Sygn. akt: KIO 2459/13 WYROK z dnia 31 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawi

§2ust.

2. Licencja powinna uprawniać zamawiającego co najmniej do: 1) zainstalowania systemu na serwerze/serwerach zamawiającego, 2) korzystania z systemu w celu przetwarzania danych zamawiającego dla potrzeb prowadzonej przez niego działalności, 3) sporządzania kopii zapasowych systemu dla potrzeb właściwego zabezpieczenia danych, 4) użytkowania nowych wersji systemów, jego modyfikacji oraz jego aktualizacji i innych zmian, 5) pobierania i odczytywania danych poprzez sporządzanie przez zamawiającego własnych raportów z baz danych przy użyciu służącego do tego oprogramowania narzędziowego systemu. – zapisy zawarte w §2 ust. 2 lit. a-e Zapisy gwarantujące, że : 1) system wolny od wad prawnych –

§ 1ust.

2 lit. a, 2) zabezpieczenie zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich –

§1ust.

3, 3) zapisy zabezpieczające zamawiającego, w przypadku zakończenia prowadzenia działalności przez wykonawcę –

§5ust.

1 lit. e. Dla dodatkowych licencji muszą być spełnione warunki jak powyżej –

§ 2ust.

2. W przypadku Sublicencji muszą być spełnione warunki jak dla Licencji –

§2ust.

