KIO 2486/13

Sygn. akt: KIO 2486/13 WYROK z dnia 07 listopada 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 październik 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko - Wapno Bis Sp. z o.o., ul. Mieszka I 2/19, 88-100 Inowrocław w postępowaniu prowadzonym przez Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina", PI. Św. Józefa 5, 62-800 Kalisz, adres do korespondencji: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw", Orli Staw 2, 62-834 Ceków przy udziale wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2486/13 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko - Wapno Bis sp. z o.o., ul. Mieszka I 2/19, 88-100 Inowrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko - Wapno Bis Sp. z o.o., ul. Mieszka I 2/19, 88-100 Inowrocław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2486/13 U z a s a d n i e n i e Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i budowę kwatery II składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw" (znak sprawy: UA271.1.11.2013), zostało wszczęte przez Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina", PI. Św. Józefa 5, 62-800 Kalisz, adres do korespondencji: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw", Orli Staw 2, 62-834 Ceków zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 142-246553 z dnia 24.07.2013 r. W dniu 14.10.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica zwana dalej: „Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., ul. Matemblewskiej 27, 80-283 Gdańsk zwane dalej: „Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o.”. Nadto, Zamawiający wykluczył na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko - Wapno Bis sp. z o.o., ul. Mieszka I 2/19, 88-100 Inowrocław zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko - Wapno Bis sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zgodnie z zapisami pkt. 10.1.2. Instrukcji Dla Wykonawców - I części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Wykonawca musiał wykazać się spełnieniem warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznałby warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia za spełniony, jeżeli Wykonawca wykazałby wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu robót ziemnych, gdzie w zakres każdego z nich wchodziło formowanie nasypów ziemnych i przemieszczanie mas ziemnych w ilości co najmniej 30 000 m3 każde, o wartości co najmniej 500 000,00 PLN brutto każde, które zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, i 2) co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelnienia mineralnego (z materiałów jednorodnych - Zamawiający za materiał jednorodny uzna także grunt doszczelniony bentonitem) o powierzchni minimum 25 000 m2 każde, o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto każde, które zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, i 3) co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelnienia geomembraną (folia PEHD) o powierzchni minimum 25 000 m2 każde, o wartości co najmniej 500 000,00 PLN brutto każde, które zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, 4) co najmniej dwóch zamówień, polegających na wykonaniu instalacji do odgazowania składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej minimum 200 kW każde, o wartości co najmniej 500 000,00 PLN brutto każde, które zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał przedstawić dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający uznał, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKO- WAPNO BIS" Sp. z o.o. nie spełniło warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż w zakresie określonym w ppkt. 10.1.2.2) i 10.1.2.3) stwierdzono, co następuje: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. w ofercie z dnia 12 września 2013 roku w Wykazie wykonanych robót budowlanych oświadczyło, że wykonało następujące roboty budowlane spełniające wymagania opisane w ppkt. 10.1.2.2) IDW - dotyczy wierszy 4, 5 i 6: Na potwierdzenie wykonania ww. robót Wykonawca przedstawił referencje. Z referencji wystawionych przez PPHU AGROTRANS A. J. wynikało, że przedmiotem robót budowlanych było wykonanie zbiorników na gnojowicę o łącznej powierzchni 26 000 m2 4. Ad. 10.1.2. pkt 2) IDW Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach oraz modernizacja kwatery składowania na składowisku odpadów komunalnych w Mianowicach Urząd Gminy w Kępnie ul. Kościuszki 5 63-600 Kępno 2 163 630,11 zł 06.07.2007 30.04.2009 Składowisko odpadów komunalnych w Mianowicach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław 5. Ad. 10.1.2. pkt 2) IDW PPHU AGROTRANS A. J. Zalesie Barcińskie 7 Piechcin 2 337 000 zł IV 2012 PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław 6. Ad. 10.1.2. pkt 2) IDW PPHU AGROTRANS A. J. Zalesie Barcińskie 7 Piechcin 1 476 000 zł V2010 PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław (dotyczy wiersza nr 5 tabeli) i 28 000 m2 (dotyczy wiersza nr 6 tabeli). Zamawiający w trakcie oceny oferty stwierdził, że zachodzą wątpliwości co do robót wymienionych w wierszach 5 i 6 w zakresie: 1) należytego, zgodnego z zasadami sztuki budowlanej wykonania oraz prawidłowego zakończenia tych robót (dotyczy to m.in. uzyskania pozwolenia na budowę oraz pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenia zakończenia robót budowlanych); 2) technologii budowy zbiorników na gnojowicę oraz ich ilości i wielkości powierzchni; 3) daty ukończenia inwestycji. Wyjaśnienia wymagały również roboty wymienione w wierszu 4 w zakresie braku wyszczególnienia prac dotyczących uszczelnienia mineralnego z materiałów jednorodnych w referencjach, które zawierają enumeratywne wymienienie wykonanych prac. W związku z powyższym na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający w dniu 18.09.2013 r. zwrócił się do Wykonawcy: PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. z prośbą o złożenie wyjaśnień w ww. zakresie. Równolegle Zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) zwany dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”, zwrócił się w dniu 20.09.2013 r. do PPHU AGROTRANS A. J. o przedłożenie dodatkowych informacji na temat wykonanych przez PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. zbiorników na gnojowicę. Odpowiedzi od PPHU AGROTRANS A. J. nie uzyskano. Pismem z dnia 23.09.2013 r. PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. złożyło następujące wyjaśnienia na ww. wątpliwości Zamawiającego w powyższej sprawie: Ad. 1) „Nie starano się o pozwolenie na użytkowanie ani nie zawiadamiano o zakończeniu budowy, gdyż tego typu budowle nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę." Ad. 2) „Wykonano budowle ziemne na kształt płyty i nazwano je między Inwestorem a wykonawcą w umowie zbiornikami. Wykonano je mechanicznie przy użyciu sprzętu budowlanego poprzez wykorytowanie nawierzchni i ułożenie warstwy z gliny na całej powierzchni. Zagęszczono sprzętem mechanicznym. Nadano spadki do środka. (...) Ilość 2 szt. powierzchnia uszczelnienia pierwszego 26 000 m2 i drugiego 28 000 m2" Ad. 3) Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. Wykonawca w wyjaśnieniach (dotyczy roboty z wiersza 4 Wykazu wykonanych robót budowlanych) stwierdził, że „Było wykonywane uszczelnienie z materiału mineralnego (piasku gliniastego)- zakres rzeczowy jako warstwa ochronna, jednakże zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1 nastąpiła omyłka pisarska i to zadanie miało dotyczyć spełnienia warunku punktu 10.1.2. pkt 1". Ze względu na brak odpowiedzi na pismo Zamawiającego, skierowane do PPHU AGROTRANS A. J. i zagmatwane wyjaśnienia w sprawie realizacji zbiorników na gnojowicę w Zalesiu Barcińskim uzyskane od PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o., Zamawiający dokonał na miejscu przedmiotowej inwestycji wizji lokalnej, przeprowadzonej przy uczestnictwie właściciela PPHU AGROTRANS Pana A. J.a. Na miejscu ww. zbiorników na gnojowicę, zgodnie ze wskazaniem i wyjaśnieniami Pana A. J.a, aktualnie znajdują się: parking wyłożony kostką brukową oraz pole, na którym uprawiana jest kukurydza. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od właściciela PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. wykonało utwardzenie terenu pod parkingiem 0,5 metrową warstwą gliny oraz wykonało zbiorniki na gnojowicę na terenie, gdzie aktualnie znajduje się pole kukurydzy. Pan J. stwierdził, że pierwotnie planował budowę zbiorników na gnojowicę o łącznej powierzchni ok. 4 ha w celu produkcji i wykorzystania biogazu, jednakże po analizie zasadności inwestycji zdecydował się na produkcję kukurydzy i zlikwidował zbiorniki. Dodatkowo Pan A. J. stwierdził, że ww. zbiorniki były budowane „na własną rękę" i dlatego nie starano się o pozwolenie na budowę oraz nie dokonano żadnego zgłoszenia budowy do Starostwa Powiatowego w Żninie. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. w ofercie z dnia 12.09.2013 r. w Wykazie wykonanych robót budowlanych oświadczyło, że wykonało następujące roboty budowlane spełniające wymagania opisane w ppkt. 10.1.2.2) IDW - dotyczy wierszy 7, 8 i 9: 7. Ad. 10.1.2. pkt 3) IDW Rekultywacja składowiska odpadów zlokalizowanego w miejscowości Sucha, w gminie Białobrzegi Gmina Białobrzegi ul. Plac Zygmunta Starego 9 26-800 Białobrzegi 1 486 861,21 zł 20.10.2012 Składowisko odpadów komunalnych w m.Sucha PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław 8. Ad. 10.1.2. pkt 3) IDW Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach oraz modernizacja kwatery składowania na składowisku odpadów komunalnych w Mianowicach Urząd Gminy w Kępnie ul. Kościuszki 5 63-600 Kępno 2 163 630,11 zł 06.07.2007 30.04.2009 Składowisko odpadów komunalnych w Mianowicach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław 9. Ad. 10.1.2. pkt 3) IDW Rekultywacja oraz zamknięcie miejskiego składowiska odpadów w Koluszkach woj. Łódzkie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. ul. Mickiewicza 4 95-040 Koluszki 1 598 199,48 zł 03.07.2009 30.06.2010 Składowisko odpadów w Koluszkach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław Wykonawca przedstawił potwierdzenie wykonania robót budowlanych opisanych w wierszach 8 i 9 Wykazu wykonanych robót budowlanych w postaci referencji. Zamawiający w trakcie oceny oferty stwierdził, że zachodzą wątpliwości co do robót wymienionych w wierszach 8 i 9: 1) odnośnie robót wskazanych w wierszu 8 - brak wymienienia prac dotyczących uszczelnienia geomembraną (folią PEHD) w referencji, która zawiera enumeratywne wymienienie wykonanych prac; 2) odnośnie robót wskazanych w wierszu 9 - brak w referencji informacji o wielkości powierzchni ułożonej folii PEHD. W związku z powyższym na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający w dniu 18.09.2013 r. zwrócił się do Wykonawcy: PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. z prośbą o złożenie wyjaśnień w ww. zakresie. Równolegle Zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zwrócił się w dniu 20.09.2013 r. do wszystkich wymienionych w wierszach 7, 8, 9 Odbiorców robót budowlanych o przedłożenie dodatkowych informacji na temat wykonanych przez PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. prac i wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. Na wszystkie powyższe wątpliwości Wykonawca pismem z dnia 23.09.2013 r. odpowiedział w następujący sposób: „Wiersz 7 - ilość 32 200 m2 na wartość brutto 726 668,94 PLN Wiersz 8 - ilość 39 703 m2 na wartość brutto 599 914,03 PLN". Natomiast w odpowiedzi na pismo Zamawiającego Gmina Białobrzegi pismem z dnia 25.09.2013 r. zaświadczyła, że inwestycja „Rekultywacja składowiska odpadów zlokalizowanego w