Sygn. akt: KIO 2970/13 WYROK z dnia 16 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Klaudia Szczytowska-Maziarz Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa, adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra przy udziale wykonawców Związek Budownictwa Mostowego Inwestora Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa; SAFEGE S.A., Parc de I’Ile, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja; adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa; Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób wskazany w uzasadnieniu z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa, adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra na rzecz Związku Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa, adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2970/13 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usługę: „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM W ZAKRESIE: BUDOWA DRUGIEJ JEZDNI OBWODNICY MIĘDZYRZECZA W CIĄGU DROGI EKSPRESOWEJ S-3 KM 0+000,00 – KM 6+370,00 W TYM PEŁNIENIE NADZORU NAD REALIZACJĄ ROBÓT”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 245-426878 z dnia 18.12.2013 r. przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”. W dniu 23.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa, adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa zwane dalej: „Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich” albo „Odwołującym” wniósł na podstawie art. 179 ust. 2 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie na postanowienia ogłoszenia i SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.12.2013 r. (faxem i e-mailem). Zarzucił naruszenie: l. art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez możliwość uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) i odpowiednio w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu), tj. nie wykazał się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w części B Formularza 3.2 Wiedza i doświadczenie ocenianych w zakresie rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia, w przypadku gdy chociaż jedno z zadań wskazanych w części B Formularza 3.2 zostało niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego, ile zadań zostało wskazanych jako spełniające wymóg pkt 7.2.2 ppkt 2) SIWZ -IDW, co jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy prowadzą działalność w większej skali, naruszając w ten sposób uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców; II. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp a także art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez niejednoznaczne określenie terminu wykonania zamówienia tj. określenie czasu realizacji umowy w sposób szacunkowy (Tom I SIWZ - IDW pkt. 6, Tom II SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 3 ust. 3, 4 wzoru umowy); możliwość niczym nieograniczonego zawieszania przez Zamawiającego czasu świadczenia Usługi (§ 40 wzoru umowy) i/lub Usługi wsparcia Zamawiającego (§ 3 ust. 6-7 wzoru umowy), niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji Usługi w okresie wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu co uniemożliwia Wykonawcy rzeczywistą wycenę Usługi i wiąże się z przeniesieniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z brakiem precyzyjnego określenia czasu realizacji Usługi, będącej przedmiotem postępowania związanych między innymi z przedłużenia czasu postępowania przetargowego na wykonanie robót budowlanych, zmiany wykonawcy robót budowlanych, zmiany zakresu robót budowlanych w tym udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających. III. art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 Pzp oraz 353¹ KC poprzez zawarcie w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji postanowień niejednoznacznych, nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie pozwalających wykonawcy na prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, jego realizację zgodnie ze złożona ofertą a także umożliwienie Zamawiającemu jednostronnego modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy a przez to również wysokości wynagrodzenia, jakie może otrzymać wykonawca, w związku z przyjęciem, że: a. realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska odpowiednio Konsultanta (§ 10 ust. 9 wzoru umowy) co powoduje, że wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie określić jakim personelem i w jakim zakresie będzie musiał dysponować na poszczególnych etapach realizacji przedmiotu umowy; b. Zamawiający ma prawo do jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu zamówienia poprzez rezygnację z Usługi wsparcia Zamawiającego (§ 3 ust. 9 wzoru umowy) na etapie postępowania na udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu bez uprawnienia po stronie Konsultanta do dochodzenia od Zamawiającego związanych z tym kosztów c. ograniczenie możliwości podejmowania przez część personelu Konsultanta bez zgody Zamawiającego dodatkowego zatrudnienia IV. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji - § 5 wzoru umowy subiektywnych zapisów pozwalających na jednostronną i arbitralną ocenę pracy Konsultanta przez Kierownika projektu a także poprzez ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi przez danego członka Personelu Konsultanta (§ 27 ust. 2 wzoru umowy) V. art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp przez przyjęcie w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 36 ust. 7 zapisu: Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z ważnych powodów, w wysokości 15% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 2, przy wskazaniu ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy w sposób przykładowy (§ 41 ust. 3) VI. art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych przysługuje wyłącznie Zamawiającemu (SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 36 ust. 10), a w konsekwencji uchybień o których mowa powyżej naruszenie także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców co w szczególności prowadzi do złożenia w Postępowaniu nieporównywalnych ofert. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu stosownej modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez: Ad I. wprowadzenie do sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) zapisów pozwalających na wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu także w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia w odniesieniu do wszystkich pojedynczych zadań, o ile zadania te nie przekroczą np. 90% wszystkich zadań wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku. Ad. II. jednoznaczne określenie czasu realizacji Usługi, poprzez w szczególności usunięcie w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 6 oraz w § 3 ust. 3 wzoru umowy określenia „szacunkowy", wskazanie czasu realizacji wykonywania Usługi w ramach poszczególnych etapów poprzez wskazanie maksymalnego czasu ich trwania, doprecyzowanie sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do zawieszenia realizacji Usługi oraz wskazanie maksymalnego czasu takiego zawieszenia Ad III. a. wprowadzenie do wzoru umowy zamkniętego katalogu sytuacji, które uprawniałby Kierownika Projektu do wprowadzenia do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta zmian składu osobowego Personelu Konsultanta oraz ilości dniówek przeznaczonych dla danego eksperta, względnie określenie maksymalnego zakresu dopuszczalnych zmian w tym zakresie, Ad Ill. b. wskazanie przypadków, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego w okresie postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację robót budowlanych wraz z przyznaniem Konsultantowi prawa do zwrotu kosztów poniesionych w związku z rezygnacją Zamawiającego z przedmiotowej Usługi, w tym kosztów funkcjonowania Biura Konsultanta i dostarczenia Zamawiającemu środków transportu, Ad III. c. zezwolenie na podejmowanie przez członków Personelu Konsultanta dodatkowych zajęć - bez zgody zamawiającego - chyba że, zajęcia te miałby kolidować z obowiązkami wynikającymi z Umowy, Ad IV. usunięcie zapisów wskazanych w § 5 wzoru umowy a przewidujących wypłatę wynagrodzenia Konsultanta w obniżonej wysokość ze względu na wykonanie usługi w Standardzie Podstawowym, lub określenie obiektywnych kryteriów oceny Standardu Usługi, w tym wprowadzenie procedury weryfikacji oceny Kierownika Projektu dokonanej w tym zakresie oraz zmianę § 27 wzoru umowy tak aby Konsultant miał prawo do uzyskania wynagrodzenia proporcjonalnego do rzeczywistego czasu świadczenia usługi przez jego Personel w sytuacji gdy czas ten jest w ramach dniówki dłuższy lub krótszy niż 8 godzin Ad. V. przyjęcie w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji zamkniętego katalogu ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego lub przynajmniej wskazanie, że ważne powody uzasadniające wypowiedzenie muszą być zawinione przez Konsultanta Ad. VI. przyjęcie w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych przysługuje Zamawiającemu oraz Konsultantowi. Nadto wnosił o wprowadzenie odpowiednich zmian do ogłoszenia do zamówieniu. Wnosił także o przeprowadzenie dowodu z treści SIWZ na okoliczności jej treści w zakresie wskazanym w uzasadnieniu Odwołania. Przepisy prawa, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. nakładają na podmioty prowadzący postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - tj. Zamawiającego