6. Przystępujący złożył także projekt umowy licencyjnej, która koresponduje z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 19 do siwz. Z załączonej przez zamawiającego opinii biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Warszawie opracowanej na potrzeby postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 556/13, wynika, że brak jest w publicznie dostępnych materiałach informacji potwierdzającej możliwość zarządzania macierzami z konsoli firmy NetApp, nie mniej nie można takiej możliwości wykluczyć ze 100% pewnością z uwagi na ograniczone informacje na temat oprogramowania zarządzającego (konsoli) firmy NetApp. Izba zważyła, co następuje : Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż mimo, że jego oferta została odrzucona przez zamawiającego, swoim odwołaniem zmierza do przywrócenia jej do postępowania i umożliwienia sobie uzyskania zamówienia. Jednocześnie odwołujący dąży do wyeliminowania oferty najkorzystniejszej, a zatem w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego bez dokonania wezwania do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący, jak słusznie zauważył przystępujący nie kwestionował faktu, że w wypełnionych przez niego formularzach według wzorów nr 10 i 11 do siwz brakuje części pozycji opisujących funkcjonalności wymagane obligatoryjnie (oznaczone przez zamawiającego cyfrą 2) lub dodatkowo (oznaczone przez zamawiającego cyfrą 1). Odwołujący jednakże stał na stanowisku, że o wypełnieniu przez niego określonych brakujących funkcjonalności świadczy złożone w formularzu ofertowym w pkt. 3 oświadczenie o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy według wzoru umowy określonego przez zamawiającego. W ocenie odwołującego to ogólne oświadczenie dawało odwołującemu prawo do oczekiwania, że zamawiający w przypadku stwierdzenia braków w załącznikach nr 10 i11 wezwie go, w tym zakresie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby to przekonanie wykonawcy było błędne, gdyż nie znajdowało pokrycia w treści siwz niekwestionowanej przez odwołującego. Zamawiający w ocenie Izby w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał w jaki sposób postąpi z brakami w tych załącznikach i określił konsekwencje tych braków. Zwrócić tu należy uwagę odwołującego na następującego wytyczne zawarte w załącznikach nr 10 i 11 do siwz, tj. „przypadku gdy oferowany system spełnia daną funkcjonalność w standardzie należy, w kolumnie "STD", wpisać 1. Jeżeli dana funkcjonalność nie jest możliwa do zrealizowania w proponowanym systemie, należy wpisać 0. Każdy inny zapis będzie traktowany jak wartość 0. Jeżeli dana funkcjonalność zostanie dostarczona w wyniku modyfikacji systemu, w kolumnie "MDF" należy wpisać 1 natomiast w kolumnie "STD" wstawić wartość 0.” oraz „Brak spełnienia wymagania oznaczonego priorytetem „2” oznacza, iż oferowany system nie spełnia wymagań określonych w SIWZ.”. W szczególność istotne jest sformułowanie „Każdy inny zapis będzie traktowany jaki wartość zero”, w ocenie Izby tym innym zapisem może być także pominięcie danej funkcjonalności, czy nie wypełnienie danego wiersza ani w kolumnie „STD”, ani w kolumnie ”MDF”. W konsekwencji, jeśli dana funkcjonalność oznaczona przez zamawiającego cyfrą 2 została pominięta, to zgodnie z dyspozycją siwz należało przyjąć, że wykonawca zadeklarował wartość 0 zarówno w kolumnie „STD” jak i w kolumnie „MDF”, co skutkuje złożeniem deklaracji o braku spełniania wymagania oznaczonego priorytetem siwz i według postanowień zamawiającego oznacza, że oferowany system nie spełnia wymagań określonych w siwz. Precyzyjne zatem i jednoznaczne postanowienia siwz przewidywały sytuację zaistniałą w niniejszym stanie faktycznym tj. braku konkretnej funkcjonalności i opisywały sposób działania zamawiającego w sytuacji takiego braku, a w konsekwencji wskazywały na skutki dla wykonawcy związane z zaistnieniem takiego braku. Zatem zamawiający określił jednakowe zasady dla każdego z wykonawców i był zobowiązany je zastosować przy badaniu i ocenie oferty. Zasady te usuwały także wątpliwości, jakie mógłby mieć zamawiający przy ocenie ofert. Usunięcie zaś wątpliwości powodowało, że odpadała podstawa do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy, o co wnosił odwołujący. Nadto Izba stoi na stanowisku, że z żadnego z postanowień siwz nie wynika uprawnienie, czy obowiązek zamawiającego zastępowania reguł z załączników nr 10 i 11 za pomocą klauzul generalnych wynikających z innych oświadczeń (w tym z niewskazanego przez odwołującego załącznika nr 3 – oświadczenia o zgodności oferowanego systemu) wymaganych od wykonawców, w tym oświadczenia składanego w pkt. 3 formularza ofertowego. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że oświadczenie z pkt 3 formularza ofertowego nie mogło usuwać braków w załącznikach nr 10 i 11, gdyż jak wynika z treści wzoru umowy do umowy w przyszłości będą załączone jako załączniki nr 3 i 4 załączniki na 10 i 11 do siwz, a nie załączniki nr 10 i 11 złożone w ofertach wykonawców, zatem załączniki nr 10 i 11 w ofertach służyły jedynie zamawiającemu, jako podstawa oceny ofert, w ramach kryteriów oceny ofert. Ta zaś okoliczność jest kolejną przeszkodą do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy wobec odwołującego. Możliwość wyjaśniania treści ofert istnieje zgodnie z ustawą jedynie wówczas, gdy nie prowadzi do zmiany treści tej oferty. W ocenie Izby sytuacja, w której w wyniku wyjaśnień dochodziłoby do uzupełnienia deklaracji wykonawcy w przedmiocie oferowania danej funkcjonalności, prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, wpływa bowiem na wysokość przyznanej wykonawcy punktacji i może wpłynąć także na miejsce danej oferty w rankingu ofert, a to przekłada się już bezpośrednio na wynik postępowania. W tej sytuacji, również z tego względu brak było podstaw po stronie zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy. Przesądzało to także o braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż poprawienie takiej omyłki, nawet w wbrew stanowczej treści siwz powodowałoby istotną zmianę w jej treści. Brak możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w sytuacji, gdy „Brak spełnienia wymagania oznaczonego priorytetem „2” oznacza, iż oferowany system nie spełnia wymagań określonych w SIWZ.”, oznacza, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a taka konstatacja powoduje, że zamawiający jest zobligowany do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co w przedmiotowej sprawie zamawiający uczynił. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na marginesie Izba zauważa, że „Brak spełnienia wymagania oznaczonego priorytetem „1” nie oznacza, iż oferowany system nie spełnia wymagań określonych w SIWZ.”, skutkował dla wykonawcy jedynie nie przyznaniem dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert i nie skutkował odrzuceniem oferty. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez jego zastosowanie i wezwanie do uzupełnienia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo tego, iż uzupełnione przez tę firmę dokumenty nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uważa, że projektu wzoru umowy licencyjnej nie można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż nie jest to dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy. Izba nie podziela tego przekonania odwołującego. Izba zgadza się, że nie jest to dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy, ale odwołujący pomija, że przedmiotem uzupełnienia mogą być także dokumenty lub oświadczenia służące wykazaniu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. Izba zauważa, że zgodnie z rozdziałem 3 pkt 4 jako element przedmiotu zamówienia zamawiający określił : „dostawę wszelkiego wymaganego oprogramowania niezbędnego do zapewnienia wdrożenia i prawidłowego funkcjonowania systemu, w tym w szczególności systemów operacyjnych, oprogramowania aplikacyjnego, bazodanowego, narzędziowego, wirtualizacyjnego wraz z licencjami oraz instalację i konfigurację tego oprogramowania”. W ocenie Izby zatem licencje stanowiły element przedmiotu zamówienia, zaś w załączniku nr 8 do siwz zamawiający określił swoje związane w tym elementem wymagania. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231 zwanego dalej rozporządzeniem z 2013r.) katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą przedkładać na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego nie jest katalogiem zamkniętym, zatem brak jest przeszkód, żeby zamawiający zażądał innych dokumentów niż wymienionych w tym przepisie. Tym samym w ocenie Izby mógł zażądać projektu umowy licencyjnej jako dokumentu potwierdzającego jego wymagania określone w załączniku nr 8. Dokument ten najbardziej zbliżony jest do opisu zamawianej usługi, w tym przypadku usługi licencyjnej. Zatem odnosząc się bezpośrednio do zarzutu odwołującego, Izba w działaniu zamawiającego polegającym na zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy wobec przystępującego nie dopatrzyła się naruszenia ustawy. Izba jedynie na marginesie zauważa, że w jej ocenie błędne zastosowanie przez zamawiającego tego przepisu i w konsekwencji błąd po stronie wykonawcy nie może być uznany za podstawę odrzucenia tak uzupełnionej oferty. Dodatkowo Izba zauważa, że w ofercie przystępującego od str. 59 znajdował się projekt umowy licencyjnej, której treści odwołujący nie kwestionował, jak również odwołujący nie kwestionował wyjaśnień przystępującego z dnia 2 października 2013r. obrazujących zamawiającemu, w których miejscach tego załączonego do oferty wzoru umowy zawarto postanowienia realizujące wymagania zamawiającego określone w załączniku nr 8 do siwz. Tym bardziej Izba stoi na stanowisku, że sformułowany zarzut nie mógł skutkować negatywnymi konsekwencjami dla przystępującego, ani podważać prawidłowości decyzji zamawiającego o wyborze tej oferty. Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty przystępującego, pomimo tego iż treść tej oferty nie odpowiada treści siwz. W tym zakresie odwołujący sformułował trzy zarzuty szczegółowe tj. :