miejscowości Sucha, w gminie Białobrzegi" jest w trakcie realizacji, termin jej zakończenia upłynie 30.10.2013 r., a w ramach realizacji zadania wykonano „roboty polegające na uszczelnieniu geomembraną o powierzchni minimum 32 200 m2 w okresie od 20.10.2013 r. do 03.06.2013 r." W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Kępno pismem z dnia 30.09.2013 r. wyjaśnił, że w ramach zadania pn. „Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach" zostały wykonane roboty budowlane dotyczące: „1. rekultywacji komory na kwotę 745 371,00zł brutto w tym przemieszczanie mas i formowanie nasypów w ilości 44 212,5m3 i uszczelnieniu folia PEHD w ilości 21 793m2, 2. komorę składowania - do dalszej czasowej eksploatacji o poj. 51575,00m3 i pow. 1,30ha na kwotę 894 837,00zł brutto w tym przemieszczanie mas i formowanie nasypów w ilości 20 547,5m3 uszczelnienie folia PEHD o powierzchni 17 910,00m2." Natomiast aktualny zarządzający składowiskiem odpadów komunalnych w Mianowicach: „INWESTOR-KĘPNO" sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kościuszki 9, 63-600 Kępno, pismem z dnia 10.10.2013 r. poinformował, iż z posiadanych przez Spółkę „Inwestor- Kępno" Sp. z o.o. dokumentów wynika, że przy „Rekultywacji składowiska odpadów komunalnych" w m. Mianowice gm. Kępno jako uszczelnienie korpusu zapełnionej komory o powierzchni ok. 2 ha zastosowano geomembranę PVC. Z kolei Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koluszkach nie odpowiedziało na zapytanie Zamawiającego. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 24.09.2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. do uzupełnienia następujących dokumentów: 1) Wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót, określającymi, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; 2) zobowiązania podmiotu trzeciego: KWE - Technika sp. z o.o., Bielsko Biała,3) zobowiązania podmiotu trzeciego: ENER-G Polska sp. z o.o., Warszawa. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.09.2013 r. PW „EKO-WAPNO BIS" Sp. z o.o. złożyło w dniu 03.10.2013 r.:1) Wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót określającymi, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; 2) Zobowiązanie podmiotu trzeciego: KWE- Technika sp. z o.o. - oryginał; 3) Zobowiązanie podmiotu trzeciego: ENER-G Polska sp. z o.o. - oryginał; 4) Zobowiązanie podmiotu trzeciego: PUH WĄGRA - oryginał; 5) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego PUH WAGRA-oryginał. W uzupełnionym Wykazie wykonanych robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt. 10.1.2. w zakresie ppkt. 10.1.2.2) i 10.1.2.3) Wykonawca oświadczył, że wykonał następujące roboty budowlane: 5. Ad. 10.1.2. pkt 2) IDW W tym: wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych w ilości: 26 000 m2 PPHU AGROTRANS A. J. Zalesie Barcińskie 7 Piechcin Zamówienie wartość całkowita: 2 337 000 PLN W tym: wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych na kwotę brutto: 30.04.2012 r. Zalesie Barcińskie PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław 6. Ad. 10.1.2. pkt 2) IDW W tym: wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych w ilości: 28 000 m2 PPHU AGROTRANS A. J. Zalesie Barcińskie 7 Piechcin wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych na kwotę brutto: 1464 000 zł 28.05.2010 r. Zalesie Barcińskie PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław 7. Ad. 10.1.2. pkt 3) IDW „Rekultywacja składowiska odpadów zlokalizowanego w miejscowości Sucha, w gminie Białobrzegi" W tym: Uszczelnienie geomembraną (folia PEHD) w ilości: 32 200 m2 Urząd Miasta i Gminy w Białobrzegach ul. Plac Zygmunta Starego 9 26-800 Białobrzegi Kontrakt 1 486 861,21 PLN W tym:uszczelnienie geomembraną (folia PEHD) na kwotę brutto 726 668,94 PLN 20.10.2012 do 03- 06-2013 Składowisko odpadów komunalnych w m.Sucha PW EKO-WAPNO BiS: sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław Ad. 10.1.2. pkt 3) IDW Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach oraz modernizacja kwatery składowania na składowisku odpadów komunalnych w Mianowicach Urząd Miasta i Gminy w Kępnie ul. Kościuszki 5 63-600 Kępno Kontrakt: 2 163 630,11 PLN W tym: uszczelnienie geomembraną (folia PEHD) na kwotę brutto 599 914,03 PLN 06.07.2007 30.04.2009 Składowisko odpadów komunalnych w Mianowicach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88-100 Inowrocław Po dokonaniu analizy i oceny uzupełnionych dokumentów Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu - warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazał spełniania wymogów określonych w zakresie ppkt. 10.1.2.2) IDW. Żadna z robót budowlanych przedstawionych wierszach 5 i 6 uzupełnionego Wykazu robót budowlanych nie została wykonana w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona. Zgodnie z powszechnie przyjętą interpretacją tych zasad oznacza to, że roboty budowlane muszą być wykonywane zgodnie z przepisami prawa, a więc m.in. w ramach pozwolenia na budowę, tam gdzie jest to wymagane. Roboty budowlane muszą też zostać prawidłowo ukończone - po pierwsze, zgodnie z umową zawartą z inwestorem oraz po drugie, należy wziąć pod uwagę, kiedy zgodnie z umową, sztuką budowlaną (zwyczajem) i przepisami prawa roboty uważa się za prawidłowo ukończone. Za datę prawidłowo ukończonej inwestycji rozumie się uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie o zakończeniu robót budowlanych do odpowiedniego organu, w tym przypadku Starostwa Powiatowego w Żninie. Wykonawca oświadczył w wyjaśnieniach z dnia 23.09.2013 r., że wykonał 2 szt. zbiorników o powierzchni uszczelnienia pierwszego 26 000 m2 i drugiego 28 000 m2oraz, że nie starano się o pozwolenie na użytkowanie ani nie zawiadamiano o zakończeniu budowy, gdyż tego typu budowle nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 1) lit.