określone obowiązki w szczególności związane z prawidłowym określeniem warunków udziału w postępowaniu oraz opisem przedmiotu zamówienia. SIWZ w przedmiotowym Postępowaniu został przez Zamawiającego sformułowany w sposób naruszający powyżej wskazane przepisy. Ad I. Zamawiający zawarł w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) wymagania odnośnie posiadania wiedzy i doświadczenia. Z kolei w świetle zapisu pkt 8.2.2 Tomu I SIWZ stwierdzić należy, iż Wykonawca zobowiązany jest wskazać w powyższym wykazie w zakresie części B wszystkie usługi wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie, o których mowa w pkt. 7.2.2.2) IDW. Zestawiając ze sobą cytowane postanowienia SIWZ stwierdzić należy, iż Wykonawca może zostać uznany za niespełniającego warunku udziału w postępowaniu już w sytuacji uznania chociaż jednego z zadań wskazanych w części B wykazu za nienależycie wykonane. Powyższe zapisy powodują, że Wykonawca z dużym doświadczeniem jest w gorszej sytuacji niż Wykonawca mający doświadczenie minimalne w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Przy dużej skali działalności danego Wykonawcy niewykonanie czy nienależyte wykonanie jednego z wielu realizowanych zadań nie może jeszcze przesądzać o braku jego rzetelności, kwalifikacjach, efektywności, czy doświadczenia. Przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny jest nieobiektywny, promuje podmioty o małym doświadczeniu, co niewątpliwie narusza zasady zachowania uczciwej i równej konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze wymagania art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia jest podstawą do dokonania przez Wykonawcę oceny zakresu prac, określenia wynikających stąd obowiązków i zadań niezbędnych do realizacji podczas wykonywania przedmiotu umowy a tym samym wyceny prac i złożenia konkurencyjnej oferty. Opis przedmiotu zamówienia odczytywany wraz z pozostałymi zapisami zawartymi w dokumentacji przetargowej powinien umożliwić Wykonawcom możliwość realnej identyfikacji ryzyk tak aby mogły zostać wycenione. Biorąc pod uwagę powyższe trzeba wskazać: Ad II, III Właściwe (jednoznaczne) określenie terminu, w którym Wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia Usługi ma podstawowe znaczenie dla oceny możliwości wykonania zadania przez Wykonawcę oraz dla rzetelnego i realnego skalkulowania kosztów. W Postępowaniu określenie czasu realizacji umowy ma szczególne znaczenie ze względu na specyfikę Usługi i charakter kosztów związanych z jej realizacją. W przeważającej mierze są to bowiem koszty osobowe ściśle uzależnione od czasu w którym Wykonawca będzie musiał zatrudniać swój Personel oraz liczebności tego Personelu w trakcie realizacji poszczególnych etapów wskazanych w SIWZ. Trzeba też wskazać, że Wykonawca musi przewidzieć zatrudnienie odpowiedniej ilości personelu, co stanowi jeden z elementów Metodologii realizacji zamówienia, której ocena jest drugim kryterium oceny ofert. Wykonawca musi zapewnić realizację usługi przez odpowiednią ilość odpowiedniego personelu. SIWZ nie precyzuje terminów realizacji przedmiotu zamówienia posługując się terminami szacunkowymi, które dodatkowo mogą podlegać niezdefiniowanym i nie dającym się przewidzieć zmianom, co, przy braku wskazania minimalnej liczby osób personelu Wykonawcy, jaki winien być oddelegowany do świadczenia usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom w sposób racjonalny, rzetelny przygotować ofertę, jak i też skalkulować cenę ofertową Także możliwość zawieszania realizacji Usługi oraz Usługi wsparcia Zamawiającego w trakcie postępowania, bez wskazania przesłanek tego zawieszenia oraz maksymalnych (dopuszczalnych okresów jego trwania, przy jednoczesnym wymogu zapewnienia właściwego personelu w ramach nieokreślonego czasu oraz zakazu innego zatrudnienia dla wskazanego personelu skutkuje stanem niepewności po stronie Wykonawcy. Brak jest bowiem możliwości przewidzenia faktycznej potrzeby zaangażowania poszczególnych członków personelu a tym samym Zamawiający nie daje Wykonawcy rzeczywistych podstaw do wyceny jego zobowiązania. Przywołane zapisy SIWZ stanowią także próbę obejścia 140 i 144 Pzp bowiem zakres świadczenia Wykonawcy ujęty w ofercie nie będzie musiał się pokrywać z realizowanym w ramach umowy zaś wprowadzenie zmian w tym zakresie nie będzie wymagało jego zgody. Ad IV. Wzór umowy wprowadza pojęcia: „Usługi wykonywanej w Standardzie Podstawowym" oraz „Usługi wykonywanej w Standardzie Podwyższonymi'. Z podziałem tym wiąże się różny sposób wyceny świadczonych usług i w konsekwencji różna wysokość wynagrodzenia za ich wykonanie. Podmiotem uprawnionym do oceny poziomu świadczenia usług jest Kierownik Projektu. Ocena