubszej niż 8 cm.” Wykorzystując podaną przez konsorcjum cenę „taniej solanki” w wysokości 30,00 zł/1000 l (0,00003 zł/ml); (3x10'5 zł/ml) oraz normatywy jej użycia określone w rozporządzeniu, odwołujący wyliczył, że zaoferowana cena nie pokrywa kosztów użycia solanki. Podkreślił, że swoje poniższe obliczenia wykonał przy założeniu, że wszystkie inne czynniki poza solanką tj. koszty wynagradzania pracowników, koszty wykorzystania sprzętu, paliwa, załadunku itd. będą pominięte (nie będą brane pod uwagę). W prezentacji wyliczenia pominął również rozważania z użyciem 10 % soli drogowej i 90 % solanki (nawilżona sól). Zaznaczał, że opcja z zastosowanym materiałem - solanką jest najtańszym rozwiązaniem założonym przez konsorcjum B.. Dla części III zamówienia – (REJON III – dla akcji: GOŁOLEDŹ; OBLODZENIE, ZAPOBIEGANIE OBLODZENIU) podał obliczenie z tabeli, że przy zastosowaniu maksymalnej dawki czynnika odmrażającego koszt jednokrotnego utrzymania ulic wynosiłby 1 154,84 zł dwukrotnego – 2 309,68 zł, wykonawca wybrany podał cenę 1 615,00 zł. Dla części VIII zamówienia – (REJON VIII – dla akcji: GOŁOLEDŹ; OBLODZENIE, ZAPOBIEGANIE OBLODZENIU) odwołujący wyliczył odpowiednio: 711,79 zł; 1423,58 zł i cenę oferty w tej części wykonawca wybrany podał – 1 298,00 zł. Dla części IX zamówienia – (REJON IX – dla akcji: GOŁOLEDŹ; OBLODZENIE, ZAPOBIEGANIE OBLODZENIU) odwołujący wyliczył odpowiednio: 757,82 zł; 1515,64 zł i cenę oferty w tej części wykonawca wybrany podał – 1 400,00 zł. Z przedstawionych wyliczeń własnych, odwołujący wywiódł wnioski, że koszt dwukrotnego utrzymania ulicy solanką jest wyższy niż zaoferowana cena. Zaznaczał, że w praktyce nie zdarza się by można było usługę wykonać przy pomocy jednokrotnego utrzymania ulicy. Jak wcześniej zostało podniesione, w przypadku opadów śniegu jednokrotne utrzymanie trzeba wykonać przed opadem śniegu, drugie w trakcie, a kolejne po zaniku tego opadu. Nawet gdy opad jest niewielki, śladowy, to koniecznym jest wykonanie dwukrotnej usługi: przed wystąpieniem opadu i po opadzie. Odwołujący przyznał, że co prawda konsorcjum B. stwierdziło, że rozwiązanie to będzie stosowane „przy odpowiednich warunkach”, jednakże nie wyjaśniło co przez to rozumie. Powyższe również potwierdza, zdaniem odwołującego, że wyjaśnienia przekazane przez wybranego wykonawcę - są zbyt ogólnikowe. Odwołujący podkreślił, że nawet tak marginalne dane jak wartość jednego czynnika cenotwórczego, który został ujawniony przez konsorcjum B. potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, w treści wyjaśnień konsorcjum B. wskazało, że „Wnioskiem wynikającym z naszego wieloletniego uczestnictwa jako wykonawca w ZUD na terenie Gliwic oraz dokładnej analizy SIWZ jest fakt, że drogi 1 kolejności do tej pory były uruchamiane tylko w przypadku minimalnego opadu lub na zasadzie profilaktyki (zapobiegania śliskości), co miało również wpływ na kalkulację. Wypadkową tej analizy są podane przez nas ceny”. Zdaniem odwołującego odpowiedź taka oznacza, że wykonawca ten ustalając cenę skalkulował ją przy uwzględnieniu wyjątkowo korzystnych warunków pogodowych, tymczasem rzetelna kalkulacja wymaga od wykonawcy uwzględnienia wszelkiego ryzyka w zaoferowanej cenie oferty. Odwołujący sugerował, że cena oferty skarżonego konkurenta nie obejmuje więc wszystkich możliwych wariantów pogodowych, a nawet tych standardowych - normalnych. W okresie zimowym opady są zmiennie i różne. Występują opady śniegu o różnym nasileniu, intensywności, stanie i właściwościach, zmieniające się temperatury i ciśnienie atmosferyczne. Kalkulacja oparta na skrajnym wariancie (najkorzystniejsze warunki pogodowe) nie jest reprezentatywna, normalna dla okresu zimowego. Ujawnione przez konsorcjum B. założenie - powoduje, że kalkulacja taka jest niewiarygodna i nie odpowiada przedmiotowi zamówienia – jak utrzymywał odwołujący. Według odwołującego, wycena zastosowana przez konsorcjum B. nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia w przeciętnych warunkach pogodowych, a jedynie warunki