1. c)ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) zwany dalej: „Pr. Budowlane” pozwolenia na budowę nie wymaga budowa szczelnych zbiorników na gnojówkę lub gnojowicę o pojemności do 25 m3. Ponieważ wykazane zbiorniki na gnojowicę miały z pewnością zdecydowanie większą objętość niż 25 m3 wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, a co za tym idzie wymagane stało by się zakończenie inwestycji poprzez pozwolenie na użytkowanie lub zawiadomienie o jej ukończeniu. W związku z powyższym roboty te nie zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej ani nie były prawidłowo ukończone. Zamawiający ponadto stwierdza, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu - warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazał spełniania wymogów określonych w zakresie ppkt. 10.1.2.3) IDW, ponieważ tylko jedna pozycja, z dwóch, przedstawionych w uzupełnionym Wykazie wykonanych robót budowlanych, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający uznał roboty budowlane z wiersza 7 Wykazu wykonanych robót budowlanych, ale nie uznał robót budowlanych z wiersza 8 Wykazu wykonanych robót budowlanych, tj. „Rekultywacji składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach oraz modernizacji kwatery składowania na składowisku odpadów komunalnych w Mianowicach". Zamawiający wymagał m.in., aby Wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelnienia geomembraną (folia PEHD) o powierzchni minimum 25 000 m2 każde. Zapisy Specyfikacji Technicznej ST - 02.00.03 Wykonanie uszczelnienia czaszy i skarp geomembraną z folii PCV, będącej częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sprawie zamówienia publicznego o wartości powyżej 60 tys. euro na roboty budowlane „Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach" (przetarg przeprowadzony przez Urząd Miasta i Gminy w Kępnie - poprzedniego zarządzającego składowiskiem), wymagały dla wykonania ww. uszczelnienia zastosowania folii hydroizolacyjnej z PCV - PLASTPAPY. Aktualny zarządzający składowiskiem „INWESTOR- KĘPNO" sp. z o.o. w swoim piśmie z dnia 10.10.2013 r. potwierdziła, że w ramach inwestycji „Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych" w m. Mianowice gm. Kępno, jako uszczelnienie korpusu zapełnionej komory o powierzchni ok. 2 ha zastosowano geomembrane PVC. Wykonawca w wierszu 8 uzupełnionego Wykazu wykonanych robót budowlanych oświadczył, że wykonał uszczelnienie geomembraną (folia PEHD) w ilości 39 703 m2, z czego zgodnie z pismem Miasta i Gminy w Kępnie z dnia 30.09.2013 r. na rekultywacje przypada 21793 m2 uszczelnienia folią, a na komorę składowania przypada 17 910 m2 uszczelnienia folią. Tym samym nie wykazał spełnienia wymogu określonego w ppkt. 10.1.2.3) IDW, tj. wykonania uszczelnienia geomebraną (folia PEHD) w ilości co najmniej 25 000 m2. W dniu 24.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie art. 180 ust.1 i 4 i art. 182 ust.1 pkt 1 Pzp odwołanie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko - Wapno - Bis sp. z o.o. na w/w czynności i zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO). Stwierdził, że wniósł odwołanie na: 1. wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2. wybór oferty najkorzystniejszej, 3. zaniechanie wezwania do wyjaśnienia Odwołującego w zakresie wątpliwości co do wykonania zamówienia uszczelniania folią w ramach rekultywacji składowiska odpadów w Mianowicach oraz pozostałych wykonawców w zakresie warunku określonego w pkt. 10.1.2 ppkt 4 tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na odgazowaniu składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej min. 200 kW. 4. zwracanie się do podmiotów trzecich o udzielenie informacji o Odwołującym. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Zakładu Techniki Ochrony Środowiska FOLECO sp. z o.o. podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego, 2. art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływa na wynik postępowania 3. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu złożenia informacji nieprawdziwych, 4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia; 5. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania: a. Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości co do wykonania zamówienia uszczelniania folią w ramach rekultywacji składowiska odpadów w Mianowicach oraz b. Wykonawców Zakładu Techniki Ochrony Środowiska FOLECO sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo J.A.T. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie warunku określonego w pkt. 10.1.2 ppkt 4 tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na odgazowaniu składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej min. 200 kW. 6. art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z §1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez nieuzasadnione i niezgodne z ustawą pzp zwracanie się do podmiotów trzecich o przedłożenie dodatkowych informacji, 7. art. 7 ust. 1 Pzp - w przedmiocie działań i zaniechań Zamawiającego opisanych wyżej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niewykluczonego w zakresie pkt. 10.1.2. pkt 2 i 3 SIWZ oraz którego oferta nie została uznana za odrzuconą, 3) wezwanie Wykonawców Zakładu Techniki Ochrony Środowiska FOLECO sp. z o.o. i Przedsiębiorstwa J.A.T. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie warunku określonego w pkt. 10.1.2 ppkt 4 tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na odgazowaniu składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej min. 200 kW. ewentualnie, w razie konieczności wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia w zakresie wykonania zamówienia uszczelniania folią PEHD na składowisku w Mianowicach, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako oferty ważnej, Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodów ze świadków wskazanych w odwołaniu na okoliczność, iż pani Anna M. nie uczestniczyła w wizji lokalnej w dniu 7.10.2013 r. na terenie siedziby PPHU AGROTRANS A. J. w Zalesiu Brzeskim. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej: siwz] określił w pkt 10.1.2 ppkt 2) i 3) warunki udziału dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia polegające na wykazaniu przez Wykonawcę w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: „2) co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelniania mineralnego (z materiałów jednorodnych - Zamawiający za materiał jednorodny uzna także grunt doszczelniony bentonitem) o powierzchni minimum 25 000 m2 każde, o wartości co najmniej 1.000.000,00 PLN brutto każde, 3) co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelniania geomembraną (folia PEHD) o powierzchni minimum 25 000 m2 każde, o wartości co najmniej 500.000,00 PLN brutto każde,