dokonywana przez Kierownika Projektu w drodze wypełniania Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta jest arbitralna, nie przewidziano procedury odwołania się, możliwości kwestionowania decyzji w tym zakresie przez Wykonawcę czy choćby możliwości współdziałania Konsultanta choćby przez składanie wyjaśnień. Takie rozwiązanie prowadzi do zachwiania równowagi pomiędzy stronami stosunku prawnego w sposób nie mający uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, prowadząc do niezgodności w tym zakresie treści stosunku prawnego z zasadami współżycia społecznego, co powoduje nieważność tych zapisów na podstawie art. 58 § 2 k.c. Odnosząc się do kwestii wynagrodzenia należnego Wykonawcy, wskazać należy także na zapis postanowienia § 27 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym „Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości: a. jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych godzin w danej dobie; b. połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8 pełnych godzin w danej dobie." Z powyższego zapisu wynika, iż dopiero po przepracowaniu pełnych 8 godzin Wykonawcy przysługuje 100% wynagrodzenia, natomiast nawet gdyby przepracował np. 7 godzin otrzyma tylko jego połowę - niezależnie od rzeczywistego czasu pracy personelu Tak przyjęty sposób rozliczenia doprowadzić może do nienależnego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy, który dodatkowo nie ma możliwość - na etapie postępowania przetargowego -realnej wyceny kosztów personelu Dodatkowo trzeba wskazać na konsekwencje wynikające z zapisu § 4 ust. 3 wzoru umowy, zgodnie z którego treścią maksymalne wynagrodzenie, jakie otrzyma Wykonawca za wykonanie przedmiotu umowy wyniesienia 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. Jednocześnie umowa nie przesądza, by po osiągnięciu tej wartości umowa miała ulec rozwiązaniu, co biorąc pod uwagę dalsze zapisy wzoru umowy powoduje po stronie Wykonawcy ryzyko zaistnienia obowiązku świadczenia Usługi bez prawa do wynagrodzenia ze strony Zamawiającego. Ad V. Przyjęte w tym zakresie rozwiązania pozostają w sprzeczności z przepisami KC i istotą instytucji kary umownej. Zapis jest nieprecyzyjny i może sugerować - przy jedynie przykładowym wskazaniu ważnych przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, że nawet rozwiązanie umowy z powodów ważnych ale niezawinionych czy niezależnych od Wykonawcy może skutkować naliczeniem mu kary umownej. Ad VI. Zamawiający w SIWZ zastrzegł prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną wyłącznie dla siebie. Prawo to nie przysługuje Wykonawcy, mimo, że wysokość kary umownej zastrzeżonej wyłącznie na okoliczność rozwiązania umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu (10% łącznego wynagrodzenia) jest zbyt niska aby zapewnić pokrycie ewentualnej szkody (obejmującej tak szkodę rzeczywistą jak i utracone korzyści) po stronie Wykonawcy. W konsekwencji powyższych uchybień, sporządzając SIWZ Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, wykonawcy biorący udziału w postępowaniu mają ograniczoną możliwość przygotować i skalkulować konkurencyjną ofertę w Postępowaniu. Uwzględniając zaś postanowienia opracowanego projektu umowy, mając na uwadze że pozostają w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami ale też naruszają zasady współżycia społecznego oraz pozostają w sprzeczności z właściwością umowy o świadczenie usług istnieją uzasadnione ryzyko, że zawarta umowa w Postępowaniu będzie obarczoną wadą nieważności. Zamawiający w dniu 24.12.2013 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Związek Budownictwa Mostowego Inwestora Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa zwany dalej: „Związek Budownictwa Mostowego Inwestora Zastępczy S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAFEGE S.A., Parc de I’Ile, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja; adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa zwany dalej: „SAFEGE S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zwany dalej: „Egis Poland Sp. z o.o.,” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.01.2014 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz obecnemu na posiedzeniu Przystępującemu. Względem zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez możliwość uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w części B Formularza Wiedza i Doświadczenia, w przypadku, gdy chociaż jedno ze wskazanych zadań w części B Formularza zostało niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego ile zadań zostało wskazanych jako spełniające wymóg pkt 7.2.2 ppkt 2) SIWZ. Stwierdził, że, nie budzi wątpliwości kwestia, że zgodnie z podstawową zasadą zamówień