nadzwyczaj korzystne. Wykonawca ten kalkulując cenę przyjął własne, nierzeczywiste prognozy pogodowe i kierując się nimi obliczył cenę dla nadzwyczaj korzystnych warunków pogodowych tj. minimalnego opadu lub przy założeniu, że prace wykonywane będą jedynie na zasadzie profilaktyki (zapobiegania śliskości). Zdaniem odwołującego, że złożonych przez wykonawcę wybranego wyjaśnień nie wynika co w przypadku, gdy pogoda będzie inna od tej przez niego oczekiwanej. Jest bardzo małe prawdopodobieństwo, że założenia wykonawcy się sprawdzą. Założenia pogodowe przyjęte przez wykonawcę B. nie znajdują oparcia w zapisach SIWZ. Zamawiający w § 3 ust. 3 Wzoru Umowy (zał. nr 4 do SIWZ) wskazał jedynie, że „Wykonawca na telefoniczne polecenie Zamawiającego wykonywał będzie prace wyłącznie na ulicach zaliczanych do I kolejności zimowego utrzymania lub równocześnie na I i II kolejności zimowego utrzymania.” Odwołujący argumentował, że zapis ten nie zawiera żadnych założeń odnoszących się do warunków pogodowych. Reasumując, odwołujący stwierdził, iż konsorcjum B. nie odpowiedziało na wezwanie zamawiającego, który to wymagał przedstawienia kalkulacji ceny, a nie enigmatycznego wyjaśnienia dwóch czynników cenotwórczych. Wyjaśnienia udzielone przez konsorcjum B., odwołujący ponownie ocenił jako lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto potwierdzające, że zaoferowana cena nie odzwierciedla wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wobec tego, uznanie przez zamawiającego, że oferta złożona przez konsorcjum B. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, według odwołującego - stanowi rażące naruszenie art. 90 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji również art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę. III. Postawiony wprost zarzut rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum B. i naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania ceny zawartej w ofercie tego konsorcjum za cenę rażąco niską, pomimo, iż w znaczący sposób odbiega od cen zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym nie jest to ceny rynkowa i realistyczna, odwołujący uzasadniał w poniższy sposób. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się, iż „Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazywał na brzmienie przepisów odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1562/11). Odwołujący wyjaśniał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia podali w formularzu ofertowym po dwie ceny dla każdego zadania - cenę za cały rejon (ulic 1 i 2 kolejności utrzymania) oraz cenę za ulice 1 kolejności utrzymania. W piśmie z dnia 6 sierpnia 2013 r. - zawiadomieniu o modyfikacji treści SIWZ - zamawiający poinformował, ze „dla porównania ofert w tych rejonach będzie się przyjmować sumę cen (tj. cenę brutto dla całego rejonu + cenę brutto dla ulic 1 kolejności).” Tym samym, zgodnie z intencją zamawiającego sumowanie cen dla całego rejonu, jak i ulic 1 kolejności utrzymania ma odniesienie jedynie do ustalania pozycji wykonawcy w rankingu ofert. Odwołujący zaznaczał, że rozróżnienie cen jest jednak istotne w świetle postanowień Wzoru Umowy - § 5 ust. 1, ponieważ określa, że na etapie realizacji umowy zamawiający i w wykonawca będą rozliczali się w oparciu o dwa rodzaje wynagrodzeń - inne za cały rejon, a inne za ulice 1 kolejności utrzymania. Wobec tego, że sam zamawiający wprowadził w formularzu ofertowym, jak i we wzorze umowy przedmiotowe rozróżnienie, oddzielne badanie ceny zaoferowanej za ulice 1 kolejności utrzymania pod kątem rażąco niskiej ceny jest zdaniem odwołującego prawidłowe. Na taki zamiar zamawiającego według odwołującego - wskazuje również fakt wystosowania do konsorcjum B. wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp co do ceny zaoferowanej za ulice 1 kolejności odśnieżania. Zdaniem odwołującego, istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny za ulice 1 kolejności utrzymania należy przypisać porównaniu ocenianej wartości z cenami usług porównywalnych do przedmiotu