Sygn. akt: KIO 2898/13 WYROK z dnia 10 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Aneta Mlącka Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu

§ 1ust.

1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach; 3) wadliwie rozstrzygnął przetarg w części dotyczącej wykonawcy Marian K.; 4) nie dochował wymaganej procedurą staranności w badaniu i ocenie oferty wykonawcy Marian K.; 5) zaniechał wezwania wykonawcy Marian K. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu osób. Odwołujący zarzuca zamawiającemu:

1. Naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia o dokumentach w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego i uznanie, że złożony przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykaz osób nie potwierdza spełnienia przez odwołującego warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, określonego w pkt III.1.2.2.a.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia), a to jedną osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim, posiadającej dostęp do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych, podczas gdy odwołujący wykazał, że dysponuje udostępnioną przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K., który posiada wymagane przez zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie bezpieczeństwa. Zamawiający pominął w swej ocenie Tomasza K. i – poprzestając jedynie na cenie Tomasza Lecha B. – wykluczył odwołującego z postępowania, pomimo tego, że wystarczającym było, aby tylko projektant i jednocześnie kierujący nadzorem autorskim (na tę funkcję odwołujący wskazał Tomasza K.) posiadał dostęp do informacji niejawnych, co też odwołujący zapewnił. Zamawiający na dzień rozstrzygnięcia wiedział, niejako z urzędu, że Tomasz K. spełnia warunki postawione w pkt a.1 specyfikacji. Tym samym, zamawiający nie powinien mieć nawet wątpliwości o spełnieniu przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
2. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oznaczenia podmiotu, który wystawił Tomaszowi K.emu poświadczenie bezpieczeństwa oraz przeszkolił Tomasza K.. Wykaz złożony przez odwołującego nie zawierał błędów, a jedynie w części kolumny 6 (lp. 1) mógł zostać doprecyzowany w toku wyjaśnień. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 5) zawarcie umowy z odwołującym. Argumentacja odwołującego Zamawiający w pkt a.1 specyfikacji wymagał od wykonawców dysponowania osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim, posiadającej dostęp do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych. Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wykazu osób. Odwołujący uzupełnił dokument i w treści wykazu wskazał, że dysponuje udostępnioną przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.. Tomasz K. posiada wymagane przez zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie bezpieczeństwa. Odwołujący złożył w tym zakresie również stosowne oświadczenie,

§ 1ust.