publicznych to Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu trwania. W ocenie Zamawiającego, treść powoływanego przez Odwołującego przepisu (który jego zdaniem naruszył Zamawiający) jednoznacznie wskazuje, że to właśnie Zamawiający opisuje sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których to spełnianiem musi wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający będzie dokonywać oceny w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamierzeniem ustawodawcy było zatem umożliwienie jednostkom wydatkującym środki publiczne weryfikację potencjalnego wykonawcy i tym samym dokonanie kompleksowego oglądu jego sytuacji i całości działalności zawodowej wykonawcy w różnych jej aspektach. Zgodnie bowiem z art. 429 KC to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż dokonał prawidłowego i starannego wyboru podmiotów, którym powierzył wykonanie czynności. Tym samym Zamawiający, aby ustrzec się przed przypisaniem mu winy w wyborze, zobligowany jest do zachowania najwyższej staranności przy doborze wszystkich osób biorących udział w procesie inwestycyjnym. Sugerowane przez Odwołującego zmiany w zakresie przedmiotowego warunku prowadziłyby do ograniczenia kompetencji Zamawiającego przyznanych mu przepisami prawa. Jednocześnie wprowadzałyby swoistą gradację „nienależytości wykonania" z założeniem, że dopiero przekroczenie pewnego poziomu nienależycie wykonanych usług może świadczyć o nierzetelności wykonawcy. Zgodnie z literalnym znaczeniem, "rzetelny" to "1. należycie wykonujący swoją pracę, solidnie wypełniający przyjęte na siebie obowiązki; sumienny, solidny, godny zaufania 2. wykonany w sposób dokładny, należyty; porządny, właściwy, solidny; 3. « zgodny z prawdą, nieudawany; prawdziwy, autentyczny" (za Słownikiem Języka Polskiego). Przez "rzetelność" na gruncie zamówień publicznych należy zatem rozumieć w szczególności solidne i sumienne wywiązywanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych przez niego zobowiązań. Wymagany od wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podwyższony miernik należytej staranności jest związany z zazwyczaj profesjonalnym charakterem prowadzonej przez niego działalności i obejmuje wywiązywanie się z zaciągniętego zobowiązania zgodnie z jego treścią i zasadami związanymi z solidnością działań w ramach wykonywanej profesji. W związku z powyższym, niewywiązanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych zobowiązań związane z poważnym uchybieniem zasadom wykonywania profesji może być oceniane w aspekcie nieposiadania przez wykonawcę wystarczającej wiedzy i doświadczenia do realizacji danego zamówienia publicznego, gdyż aspekt wiedzy i doświadczenia powinien być analizowany nie tylko w kontekście należycie wykonanych zobowiązań potwierdzonych stosownymi dokumentami, ale również zamówień nienależycie zrealizowanych, które podważają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warto bowiem podkreślić, iż samo wykazanie przez wykonawcę dysponowania wymaganym potencjałem w oderwaniu od innych aspektów wykonywanej przez niego działalności gospodarczej nie daje gwarancji należytego wykonania zobowiązania, (tak też stanowisko UZP „Zasady wybory wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 Pzp”). Sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w kontekście art. 22 ust. 5 nie może być w żaden sposób uznany ani za nadmierny ani za stawiający jakichkolwiek wykonawców w pozycji uprzywilejowanej. Zamawiający dokonał opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób zgodny z przepisami, jednakowy dla wszystkich wykonawców i z poszanowaniem wszystkich zasad zamówień publicznych. Kryteria weryfikacji pod kątem rzetelności rzeczywiście nie zostały opisane w sposób liczbowy czy procentowy, jednak żaden z przepisów Dyrektywy czy ustawy Pzp nie nakazuje dokonywania takiego właśnie, wymiernego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. Weryfikację wykonawców można przeprowadzić na różne sposoby, nie tylko poprzez wskazanie konkretnej wartości procentowej, ale również poprzez doprecyzowania terminowe, wartościowe, o określonych cechach. Uwzględniając powyższą możliwość Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny warunku rzetelności poprzez doprecyzowanie i zdefiniowanie pojęć. Wskazał wprost i jednakowo dla wszystkich uczestników postępowania co rozumie pod pojęciem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, i co uzna za należyte wykonanie usług. Tak sformułowane zapisy nie powinny budzić wątpliwości Odwołującego. Pozwalają one Odwołującemu i innym wykonawcom na rewizję swojej sytuacji w świetle powyższego wymogu, a co za tym idzie podjęcie decyzji o uczestnictwie