zamówienia, występujących na tym samym rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami za ulice 1 kolejności utrzymania pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Takie, utrwalone w orzecznictwie stanowisko potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. KIO 1377/12, KIO 1337/12: „Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla badania charakteru ceny oferty - dla zamawiającego nie powinna być wyłącznie ustalona przez niego wartość zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w danym postępowaniu, ceny ofert zbliżonych zamówień, monitorowanie cen rynkowych w danej branży, np. odnoszonych do ceny jednostkowej 1 mb danego rodzaju inwestycji liniowych. itp. Jeżeli bowiem zamawiający ma prawidłowo ocenić ofertę wykonawcy pod względem tego – czy nie podaje ona ceny zaniżonej poniżej kosztów produkcji - musi mieć niezbędne rozeznanie rynkowe, które pozwoliłoby mu na prawidłową weryfikację ceny i ewentualne podjęcie czynności odrzucenia oferty z tej przyczyny.” Odwołujący wskazywał, że w przypadku zadania III - ceny przedstawione przez innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu dla usługi polegającej na utrzymaniu ulic 1 kolejności odśnieżania - zawarły się w granicach od 6.003,78 zł do 7.313,99 zł, co daje średnią cenę z 4 ofert na poziomie 6.591,87 zł. Konsorcjum B. zaoferowało cenę na poziomie
22. 615,00 zł, co oznacza, że zaoferowana cena to jedynie 17,67 % ceny średniej. Podobnie w zadaniu VIII, gdzie średnia cena dla utrzymania ulic 1 kolejności wynosi 3.914,84 zł, co odnosząc do oferty złożonej przez konsorcjum B. w wysokości 1.298,00 zł daje 33 % ceny średniej. W zadaniu IX cena średnia wyniosła 4.281,71 zł, oferowana przez konsorcjum B. 1.400,00 zł, co kształtuje proporcje cen na poziomie 32,69 %. Dysproporcja w wycenie, jak wyżej - pokazuje, że zaoferowane ceny przez konsorcjum B. - odbiegają od szacunków innych wykonawców. Zaoferowane ceny również nie mają odniesienia do ogólnych cen rynkowych, jak argumentował odwołujący. Zgodnie z założeniami, cena ryczałtowa za 1 dobę prowadzenia akcji zima w danym rejonie powinna uwzględniać w szczególności (choć nie wyłącznie) koszty odśnieżania i posypywania wszystkich ulic w ramach danego rejonu przy pełnym wykorzystaniu środków technicznych wymienionych w ofercie wraz z kosztem zakupu materiału, pracą sprzętu, a nawet wywozem śniegu, ze stałą gotowością do działania. Odnosząc te obowiązki do zaoferowanej ceny za 1 dobę utrzymania dróg 1 kolejności np. dla zadania III w wysokości
23. 615,00 zł brutto, odwołujący ustalił, że 1 godzina utrzymania całego rejonu to zaledwie 67,29 zł za godzinę (1 615,00 zł/24 godziny). Nie jest możliwym za takie wynagrodzenie zaangażowanie 4 jednostek płużących tj. traktor, koparka lub samochód ciężarowy o masie całkowitej pow. 3,5 t wraz z osprzętem do zimowego utrzymania dróg. Odwołujący podsumował, że zaoferowana cena jest nieprawdopodobna, nierealna i nie jest możliwe wykonanie usługi za kwotę tej wysokości. Ceny, które zaoferowano w ofercie konsorcjum B. za usługi wykonywane na drogach 1 kolejności utrzymania, poczytał odwołujący za równie nie ekwiwalentne i nieproporcjonalne w stosunku do ceny utrzymania dróg 1 i 2 kolejności przedmiotu zamówienia (dla całego rejonu). Dla przykładu w rejonie nr IX dróg utrzymywanych w 1 i 2 kolejności łącznie jest 312.118 m2, w tym 252.608 m dróg 1 kolejności. Drogi 1 kolejności stanowią więc aż 81 % całego rejonu, zaś cena zaoferowana za wykonanie usług na tych drogach to 1.400,00 zł. Tak określone wynagrodzenie jest odwrotnie proporcjonalne do stosunku powierzchni, bo wynosi 13,46 % ceny całości zamówienia. Proporcja ta pokazuje, że jest to rażąco niska cena w odniesieniu do całego zamówienia - 312.118 m2 dróg w dobie utrzymania. Wykonawca za realizację 81 % zamówienia (dróg 1 kolejności utrzymania) skalkulował wynagrodzenie na poziomie 1.400,00 zł, a pozostałe 19 % tego zamówienia (drogi 2 kolejności utrzymania) skalkulował za 9.000,00 zł. Odwołujący przyjął to za oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w okresie 1 doby świadczenia usługi. Tak niska cena za wykonanie utrzymania dróg 1 kolejności, zdaniem odwołującego sugeruje, że wykonawca tę część zamówienia planuje wykonać poniżej kosztów wytworzenia. Nie można wykluczyć, że w przypadku zimy bezśnieżnej (o minimalnym opadzie) usługi będą zlecane przez zamawiającego wyłącznie w zakresie 1 kolejności utrzymania, bo w pozostałym zakresie (dróg 2 kolejności utrzymania) nie będzie takiej konieczności. Na drogach 2 kolejności utrzymania konieczność wykonania prac pojawia się dopiero przy większym opadzie śniegu. Przy małym opadzie nie powstają trudności komunikacyjne, opad nie utrudnia ruchu. Jak było podnoszone, skutków opadu śniegu nie można usunąć przy pomocy solanki, jak twierdził odwołujący. Liczba dni o natężeniu opadów śniegu odkładającym warstwę o grubości 5 cm w całym sezonie zimowym w ostatnich 5 latach zamykała się w przedziale od 6 do 10 dni. Jest duże prawdopodobieństwo, że dopiero przy takim opadzie usługi będą wykonywane na obszarze całego rejonu. Historyczne dane meteorologiczne, odwołujący pozyskał z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, a opracowano je w oparciu o stację meteorologiczną zlokalizowaną w Zabrzu Rokitnicy. Stacja ta jest oddalona od Gliwic o około 3 km, co powoduje, że dane te są reprezentatywne dla warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę wielkość opadów, odwołujący założył, że przede wszystkim usługa będzie wykonywana w zakresie dróg 1 kolejności utrzymania, bo tam jej wykonanie będzie konieczne i niezbędne. Nie jest możliwym w przypadku omawianego IX rejonu wykonanie usługi zimowego utrzymania na powierzchni 252.608 m przez 24 godziny 4 jednostkami sprzętowymi (pługopiaskarkami) za cenę 1.400.00 zł. (podobne wnioski wysnuł odwołujący także w zakresie zadania III i VIII zamówienia). Podważał, że w cenie tej wykonawca wywiezie śnieg, odśnieży skrzyżowania ulic 2 kolejności, postawi skrzynie na piasek i będzie je uzupełniał, zapewni dyspozytora, a po okresie zimowym pozamiata te drogi z zanieczyszczeń i je zutylizuje. Drogi 1 kolejności to główne arterie miasta, których utrzymanie jest bezwzględnie konieczne i musi być wycenione i ocenione w sposób racjonalny, a nie spekulacyjny. Mała wiarygodność oferty - to wysokie ryzyko dla zamawiającego przy realizacji kontraktu w przyszłości. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności, za bezsporne odwołujący przyjął, iż cena zaoferowana przez konsorcjum B. jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym podtrzymał żądanie, aby oferta złożona przez tego wykonawcę została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. IV. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji za strony konsorcjum B., uzasadniał odwołujący następująco. Złożenie oferty przez konsorcjum B. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Jak zostało wskazane powyżej konsorcjum B. w wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu przyznało, że kalkulując cenę oferty w zakresie ulic 1 kolejności utrzymania wzięło pod uwagę możliwość zakupu taniej solanki. Jedyną - jak się wydaje - korzyścią zastosowania takiego rozwiązania (niezgodnego z wymaganiami zamawiającego) jest obniżenie kosztów zakupu i realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy. Nie budziło wątpliwości odwołującego, iż zaoferowanie przez Konsorcjum B. rażąco niskiej ceny za ulice 1 kolejności utrzymania w zadaniach III, VIII i IX przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedstawione powyżej stanowisko potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący wskazywał, że obniżenie ceny za ulice 1 kolejności utrzymania dla zadań III, VIII i IX przedmiotu zamówienia - jest działaniem nie wynikającym z istoty konkurencji, lecz zostało podjęte w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji. Zastosowanie przez zamawiającego kryterium ceny zmusiło wykonawców do szczególnie starannej kalkulacji oferty. Działanie takie jest korzystne dla zamawiającego, tylko