2. a)które zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone". W zakresie dokumentów żądanych w celu wykazania spełniania warunku udziału Zamawiający wskazał, iż: Wykonawca zobowiązany był przedłożyć wykaz wykonanych robót budowlanych sporządzony według wzoru załącznika nr 4 siwz oraz załączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący w dokumencie, który załączył na potwierdzenie spełniania warunku tj. w wykazie oświadczył, iż wykonał poniższe zamówienia: Tab. 1 ___ ___ Poz. wykazu Wymagany zakres zamówienia Nazwa, adres i dane kontaktowe Odbiorcy (nazwa, adres, nr telefonu) Wartość zamówienia brutto w PLN Data i miejsce wykonania zamówienia Nazwa Wykonawcy 5 ad. 10.1.2. pkt 2) IDW PPHU AGROTRANS A.J. Zalesie Barcińskie7, Piechcin 2 337 000 zł IV.2012 PW EKO-WAPNO BIS sp. z O.O. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 6 ad. 10.1.2. pkt 2) IDW PPHU AGROTRANS A.J. Zalesie Barcińskie7, Piechcin 1476 000 zł V.2010 PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 7 ad. 10.1.2 pkt 3) IDW Rekultywacja składowiska odpadów zlokalizowanych w miejscowości Sucha, w gminie Białobrzegi Gmina Białobrzegi, ul. Plac Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi 1 486 861,21 zł 20.10.2012 r. Składowisko odpadów komunalnych w m. Sucha PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 8 ad. 10.1.2 pkt 2) IDW Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach oraz modernizacja kwatery składowania na składowisku odpadów komunalnych w Mianowicach Urząd Gminy w Kępnie, ul. Kościuszki 5, 63-600 Kępno 2163 630,11 zł 06.07.2007 30.04.2009 Składowisko odpadów komunalnych w Mianowicach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 9 ad.10.2 pkt 3) Rekultywacja oraz zamknięcie miejskiego składowiska odpadów w Koluszkach woj. łódzkie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Mickiewicza 4, 95- 040 Koluszki 1 598 199,48 zł 03.07.2009 30.06.2010 Składowisko odpadów w Koluszkach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław Do wykazu zostały dołączone referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia, w tym referencje na potwierdzenie pkt 5 i 6 wykazu, z których wynikało, ze Odwołujący wykonał na zlecenie zbiorniki na gnojowicę, gdzie zakres robót obejmował roboty ziemne wraz z uszczelnieniem mineralnym i uszczelnieniem folią. Zamawiający w trakcie oceny ofert stwierdził, że zachodzą wątpliwości co do robót wymienionych w pkt 5,6, 8 i 9 wykazu i zwrócił się pismem z dnia 18.09.2013 r. o wyjaśnienia w zakresie jn.: 1. [poz. nr 5 i 6 wykazu] Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące wykonania w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej tych zadań (dot. nr 5 i 6), mianowicie prosi o wyjaśnienie:
3. a)technologii budowy tych zbiorników z uwzględnieniem badania szczelności warstwy mineralnej,
4. b)Ilości i wielkości powierzchni wybudowanych zbiorników
5. c)daty ukończenia inwestycji, rozumianej jako uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych do starostwa powiatowego. 2. [poz. nr 8 wykazu) braku wymienienia w referencji prac dotyczących uszczelniania geomembraną (folią PEHD) 3. [poz. nr 9 wykazu) braku w referencji wielkości powierzchni ułożonej folii PEHD Równolegle, Zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zwrócił się pismem z dnia 20.09.2013 r. do osób trzecich o przedłożenie dodatkowych informacji na temat zamówień wskazanych w wykazie. Odwołujący pismem z dnia 23.09.2013 r. wyjaśnił, iż: Ad. 1a. Wykonano budowle ziemne na kształt płyty i nazwano je między inwestorem a wykonawca w umowie zbiornikami. Wykonano je mechanicznie przy użyciu sprzętu budowlanego poprzez wykorytowanie nawierzchni i ułożenie warstwy z gliny na całej powierzchni. Zagęszczono sprzętem mechanicznym. Nadano spadki od środka. Ad. 1b. ilość 2 szt., powierzchnia uszczelniania pierwszego 26 000 m2 i drugiego 28.000 m2. Ad. 1c. Nie starano się o pozwolenie na użytkowanie ani nie zawiadamiano o zakończeniu budowy, gdyż tego typu budowle nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Urząd Gminy w Kępnie pismem z dnia 30.09.2013 r. wyjaśnił, iż w ramach zadania (poz. nr 8 wykazu) zostały wykonane roboty budowlane dotyczące: 1. rekultywacji komory na kwotę 745 371,00 zł brutto w tym przemieszczanie mas i formowanie nasypów w ilości 44 212,5 m3 i uszczelnienia folią PEHD w ilości 21 793 m2 2. komorę składowania - do dalszej czasowej eksploatacji o poj. 51 575,00 m3 i pow. 1,30 ha na kwotę 894 837,00 zł brutto w tym przemieszczanie mas i formowanie nasypów w ilości 20 547,5 m3 uszczelnienia folią PEHD o pow. 17 910 m2. Inwestor Kępno sp. z o.o. pismem z dnia 10.10.2013 r. poinformował, iż z posiadanych dokumentów wynika, że „Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych" w m. Mianowice gm. Kępno jako uszczelnienie korpusu zapełnionej komory o powierzchni ok. 2 ha zastosowano geomembranę PCV. Dalej, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wykazu wykonanych robót wraz z dowodami (…) oraz dwóch zobowiązań podmiotów trzecich KWE-Technika Sp. z o.o. i ENER-G Polska Sp. z o.o. Odwołujący uzupełnił wykaz zawierający poz. 5,6,7 i 8 o następujące oświadczenia: Poz. wykazu Wymagany zakres zamówienia Nazwa, adres i dane kontaktowe Odbiorcy (nazwa, adres, nr telefonu) Wartość zamówienia brutto w PLN Data i miejsce wykonania zamówienia Nazwa Wykonawcy 5 ad. 10.1.2. pkt 2) IOW w tym wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych w ilości 26.000 m2 PPHU AGROTRANS A. J. Zalesie Barcińskie 7, Piechcin 2 337 000 PLN w tym wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych na kwotę 1817 000 PLN 30.04.2012 Zalesie Barcińskie PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 6 ad. 10.1.2. pkt 2) 1DW w tym wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych w ilości 28.000 m2 PPHU AGROTRANS A. J. Zalesie Barcińskie 7, Piechcin w tym wykonanie uszczelnienia z materiałów jednorodnych na kwotę 1464 000 PLN 28.05.2010 Zalesie Barcińskie PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 7 ad. 10.1.2 pkt 3) IDW Rekultywacja