w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający ukształtował w SIWZ oraz odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu stosowne zapisy, które umożliwią mu weryfikację i ocenę rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawców w świetle wszystkich dodatkowych informacji i wyjaśnień o zadaniach niewykonanych bądź wykonanych niezażycie. Wykonawcy bowiem zostali zobligowani do podania przyczyn, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania danej usługi. Jeżeli informacje te okażą się niewystarczające do dokonania oceny Zamawiający będzie występował w tym zakresie o wyjaśnienia do wykonawcy lub będzie zwracał się z prośbą o przedstawienie dodatkowych informacji przez podmiot, na rzecz, którego usługi były lub miały zostać wykonane. Dopiero tak kompleksowa ocena sytuacji wykonawcy, weryfikacja przyczyn niewykonania lub nienależytego wykonania usługi (w świetle definicji należytości określonej przez Zamawiającego) i zbadanie okoliczności czy niewykonanie/ nienależyte wykonanie miało podstawy w działaniach lub zaniechaniach wykonawcy powoli na sformułowanie wniosku o wykluczeniu (bądź nie) wykonawcy z postępowania. Wskazał, że Zamawiający będzie podejmował decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w takim stopniu, który podważa zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zatem każdy przypadek będzie poddawany skrupulatnej analizie, której wynik nie zawsze musi prowadzić do uznania wykonawcy za podmiot nierzetelny, a tym samym do wykluczenia go z postępowania. Zatem, w świetle powyższego, ocena niewywiązania się z uprzednio podjętych przez wykonawcę zobowiązań nie będzie realizowana na zasadzie „spełnia-nie spełnia". Znajduje to swoje uzasadnienie w wyroku TSUE z dnia 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A., ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A., z którego wynika, że prawo Unii sprzeciwia się uregulowaniom krajowym przewidującym automatyczne wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niesłuszny jest zatem zarzut Odwołującego, że Zamawiający tak skonstruował warunek udziału w postępowaniu i opisał sposób dokonywania jego oceny aby automatycznie dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania „w przypadku gdy chociaż jedno z zadań wskazanych w części B Formularza 3.2. zostało niewykonane lub nienależycie wykonane...". Przesądzająca dla uznania tegoż będzie dopiero weryfikacja wykroczeń wykonawcy, dokonana w oparciu o wszelkie informacje, materiały i inne dokumenty przedstawione m.in. właśnie przez wykonawcę. Nadmienił, że proponowany przez Odwołującego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku rzetelności: „[...] także w sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia w odniesieniu wszystkich zadań do pojedynczych zadań, o ile zadania te nie przekroczą, np. 90% wszystkich zadań wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku", pomijając już ewidentny błąd w konstrukcji tego zapisu, który sugeruje jakoby 90% zadań mogło być wykonane nienależycie, również nie zdejmuje z Zamawiającego obowiązku badania okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania zadań i ustalania okoliczności czy wykonawca ponosi za takie niewykonanie lub nienależyte wykonanie odpowiedzialność. Ponadto zapis sugerowany przez Odwołującego byłby niecelowy w przypadku wykonawców legitymujących się doświadczeniem w niewielkiej skali, np. 2 usług, z których, np. 1 wykonana byłaby nienależycie. Właśnie proponowany przez Odwołującego opis doprowadziłby do faworyzowania wykonawców, o dużo bogatszym doświadczeniu, dla których nieprawidłowe wykonanie nawet kilku usług stanowiłoby niewielki odsetek w ujęciu procentowym w stosunku do całokształtu działalności wykonawcy z okresu ostatnich 3 lat. Tym samym nie przesądzałoby o nienależytym wykonaniu /niewykonaniu usług. W obecnej natomiast sytuacji, zaproponowany przez Zamawiającego miernik rzetelności jest obiektywny i dający prawdziwe wyniki niezależnie od rozmiarów prowadzonej działalności, bowiem każdy przypadek nienależytego wykonania/ niewykonania - choć badany z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności - jeżeli okaże się wypełniać znamiona takiego działania będzie odnosił taki sam skutek w stosunku do każdego potencjalnego wykonawcy. Względem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia. Kolejny stawiany przez Odwołującego zarzut dotyczy niewłaściwego oznaczenia czasu wykonania umowy - albowiem zdaniem Odwołującego szacunkowe wskazanie okresu realizacji urnowy nie pozwala na przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji ceny. Stwierdził, że w treści STWZ zamawiający podał, że wykonywana usługa pozostaje w ścisłym