1. a)zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że przystępujący nie zaoferował wymagania WOG 3.14. siwz tj. „możliwości tworzenia wykresów liniowych, słupkowych, kołowych, 3-wym. i innych”, gdyż nie zaoferował oprogramowania Microsoft Excel,
2. b)zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że przystępujący nie zaoferował wymagania „zamawiający wymaga aby dostarczony sprzęt — macierz— współpracowała na wszystkich polach eksploatacji z posiadanymi przez zamawiającego macierzami/półkami NetApp wraz ze standardowym oprogramowaniem zarządzającym nimi (w tym softwarową konsolą zarządzającą): konsola NetApp OnCommandManager 2.0 pracującą z macierzami FAS2040 i FAS2240-2 pracującymi pod kontrolą systemu operacyjnego DataONTAP 8.1.1”, a przystępujący w swojej ofercie (str. 10) zaproponował dostawę macierzy HP D2220sb Storage Blade, która tego wymagania nie spełnia,
3. c)zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że przystępujący nie zaoferował wymaganej ilości 270 licencji na oprogramowanie Windows Server 2008 CAL, a jedynie 170 sztuk. oraz pozostający w związku z tym zarzutem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego zastosowanie, uznanie za omyłkę niezgodności treści oferty przystępującego z treścią siwz i dokonanie poprawienia oferty złożonej przez firmę przystępującego W zakresie zarzutu z litery
4. a)– zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby odwołujący nadinterpretował treść opisu systemu przystępującego „Poza wbudowanymi funkcjami w Systemie, służącymi do analiz i raportowania, System Ouorum wykorzystuje aplikację Microsoft Excel,". W ocenie Izby z tego fragmentu nie wynika, że system Quorum nie ma własnej funkcjonalności analiz i raportowania i realizuje je wyłącznie przez wykorzystanie aplikacji Microsoft Excel. W ocenie Izby z cytowanego przez odwołującego zdania wprost wynika, że system Quorum na wbudowane funkcje analiz i raportowania. Na odwołujący z mocy art. 190 ust. 1 ustawy ciążył obowiązek dowodowy wykazania, że brak zaoferowania aplikacji Microsoft Excel powoduje, że oferta przystępującego nie oferuje możliwości tworzenia wykresów w ogóle, albo nie oferuje wszystkich określonych przez zamawiającego rodzajów wykresów - liniowych, słupkowych, kołowych, 3-wym. i innych, a tym samym, że zasadne jest twierdzenie odwołującego, że zaoferowany system Quorum nie odpowiada treści siwz. Odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Podnosząc zarzut poprzestał jedynie na przedstawionej powyżej argumentacji nie przedstawiając żadnych dowodów, zaś zamawiający i przystępujący zgodnie zaprzeczyli tezie odwołującego. Izba stwierdza, że znajomość budowy i funkcjonalności systemu Quorum nie jest elementem wiedzy powszechnej, nie jest znana także Izbie z urzędu, ani nie została przyznana przez stronę przeciwną, ani wykazana innymi dowodami, a są to jedyne okoliczności, które zwalniają odwołującego z obowiązku dowodzenia. Biorąc to pod uwagę Izba uznała zarzut za nieudowodniony, a w konsekwencji nie zasługujący na uwzględnienie. Izba rozważając możliwość powołania dowodu z urzędu, wzięła pod uwagę, żę zgodnie z wymaganiem WOG.1.4 załącznika numer 11 do siwz, że zamawiający nie wymagał dostarczenia w ramach tego systemu licencji i oprogramowania pakietu biurowego, jednocześnie wymagając współpracy budowanego systemu tak z systemem operacyjnym Windows jak i aplikacjami biurowymi pakietu Microsoft Office, z tego względu również dopuszczenie dowodu z urzędu nie służyłoby udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż dodatkowe wykorzystanie funkcji analiz i raportowania programu Microsoft Excel przez system Quorum nie było zaprzeczone przez odwołującego, co oznacza, że możliwe jest także zrealizowanie wymagania zamawiającego w oparciu o posiadane przez zamawiającego pakiety biurowe. W tej sytuacji należało uznać, że zarzut nie potwierdził się, a zamawiającemu nie można przypisać zaniechania z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutu opisanego w literze b – zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podobnie jak w przypadku zarzutu opisanego w literze a zarzut nie został przez odwołującego udowodniony. Odwołujący nie wykazał, na jakich polach eksploatacji HP 2220 sb Storage Blade nie współpracuje z konsolą NettApp, mimo, że to na nim z mocy art. 190 ust. 1 ustawy ciążył obowiązek dowodowy. Okoliczność ta została zaprzeczona przez zamawiającego i przystępującego, nadto zamawiający podnosił, że niecelowe jest prowadzenie w tym zakresie dowodu z opinii biegłego, gdyż dokumentacja konsoli NettApp, na której biegły mógłby się oprzeć jest na tyle skromna, że nie pozwala udzielić jednoznacznej odpowiedzi. Jako swoje stanowisko w sprawie powołał opinię biegłego sądowego A. Zalewskiego wydaną w sprawie sygn. akt KIO 556/13. Izba stanowisko zamawiającego oceniła jako wiarygodne, a stanowisku temu nie przeczył odwołujący. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak było podstaw do działania przez Izbę z urzędu w zakresie inicjatywy dowodowej. Zarzut odwołującego Izba uznała za gołosłowny i nie dopatrzyła się po stronie zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania wobec oferty przystępującego. Co do zarzutu z litery c, to zarzuty zasługują na uwzględnienie częściowo, to jest w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie i poprawienie ilości licencji oferowanych na Windows Server 2008 CAL z ilości 170 na ilość 270 oraz uwzględnienie konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawy. W ocenie Izby rację ma odwołujący, co do tego, że wyjaśnienie przystępującego, co do okoliczności i powodów zaoferowania ilości licencji na Windows Server 2008 CAL w liczbie 170 wskazuje na to, że przystępujący oceniając postanowienia siwz uznał, że dopuszczalne i prawidłowe jest zaoferowania ilości licencji ustalonej jako licencje na urządzenie, a nie licencje na użytkownika. Przystępujący wyraźnie wskazał na to, że dla ustalenia rodzaju wymaganej licencji brak było wystarczających danych w treści siwz. Zamawiający natomiast w sposób nieznajdujący oparcia w stanowisku przystępującego uznał, że doszło u przystępującego do omyłki polegającej na błędnym odczytaniu postanowień siwz. Izba z tym stanowiskiem się nie zgadza. Izba podziela stanowisko odwołującego, że oświadczenie o ilości licencji zostało złożone przez przystępującego celowo i świadomie na podstawie dostępnej treści siwz – taki wniosek logicznie daje się wyprowadzić ze złożonych wyjaśnień. Izba tym samym popiera stanowisko odwołującego, co do tego, że nie było podstaw do zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w odniesieniu do tabeli nr 1 poz. 10 formularza cenowego przystępującego. Izba zauważa, że dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy konieczne jest wystąpienie następujących przesłanek : - omyłki – czyli nieistotnego błędu polegającego na niezgodnym z rzeczywistością rozumieniu stanu faktycznego, - omyłki polegającej na niezgodności z treścią siwz, - omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający swoją argumentację skupił na wykazaniu zaistnienia ostatniej z przesłanek tj. nieistotności poprawy omyłki dla treści oferty. W tym zakresie Izba przytoczoną przez zamawiającego argumentację opartą o orzecznictwo sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, uważa za słuszną i popiera. Jednak Izba zauważa, że dla możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy najistotniejsze jest ustalenie, czy w ogóle w danej sytuacji wystąpiła omyłka i tu Izba podziela argumentację odwołującego, że przy świadomym i celowym wskazaniu konkretnej liczby licencji opartej o analizę postanowień siwz, przystępujący nie pomylił się co do zaoferowanej ilości 170 sztuk licencji, ale co najwyżej pomiędzy zamawiającym i przystępującym doszło do dyssensu tj. nieporozumienia pomiędzy intencją zamawiającego, a odczytaniem tej intencji przez przystępującego. W świetle stanowiska doktryny ugruntowanego na kanwie art. 84 kc – B. Lewaszkiewicz-Petrykowska. Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz dyssens nie jest błędem. W tej sytuacji izba dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie i poprawienie treści oferty przystępującego w formularzu cenowym w tabeli 1 pkt 10 oraz w tabeli 6 poz. 1. Izba analizując postanowienia siwz stwierdziła natomiast, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty przystępującego z powodu zaoferowania wadliwej ilości licencji na Windows Server 2008 CAL. W ocenie Izby, rację ma przystępujący w swoich wyjaśnieniach, ze z treści siwz nie dało się ustalić wymogu zaoferowania licencji na oprogramowanie serwerowe jako licencji per user. Stanowisko to jest uzasadnione postanowieniami siwz, gdyż w rozdziale 3 pkt. 4, 5 sformułował następujące wskazania: „Zamawiający nie wymaga dostarczenia systemu operacyjnego na komputery użytkowników, przy czym zaproponowane rozwiązanie musi pracować na systemie operacyjnym stacji roboczych: Windows XP/Vista/7/8 (wersje 32 i 64 bitowe), patrz załącznik nr 11 do SIWZ WOG1.3. Zamawiający wymaga kompletnego rozwiązania - natomiast nie wskazuje produktu.”, „Zamawiający wybór sprzętu pozostawia Wykonawcy, z zastrzeżeniem że System będzie spełniał wymagania dotyczące funkcjonalności i dostępności określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymagania dotyczące współpracy ze sprzętem posiadanym przez Zamawiającego.”. Zamawiający zatem pozostawił wykonawcom swobodę doboru rozwiązania, na którym wykonawca oprze się realizując system informatyczny. Z załącznika nr 8 do siwz nie wynika szczegółowy sposób oferowania licencji, w szczególności na oprogramowanie Windows Server 2008 CAL. Z wymagania WOG 1.6 wynika jedynie, że „Oprogramowanie serwerowe: Windows Server 2008 R2. Zamawiający wymaga by dostarczone oprogramowanie serwerowe było zgodne z MS Windows Server 2008 R2.”. W załączniku nr 14 do siwz zamawiający w pkt. 26 wskazał „Liczbę użytkowników jednoczesnych Systemu określono na 170 użytkowników Systemu i stanowi ona przewidywalną obciążalność Systemu, którą, łącznie z wymaganiami określonymi w SIWZ, Wykonawca powinien wziąć pod uwagę, w celu zdefiniowania i dostarczenia niezbędnej infrastruktury sprzętowej w poszczególnych etapach wdrożenia.”, zaś w załączniku nr 15 do siwz zamawiający określił wymaganie „Dostarczona infrastruktura sprzętowa będzie spełniała następujące wymagania: 1. zostanie zaprojektowana, zainstalowana i skonfigurowana w taki sposób, aby zapewnić wydajność niezbędną do osiągnięcia parametrów określonych w pkt. 23 Wymagań ogólnych stawianych Systemowi oraz uwzględniającą łączną liczbę użytkowników jednoczesnych Systemu, którą określono na co najmniej 170 użytkowników Systemu” i dalej „Wykonawca zapewni zgodność dostarczonego sprzętu z posiadanym aktualnie przez Zamawiającego: 1. środowisko podstawowe: serwer Dell PowerEdge 2600 dwuprocesorowym z procesorami Xeon 3.06 GHz, z pamięcią operacyjną 4 GB, system operacyjny Microsoft Windows 2003 STD; zamawiający nie posiada żadnych wolnych licencji CAL do systemów Windows Server, które mogą być wykorzystane przez wykonawcę przy budowie systemu”. W ocenie Izby z żadnego z tych postanowień nie wynika obowiązek przyjęcia przez wykonawcę sposobu licencjonowania oprogramowania serwerowego jako licencji dla każdego użytkownika. W świetle pozostawionej wykonawcom swobody przyjęcia rozwiązania zaoferowanego systemu informatycznego jak również braku jednoznacznych wytycznych zamawiającego zawartych w treści siwz, nie można uznać, że treść oferty przystępującego nie odpowiadała w swojej pierwotnej treści - treści siwz. Odwołujący nie wykazał, że zastosowanie licencji typu CAL na urządzenie było niemożliwe, lub sprzeczne z postanowieniami siwz. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty przystępującego. Biorąc ten fakt pod uwagę Izba postanowiła oddalić odwołanie pomimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy stwierdzając, że skoro przed błędnym dokonaniem poprawy przez zamawiającego oferta przystępującego w zaskarżonym zakresie nie podlegała odrzuceniu, to stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż i tak byłaby to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, co w konsekwencji powodowało, że prawidłową była czynność zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego nie zastosowanie i nie wykluczenie przystępującego z prowadzonego postępowania i w konsekwencji nie odrzucenie oferty przystępującego Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący formułując zarzut przede wszystkim zakwestionował treść siwz, domagając się aby zamawiający weryfikował potencjał kadrowy wykonawców na podstawie dokumentu nie wymaganego przez zamawiającego w siwz, tj. certyfikatu potwierdzającego kwalifikacje personelu wykonawcy. W rzeczywistości zatem zarzut jest skierowany wobec treści tak ogłoszenia o zamówieniu jak i siwz, gdyż z literalnego brzmienia obu dokumentów jednoznacznie wynika, że zamawiający