1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach. Dowód: wykaz i oświadczenie (w aktach sprawy). Z nieznanych powodów zamawiający wykluczył odwołującego z przetargu, powołując się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający odniósł się jedynie do jednej z dwóch osób proponowanych przez odwołującego na stanowisko projektanta w branży architektonicznej i koordynatora opracowań projektowych oraz kierującego nadzorem autorskim, pomijając Tomasza K.. Zamawiający w specyfikacji wymagał jedynie wykazania jednej osoby posiadającej uprawnienia do piastowania omawianej funkcji wraz z uprawnieniami do dostępu do informacji niejawnych. Zamawiający w badaniu oferty, a w konsekwencji i w rozstrzygnięciu, pominął wymienionego w wykazie Tomasza K., co skutkowało wykluczeniem odwołującego. Dowód: rozstrzygnięcie przetargu (w aktach sprawy). Działanie zamawiającego jest nieuprawnione. Zamawiający pominął w swej ocenie Tomasza K. i – poprzestając jedynie na ocenie Tomasza Lecha B. – wykluczył odwołującego z przetargu, pomimo tego, że wystarczającym było, aby tylko projektant i jednocześnie kierujący nadzorem autorskim (na tę funkcję odwołujący wskazał Tomasza K.) posiadał dostęp do informacji niejawnych, co też odwołujący zapewnił. Zamawiający na dzień rozstrzygnięcia wiedział, niejako z urzędu, że Tomasz K. spełnia postawione w pkt a.1 specyfikacji. W chwili obecnej, odwołujący bazując jedynie na treści protokołu z postępowania, wnioskować może, jednakże bez koniecznej pewności, że przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania, jest „niezgodność” pomiędzy złożonym wykazem osób, a treścią ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Dowód: protokół z 05.12.2013 r. w aktach sprawy. W protokole można odczytać, że w lp. 1 wykazu, odnośnie Tomasza K. odwołujący wskazał TRAFO sp. z o.o., jako organ wydający poświadczenie bezpieczeństwa oraz organ szkolący. Podczas gdy, zdaniem zamawiającego, było to niezgodne z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, ponieważ poświadczenie wydaje pełnomocnik ochrony na polecenie kierownika jednostki organizacyjnej, a co się tyczy szkolenia, organem szkolącym może być pełnomocnik ochrony, ABW lub SKW. Treść sporządzonego przez zamawiającego formularza wykazu osób jest nieprecyzyjna i to nie tylko w ocenie odwołującego. Świadczy o tym chociażby dokonane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie (w ocenie odwołującego niezasadne) wykonawcy CONDITE sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce do złożenia nowego wykazu. Dowód: pismo z 02.12.2013 r. wraz z odpowiedzią w aktach sprawy. Wykonawca CONDITE, podobnie jak odwołujący, w kolumnie 6 wykazu osób w miejscu „organ” wpisał „TRAFO sp. z o.o.”. Wykaz osób uprawnionych do wystawiania poświadczeń bezpieczeństwa oraz do szkolenia w zakresie dostępu do informacji niejawnych, jest ustalony i przewidziany przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Co za tym idzie, w obliczu tych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, niewskazanie przez odwołującego w wykazie, że – w imieniu TRAFO sp. z o.o. – poświadczenie bezpieczeństwa oraz szkolenie wykonane zostały przez PEŁNOMOCNIKA TRAFO sp. z o.o., nie może zostać uznane za niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający powinien był wywieść informację, że w imieniu TRAFO sp. z o.o. ww. czynności na rzecz Tomasza K. dokonywał pełnomocnik ochrony TRAFO sp. z o.o. Właśnie z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Jeżeli jednak z jakichś względów zamawiający nie mógł tego przyjąć za kwestię oczywistą, powinien był zwrócić się do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie treści wykazu, czego jednak zamawiający nie uczynił. Więcej, zarówno odwołujący jak i wykonawca CONDITE w swych ofertach wskazali na to samo stanowisko właśnie Tomasza K.. Nie znajdującym żadnego uzasadnienia jest uznanie przez zamawiającego uprawnień Tomasza K. na potrzeby oferty złożonej przez wykonawcę CONDITE, a jednocześnie odmówienie uznania tych uprawnień na potrzeby oferty odwołującego. Tomasz K. posiada należycie wydane poświadczenie bezpieczeństwa, niezależnie od tego, w której z ofert wykonawców został wykazany. To samo tyczy się szkolenia. Mając na uwadze powyższe, w tym jedynie formalny charakter informacji wymaganych w kolumnie 6 wykazu (informacje tam wskazane wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa) oraz złożone przez odwołującego oświadczenie,

§ 1ust.

1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach, zamawiający powinien był uznać, że odwołujący spełnił warunek z pkt a.1 SIWZ. Fakt spełnienia przez Tomasza K. wymogów z pkt III.1.2.2.a.1 SIWZ został potwierdzony w dokumentach przekazanych zamawiającemu przez wykonawcę CONDITE (poświadczenie bezpieczeństwa nr 1/PF/2012/MK, zaświadczenie nr 3/2012/MK stwierdzające odbycie szkolenia – dowód w aktach sprawy). W tym stanie rzeczy zamawiający nie powinien mieć najmniejszych wątpliwości odnośnie spełnienia przez odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, zamawiający zobowiązany był uznać ofertę odwołującego za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.12.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.12.2013 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 18.12.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski „BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” Piotr S. Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „MONTER” Grzegorz W., Częstochowa; złożył

§ 1ust.

1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach. Jednak odwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie jako organ wydający poświadczenie bezpieczeństwa oraz organ szkolący podmiot TRAFO sp. z o.o. Nie jest sporne, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, poświadczenie takie wydaje pełnomocnik ochrony na polecenie kierownika jednostki organizacyjnej, a nie osoba prawna, którą jest podmiot TRAFO sp. z o.o. Zamawiający – biorąc pod uwagę praktykę jednorazowego wzywania wykonawców do uzupełnienia oferty – od razu, ostatecznie uznał, że dokument ten nie wykazuje spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp sprecyzowanym w pkt III.1.2.2.a.1 specyfikacji. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający badając oferty powinien brać pod uwagę całą swoją wiedzę i wszystkie dostępne źródła informacji. Dlatego zamawiający nie mając pewności spełnienia warunków przez wykonawcę powinien zastosować procedurę wyjaśniania oferty oświadczeń lub dokumentów oferty potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 4 pkt 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp]”. Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający dysponował informacją z innej oferty, że wskazanie przez odwołującego Tomasza K. powoduje, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, gdyż zamawiający nie wykluczył innego wykonawcy, który wskazał tę samą osobę na wykazanie spełnienia warunku. Takie wybiórcze rozpoznawanie ofert bez angażowania lub wykorzystania całej wiedzy zamawiającego (członków komisji przetargowej) może być uznane za naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. W związku z powyższym skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie 230,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………… …………… ……………