gdy wykonawcy konkurują ceną, a nie jakością. Zastosowanie w kalkulacji ceny solanki, zamiast soli i piasku (jak wymagał zamawiający) pozwoliło na obniżenie ceny oferty kosztem jakości rozwiązania. Wobec tego, są to działania, które naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie konsorcjum B. wyczerpuje również przesłanki działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi, które narusza interesy odwołującego (por. art. 3 ust. 1 uznk). Konsorcjum B. dopuściło się bowiem manipulacji cenami poprzez przerzucenie części kosztów za ulice 1 kolejności utrzymania do kosztów skalkulowanych w pozycji za cały rejon (jak było podnoszone powyżej - chociaż przy ustalaniu rankingu ofert zamawiający sumował ceny za rejon i ulice 1 kolejności utrzymania, to sama cena za ulice 1 kolejności utrzymania - będzie miała istotne znaczenie przy kwestii rozliczania wartości umowy). Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.: Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07: „Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej.” Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O- 3740/05: „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.” Złożenie oferty przez konsorcjum B., w której dopuszczono się manipulacji cenowej i zaoferowano ceny dumpingowe – jak utrzymywał odwołujący - stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę także na podstawie art. 89 ust. 1pkt 3 Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 października 2013 r. odebrane osobiście przez przystępującego, pisemne przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło w dniu 9 października 2013 r. konsorcjum B. (w kopii przekazane stronom), wnosząc o oddalenie odwołania – jako bezpodstawnego, które powoływało się na interes w utrzymaniu w mocy wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. Izba postanowiła dopuścić konsorcjum B. do udziału w postępowaniu odwoławczym, uznając że jego interes w popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz utrzymania czynności wyboru złożonej oferty tego wykonawcy - jako najkorzystniejszej w zadaniu III, VIII i IX - jest niewątpliwy. Zamawiający nie uwzględnił odwołania - podtrzymał stanowisko wyrażone w powiadomieniu o wynikach przetargu i wnosił o oddalenie całości przedstawionych zarzutów. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami, z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty konsorcjum B., korespondencji zamawiającego z uczestnikiem. Izba dopuściła dowody zgłoszone przez odwołującego, dołączone do pisma z dnia 14 października 2013 r. złożonego na rozprawie, na okoliczność cen rynkowych materiałów do utrzymywania zimowej przejezdności dróg. Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika postępowania, przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy. Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych na rozprawie - stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Zamówienie zostało podzielone na 11 części, a odwołanie dotyczy części III, VIII i IX. Przedmiotem zamówienia jest „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice” z podziałem na 11 części, inaczej zwanych „rejonami”. Rozdział 3 SIWZ zawiera opis przedmiotu zamówienia 4.
24. Opis przedmiotu zamówienia:
25. Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości 426,4 km i powierzchni 3 036 883,1 m2 na terenie Miasta Gliwice. Odśnieżaniem objętych jest 664 ulice na terenie miasta w ramach l i II kolejności odśnieżania wraz z miejscami parkingowymi oraz chodniki i ścieżki rowerowe o łącznej powierzchni 777 806,72 m2, oraz 347 Przystanków Komunikacji Miejskiej. Uruchamianie akcji zima przez Zamawiającego obejmuje uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu. Zamawiający ma prawo oddzielnie uruchomić l kolejność odśnieżania w danym rejonie lub cały rejon tj. l i II kolejność odśnieżania. Zamówienie będzie realizowane w podziale na zadania, przy czym każdemu spośród zadań odpowiada jeden rejon odśnieżania. WYKAZ W-1 zawiera szczegółowy wykaz wszystkich