składowiska odpadów zlokalizowanych w miejscowości Sucha, w gminie Białobrzegi w tym uszczelnianie geomembraną (folia PEHD) w ilości 32 200 m2 Gmina Białobrzegi, ul. Plac Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi kontrakt 1 486 861,21 pin w tym uszczelnianie geomembarną (folia PEHD) na kwotę brutto 726 668,94 PLN 20.10.2012 r. do 03.06.2013 r. Składowisko odpadów komunalnych w m. Sucha PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław 8 ad. 10.1.2 pkt 2) IDW Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach oraz modernizacja kwatery składowania na składowisku odpadów komunalnych w Mianowicach w tym uszczelnianie geomembraną (folia PEHD) w ilości 39 703 m2 Urząd Gminy w Kępnie, ul. Kościuszki 5, 63-600 Kępno kontrakt: 2 163 630,11 pin w tym uszczelnianie geomembarną (folia PEHD) na kwotę brutto 599 914,03 PLN PLN 06.07.2007 30.04.2009 Składowisko odpadów komunalnych w Mianowicach PW EKO-WAPNO BIS sp. z o.o. ul. Mieszka 1 2/19 88- 100 Inowrocław W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi na to, że: 1. [warunek z pkt 10.1.2. ppkt 2)] zamówienia wskazane w poz. 5 i 6 wykazu nie zostały wykonane należycie oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, gdyż nie uzyskały pozwolenia na użytkowanie lub nie zgłoszono ich zakończenia do starostwa Powiatowego w Żninie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. c Pr. Budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa szczelnych zbiorników na gnojówkę lub gnojowicę o pojemności do 25 m3. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego winien on uzyskać pozwolenie na budowę, gdyż wskazane przez niego zbiorniki znacznie przekraczały pojemność 25 m2. 2. [warunek z pkt 10.1.2. ppkt 3)] zamówienie wskazane w poz. 8 wykazu nie potwierdziły, że uszczelnianie wykonano z folii PEHD, gdyż Inwestor - Kępno sp. z o.o. poinformowała, iż z posiadanych przez nią dokumentów wynika, że poprzedni zarządzający składowiskiem Urząd Miasta i Gminy w Kępnie prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na rekultywację odpadów komunalnych w Mianowicach, gdzie jednym z postanowień Specyfikacji Technicznej ST - 02.00.03 Wykonanie uszczelnienia czaszy i skarp geomembraną z folii PCV. Dodatkowo, Zamawiający oparł się na piśmie Urzędu Miasta i Gminy w Kępnie, z którego wynika, że w zakresie zamówienia z poz. 8 wykazu Odwołującego na rekultywację przypada 21 793 m2 uszczelniania folią PEHD, a na komorę składowania przypada 17 910 m2 uszczelniania folią PEHD. Dodatkowo Zamawiający uznał, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie wskazując jakie informacje określa jako nieprawdziwe. Zgodnie z powyższym Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku czego jego oferta została uznana za odrzuconą. [ brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego] Zamawiający nie wskazał w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej w dniu 14.10.2013 r. Odwołującemu jakie informacje złożone przez Odwołującego uznał za nieprawdziwe i mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz nie przedstawił uzasadnienia prawnego w tym zakresie, czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Samo przytoczenie treści przepisu będącego podstawą wykluczenia nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne czy prawne: W konsekwencji czego, Zamawiający nie wykazał ponad wszelką wątpliwość
6. a)umyślnego,
7. b)zawinionego i
8. c)celowego działania Odwołującego iw celu wprowadzenia w błąd zamawiającego i uzyskania zamówienia)
9. d)polegającego na przekazaniu informacji nieprawdziwych, i mających wpływ na wynik postępowania Zasadność takiej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza orzecznictwo sądów okręgowych, w tym SO Warszawa - Praga w Warszawie wyrok z dnia 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 638/2012 oraz SO w Toruniu wyrok z dnia 06.12.2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/2012 oraz wykładnia przepisów dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, (wyrok KIO z dnia 20.03.2013 r., sygn. akt: KIO 527/13). Jednocześnie Odwołujący podkreśla, iż nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji. Niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego (wyrok KIO z dnia 18.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1159/12) [niespełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 10.1.2. ppkt 2) siwz] Zamawiający określił treść warunków udziału w sposób następujący: [pkt 10.1.2. ppkt 2) siwz] Wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelnienia mineralnego (z materiałów jednorodnych - Zamawiający za materiał jednorodny uzna także grunt doszczelniony bentonitem) W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia z powodu niespełnienia tego warunku Zamawiający przytoczył treść zapytania do PPHU AGROTRANS A. J.a, na które nie uzyskał odpowiedzi, wyjaśnienia Odwołującego oraz wnioski z przeprowadzonej wizji lokalnej. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż wizja lokalna, czy notatka z wizji lokalnej nie jest dowodem wiarygodnym w niniejszej sprawie. 1. Albowiem Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie Pzp do dokonywania wizji lokalnej u prywatnego przedsiębiorcy. Zatem dowód ten został przeprowadzony bezprawnie. 2. Z ostrożności przyjęcia, iż Zamawiający może dokonywać wizji lokalnych Odwołujący podnosi, iż czynności w postaci wizji lokalnej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonały osoby nieuprawnione. Zgodnie z Regulaminem pracy komisji konkursowej Zamawiającego Przewodniczący może przydzielać sekretarzowi i członkom komisji do wykonania określone czynności wynikające z jej zadań. 3. Pan Arnold K. nie jest członkiem komisji i zgodnie z dokumentacją postępowania nie został upoważniony do wykonania czynności w jej imieniu. 4. Odwołujący ma uzasadnione podstawy, aby twierdzić, że drugą osobą, która została wskazana w notatce jako uczestnicząca w wizji lokalnej nie była pani Anna M., mimo, że złożyła podpis pod notatką służbową. Dlatego też Odwołujący wnosi o powołanie świadków Doroty B. i Renaty B. na okoliczność tego, że pani Anna M. nie uczestniczyła w wizji lokalnej w dniu 07.10.2013 r. na terenie siedziby PPH AGROTRANS A. J. w Zalesiu Barcińskiem. 5. Zdaniem Odwołującego błędnie określono przedmiot wizji wskazując, iż są to zbiorniki na gnojowicę, natomiast przedmiotem wizji powinno być wykonanie uszczelnienia mineralnego określonej wielkości. 