nie żądał składania wraz z ofertą certyfikatów, a weryfikacji wykonawców w zakresie potencjału kadrowego zamierzał dokonywać wyłącznie na podstawie oświadczeń wiedzy wykonawców zawartych w wykazach osób. Zarzut zatem jest przede wszystkim spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy i gdyby był jedynym zarzutem skutkowałby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania. Nadto zarzut ten nie znajduje oparcia zarówno w treści § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 2013r., ani z jego poprzednika prawnego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający tak aktualnie, jak i poprzednim stanie prawnym nie został wyposażony w instrument pozwalający na żądanie dostarczenia dokumentów dotyczących osób zdolnych do wykonania zamówienia potwierdzających prawdziwość danych zawartych w wykazie osób, w tym certyfikatów. W tym stanie rzeczy zarzut należało oddalić i Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania należytego wykonania usługi opisanej z poz. 1 wykazu usług, to również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał z czego wnosi, że usługa świadczona przez przystępującego na rzecz Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach była lub jest usługą o charakterze ciągłym. W doktrynie pojęcie świadczenia ciągłego wiąże się z sytuacją gdy dochodzi do oznaczonego, niezmiennego i stałego zachowania się dłużnika przez cały czas trwania zobowiązania. W wykazie usług przystępującego w poz. 1 wskazano usługę wdrożenia informatycznego systemu finansowo-księgowego Quorum wykonaną w okresie od 24.12.2008 – 1.06.2012r. za 708 540zł. brutto dla Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach. Zaś z referencji wynika, że zamawiający współpracuje z przystępującym od grudnia 2008 i system Quorum zakupił w grudniu 2008, a do chwili obecnej łączna wartość zamówień przekroczyła 1 mln. PLN, a usługi zostały wykonane należycie i rzetelnie. Z żadnego zatem ze wskazanych dokumentów nie wynika, że świadczenie przystępującego ma charakter niezmienny i trwały, co więcej z tych dokumentów niewiele się da powiedzieć o rodzaju świadczenia przystępującego, a w szczególności czy dokonywane przez niego czynności mają właśnie ten niezmienny i stały charakter. Ze świadczeniem jednorazowym będziemy mieli do czynienia, wówczas gdy da się ono spełnić jedną czynnością (np. świadczenie polegające na dostawie jednostki sprzętowej) lub wieloma, ale składającymi się na jeden wynik (np. świadczenia sprzedawcy wykonywane w czasie oznaczonym lub nieoznaczonym, ale w stałych terminach lub na żądanie kupującego). W sytuacji gdy całość świadczenia jest z góry określona, ale ma być spełniona częściami w ciągu określonego czasu (np. cena rozłożona na raty), również świadczenie jest jednorazowe. Istotą świadczenia jednorazowego jest więc to, że może być ono spełnione w drodze jednorazowego zachowania się dłużnika. Przy czym znaczenie ma sama możliwość jednorazowego spełnienia, a nie czy w rzeczywistości zostało ono tak spełnione. Nie sposób zatem przyjąć, że odwołujący wykazał, że poz. 1 wykazu usług przystępującego dotyczyła świadczenia ciągłego. Z tego względu oczekiwanie odwołującego oparte o treść §1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z 2013r. nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Izba także podziela argumentację zamawiającego, co do możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie § 9 ust. 2 rozporządzenia z 2013r. do przedmiotowej referencji. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, z uwagi na przestawione powyżej rozważania, dotyczące pozostałych podniesionych zarzutów. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez jego nie zastosowanie. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowania, jeśli w postępowaniu nie złożono żadnej nie polegającej odrzuceniu oferty. Izba w przedmiotowej sprawie stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę przystępującego, jako niepodlegającą odrzuceniu. Zatem w postępowaniu złożono jedną ofertę nie podlegającą odrzuceniu, co powodowało, ze nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy i zamawiający w tym zakresie nie dopuścił się zaniechania zastosowania przepisów ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania tj. kosztami uiszczonego wpisu. Przewodniczący …………………