6. Osoby uczestniczące w wizji nie dokonały odkopania części warstwy ziemi w celu sprawdzenia czy pod nią znajduję się przedmiotowe uszczelnienie. W związku z tym zaniechaniem dokonano błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu a priori, bez sprawdzenia, że przedmiotowa inwestycja dotyczyła budowy zbiorników. 7. Nadto osoby dokonujące wizji, zgodnie z notatką dokonały oceny prawnej inwestycji, która stała się podstawą uzasadnienia wykluczenia Odwołującego. Stwierdziły one, iż nie spełniono warunku odnośnie wykonania w sposób należyty budowy zbiorników, w treści notatki brakuje odniesienia się do posiadanych przez te osoby specjalizacji czy kompetencji z zakresu wydawania opinii z dziedziny prawa budowlanego, czy zamówień publicznych. 8. Powołanie się na zdjęcia w serwisie internetowym nie zostało potwierdzone poprzez załączenie tych zdjęć do akt postępowania. Jednocześnie Odwołujący podnosi, że jest to okoliczność nieistotna, gdyż nie potwierdza, ani nie zaprzecza, że uszczelnienie zostało wykonane. 9. Notatka jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż w jej podsumowaniu stwierdza się, że nie ma pewności co do zrealizowania inwestycji polegającej na budowie zbiorników, a z drugiej strony „bez wątpliwości" zarzuca się realizację tej inwestycji w sposób nienależyty i niezgodnie ze sztuką budowlaną oraz zarzuca się nieprawidłowe jej ukończenie. 10. Nadto z wizji lokalnej nie został spisany protokół pod którym mógłby podpisać się Pan A. J. uwiarygodniając treść złożonych oświadczeń. Odnosząc się natomiast do oceny spełniania warunku udziału na gruncie treści oferty Odwołującego podnosi on, iż Zamawiający dokonał błędnej jego oceny zgodnie z uzasadnieniem poniżej: Znaczenie warunku należy ustalić przede wszystkim na gruncie jego treści, w odniesieniu do pojęć i zwrotów tam użytych (wyrok KIO z dnia 18.01.2012 r., sygn. akt: KIO 34/12). Zgodnie z literalną wykładnią warunku, uznać należy, iż w pojęciu „zamówienia" mieści się pojęcie roboty budowlanej, której elementem jest wykonanie uszczelnienia, jak i także samodzielna usługa polegająca na uszczelnieniu. Dopiero w odniesieniu do żądanych dokumentów w celu wykazania spełniania warunku udziału Zamawiający powołał się w treści tych dokumentów na roboty budowlane oraz dowody dotyczące najważniejszych robót określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący podnosi, że z Pzp wynika oczywista prawidłowość, iż treść warunku udziału w postępowaniu determinuje treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału, a nie odwrotnie. Tym samym Odwołujący musiał wykazać się wykonaniem zamówienia tj. roboty budowlanej czy usługi, (wyrok KIO z dnia 16.02.2012 r., sygn. akt: KIO 113/12, wyrok KIO z dnia 7.03.2012 r., sygn. akt: KIO 343/12). Natomiast umieszczenie w treści wzoru formularza wykazu sformułowania „roboty budowlane" jest nieistotne z punktu widzenia oceny spełniania warunku udziału. Dlatego też wskazane w poz. 5 i 6 wykazu Odwołującego zamówienia, Zamawiający winien był ocenić pod kątem wymagań granicznych opisanych w treści warunku, czyli jako zamówienie, a nie w odniesieniu do treści dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunku, jako wyłącznie roboty budowlane. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia rzetelnej oceny złożonych dokumentów w odniesieniu do treści warunku udziału, a ze stwierdzenia „roboty budowlane" i „wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone" umieszczonego we wzorze formularza wykazu czy treści referencji uczynił podstawę kwalifikacji spełnienia warunku udziału. Odwołujący podkreśla, iż wskazane przez niego zamówienie w poz. 5 i 6 SIWZ stanowiły usługi niepodlegające przepisom Prawa budowlanego. Dokonując analizy czy na przedmiotowe zamówienie wskazane jako warunek udziału w poz. 5 i 6 wykazu konieczne jest pozwolenie na budowę i czy w ogóle niniejsze prace podlegają pod przepisy Prawa budowlanego, należy brać pod uwagę faktyczny zakres rzeczowy wykonanych prac, a nie ich nazwę nadaną przez Inwestora czy Odwołującego. Idąc za tezą Krajowej Izby Odwoławczej, to charakter i zakres zamówienia charakteryzuje jego rodzaj, a nie nazwa (wyrok KIO z dnia 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1778/09) Zamawiający dysponował informacją o zakresie prac z oświadczeń obu stron i mógł prawidłowo ocenić czy czynności wykonane w ramach zamówienia są zbiornikiem w znaczeniu art. 29 ust 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 3 pkt 3) prawa budowlanego, czy też nie są zbiornikiem, a zostały jedynie tak nazwane przez strony zawartych obydwu umów (przez Odwołującego i PPHU AGROTRANS A. J.). W konsekwencji czego, powinien ocenić czy w związku z tym, że nie są robotą budowlaną to wymagają dla prawidłowości wykonania, jedynie potwierdzenia przez Inwestor ich należytego wykonania. W zakresie analizy „zbiornika" przepisy prawa budowlanego oraz obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych potwierdza, iż zbiornikiem jest tylko taki obiekt budowlany stanowiący budowlę, która stanowi całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 grudnia 2010 r., III SA/Po 675/10, wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 grudnia 2010 r., I SA/Łd 1288/10, NSA z dnia 6 kwietnia 2011 r., II OSK 1640/10, NSA z dnia 29 września 2006 r., II OSK 1155/05, NSA z dnia 7 grudnia 2007 r., II OSK 1659/06). Wskazane przez Odwołującego zamówienie nie było robotą budowlaną, czyli nie było budową, obiektem budowlanym, ani budowlą w znaczeniu prawa budowlanego. Stwierdzić należy, iż zamówienie wskazane w poz. 5 i 6 wykazu nie było wykonaniem zbiornika na gnojowicę, a jedynie zostało tak nazwane przez strony umowy, a z uwagi na zakres rzeczowy wykonanych prac uznać należy, że wskazane zamówienie jest usługą, a nie robotą budowlaną w znaczeniu Prawa budowlanego, i dlatego dla oceny jej należytego wykonania (tj. zgodności z umową łączącą strony) nie wymaga się zgodności ze sztuką budowlaną czy prawidłowego ukończenia. W związku z powyższym i w oparciu o złożone w toku postępowania oświadczenia Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z powodu nie spełnienia powyższego warunku udziału. [niespełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 10.1.2. ppkt 3) SIWZ] Zamawiający określił treść warunków udziału w sposób następujący: [pkt 10.1.2 ppkt 3) SIWZ] Wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu uszczelnienia geomembraną (folią PEHD) o powierzchni minimum 25 000 m2 każde. Odnośnie spełniania warunku udziału wykazanego w poz. 8 wykazu Odwołującego podnosi on, iż ze złożonych w sprawie oświadczeń i wyjaśnień Odwołującego i podmiotów trzecich wynika, że Odwołujący wykonał zamówienie polegające na uszczelnieniu geomembraną w ilości co najmniej 25 000 m2, mianowicie wynika to z:
10. a)oświadczenia w poz. 8 wykazu o wykonaniu uszczelniania geomembraną PEHD w ilości 39 703 m2
11. b)wyjaśnienia Urzędu Miasta i Gminy Kępno w zakresie wykonania jednego zamówienia polegającego na uszczelnianiu folią PEHD w ramach rekultywacji w ilości 21 793 m2 oraz w ramach komory składowania 17 910 m2. Natomiast Wyjaśnienie Urzędu Miasta i Gminy Kępno stanowi jedynie uszczegółowienie wykonania zamówienie na uszczelnienie folia PEHD przez Odwołującego i nie kwestionuje oświadczenia złożonego przez Odwołującego. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia powołał się na informację uzyskaną od Inwestor- Kępno sp. z o.o. w piśmie z dnia 4 października 2013 r., iż z posiadanych przez spółkę dokumentów wynika, że przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia zastosowano geomembranę PVC. Informacja ta jest niewiarygodna, gdyż po pierwsze podmiot ten udzielił informacji na podstawie posiadanych dokumentów nie wskazując jakie to są dokumenty i czy stanowią pełną dokumentację postępowania, po drugie oświadczenie inwestora na rzecz którego zamówienie było wykonane i który wystawił referencje ma całkowicie odmienną treść. Powyższe nie powinno spowodować uznania przez Zamawiającego, że nie spełnia on warunku udziału, a mogło jedynie wzbudzić jego wątpliwość. Zgodnie z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uznając, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia warunku udziału. [zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień]. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu jw. stwierdzić należy, iż w dokumentacji niniejszego postępowania znajdują się trzy oświadczenia dotyczące zamówienia uszczelniania folią, z których jedno jest odmiennej treści niż dwa pozostałe . W tym zakresie wystarczające byłoby, a nawet konieczne na tle powyższych ustaleń faktycznych zwrócenie się do samego Odwołującego o wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, dlaczego w specyfikacji technicznej zamówienia na rekultywację składowiska odpadów komunalnych w Mianowicach pojawił się wymóg uszczelniania folią PCV podczas, gdy zgodnie z oświadczeniem Urzędu Miasta i Gminy Kępno zamówienie wykonano za pomocą folii PEHD. Odwołujący podkreśla, iż własne ustalenia Zamawiającego (pismo z Inwestor-Kępno sp. o.o.) należy ocenić z należytą starannością, tak aby nie naruszyć zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przypadku korzystania z informacji pochodzących z innych źródeł niż Wykonawca, zgodnie z wyrokiem z dnia 26.10.2010, sygn. akt: KIO 2244/10, Zamawiający winien umożliwić Wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, gdyż w przeciwnym razie narusza zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp poprzez niezwrócenie się do Odwołującego w celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wykonania zamówienia na składowisku odpadów w Mianowicach. [zaniechanie wezwania pozostałych Wykonawców do wyjaśnień] Zamawiający określił treść warunków udziału w sposób następujący: [pkt 10.1.2. ppkt 4) siwz] Wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na instalacji do odgazowania składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej minimum 200 kW każde. Wykonawca Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLECO sp. z o.o. złożyła oświadczenie w poz. 7 wykazu wykonanych zamówień, iż posiada doświadczenie w wykonaniu instalacji do odgazowania składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej 382 kW. Natomiast z treści załączonych referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Mieszkaniowych EKOSYSTEM sp. z o.o. dla EKOWAT sp. z o.o. wynika, iż w ramach niniejszego zamówienia wykonano dostawę, montaż i uruchomienie dwóch agregatów Tedom Cento T180 SPI z odzyskiem ciepła o łącznej mocy 382 Kw. Przedsiębiorstwo J.A.T. sp. z o. o złożyła oświadczenie w poz. 8 wykazu wykonanych zamówień, iż posiada doświadczenie w wykonaniu instalacji do odgazowania składowiska wraz z jednostką kogeneracyjną z modułem odzysku ciepła o mocy elektrycznej 382 kW. Natomiast z treści załączonych referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Mieszkaniowych EKOSYSTEM sp. z o.o. dla EKOWAT sp. z o.o. wynika, iż w ramach niniejszego zamówienia wykonano dostawę, montaż i uruchomienie dwóch agregatów Tedom Cento T180 SPI z odzyskiem ciepła o łącznej mocy 382 kW. Powyższe sprzeczności pomiędzy wykazem a referencjami obydwóch wykonawców nie zostały przez Zamawiającego w ogóle wyjaśnione. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp. Z kolei w kontekście zwraca się o obszerne wyjaśnienia do Odwołującego oraz wyjaśniania treści referencji, które w żadnym z przypadków nie dotyczyły sprzeczności pomiędzy wykazem a referencjami w ofercie Odwołującego świadczą o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. [zwrócenie się bezpośrednie do podmiotów trzecich] Pismem z dnia 18.03.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zanim Odwołujący złożył wyjaśnienia odnośnie przedłożonego wraz z ofertą wykazu zamówień oraz dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie, Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 20.09.2013 r. do 9 podmiotów trzecich określonych w tabeli poniżej o przedłożenie dodatkowych informacji w powodu m.in. nie podania w treści referencji parametrów wykonanych zamówień oraz informacji dotyczących zamówień, które nie powinny być przedmiotem badania i oceny biorąc pod uwagę warunki graniczne określone w opisie warunków udziału. Co więcej Zamawiający zwracał się także w późniejszym okresie do innych podmiotów, a nawet przeprowadził wizję lokalną, zgodnie z notatką uzyskaną wraz z udostępnieniem akt całego postępowania. Podstawą prawną zwrócenia się przez Zamawiającego do podmiotów trzecich był w przeważającej części §1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie z uzasadnieniem do niniejszego rozporządzenia (projekt z dnia 5 lutego 2013 r.) przesłankami skorzystania z niniejszego uprawnienia są sytuacje, gdy: „