powiązaniu z realizacją umowy o roboty budowlane - a zatem podstawową kwestią określającą czas jej realizacji jest czas trwania umowy o roboty budowlane. Po drugie w umowie Zamawiający zastrzegł, że wykonawcy umowy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe za część wykonywanych przez niego prac, płatne miesięcznie, jak i wynagrodzenie uzależnione od ilości przepracowanych faktycznie godzin - we wskazanych przez Zamawiającego konfiguracjach. Zamawiający wreszcie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy może wynieść maksymalnie 150% przewidywanego wynagrodzenia. Zarzucanie przy takim stanie faktycznym nieprecyzyjnie wskazanego czasu trwania umowy wskazuje na odmienne rozumienie zasad realizacji współtrwających umów usługowych których czas i zakres uzależniony jest od trwania innych umów - albo precyzyjniej określając - zasadność ich realizacji uzależniona jest od trwania innych umów. Odwołujący wydaje się zmierza do osiągnięcia takiego stanu, w którym niezwłocznie po podpisaniu umowy mógłby przystąpić do jej realizacji, nie bacząc zupełnie na fakt, że nie rozpocznie się jeszcze umowa o roboty budowlane, którą ma zarządzać, a następnie, po 52 miesiącach umowę zakończy - i to bez względu na to, czy umowa o roboty budowlane będzie jeszcze trwała czy już nie. Takie podejście Odwołującego nie zasługuje na aprobatę, przeczy bowiem zarówno zasadom gospodarności jak i zasadom doświadczenia życiowego, nie mówiąc już o zasadności wydawania środków budżetowych. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu zawiera opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia jest dokładny i obszerny, odnosi się wprost do wielu możliwych aspektów zamówienia, zawiera jednak określenia takie jak „zamawiający szacuje...". W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił szacunkowy termin realizacji zamówienia i zastrzegł w treści SIWZ możliwość jego przedłużenia. Zamawiający opisał w umowie oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób bardzo szczegółowy wszelkie obowiązki Wykonawcy, których wypełnianie stanowi prawidłowe świadczenie usług. Obowiązki Wykonawcy zostały opisane w Umowie oraz sklasyfikowane w grupy obowiązków o podobnym charakterze. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż przez określenie szacunkowego terminu realizacji usługi, minimalny próg wartości zamówienia został określony. Podkreślił, iż pełnienie usług wskazanych w umowie, stanowi zamówienie, którego realizacja jest uzależniona od okoliczności związanych z prowadzeniem inwestycji, nad którą sprawowany będzie nadzór. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Nie jest możliwe precyzyjne określenie dokładnej liczby ewentualnego przedłużenia czasu trwania umowy. Powyższe bowiem będzie zależało od okoliczności, które mogą wystąpić podczas realizacji umowy na roboty budowlane. Przede wszystkim wskazać należy, że w rozumieniu przepisu art. 110 KC terminem jest zdarzenie przyszłe i pewne, co nie oznacza, że musi on zostać oznaczony poprzez wskazanie określonej daty dziennej, ale również przez wskazanie zdarzenia, jak w niniejszej sprawie. Względem zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC poprzez zawarcie w treści SIWZ postanowień niejednoznacznych, nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, niepozwalających wykonawcy na prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, -jego realizację zgodnie ze złożona ofertą a także umożliwienie zamawiającemu jednostronnego modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy, a przez to również wysokości wynagrodzenia. Powyższy zarzut, także nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający precyzyjnie wskazał swoje oczekiwania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał także, jakiego doświadczenia w wykonaniu zamawianych usług oczekuje od wykonawcy. Zamawiający ma zatem prawo sądzić, że wykonawca, który chce uczestniczyć w wykonaniu tego zamówienia wie, jak skalkulować cenę, co stanowi czynnik cenotwórczy i w jaki sposób powinien obliczyć swoje wynagrodzenie także w oparciu o swoje doświadczenie w zarządzaniu podobnymi kontraktami. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy, stwierdził, iż wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mają możliwość oszacowania i kalkulacji oferty. Uwzględniając powyższe - Zamawiający wskazuje na bezzasadność argumentacji Odwołującego. Zauważył, iż działanie Zamawiającego pozostaje dopuszczalne w ramach swobody umów określonej w treści art. 3531 KC, obejmującej w szczególności swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego. Wskazał, iż Wykonawca ma możliwość dokonania kalkulacji i wyceny oferty, bowiem ma obowiązek dokonać wyceny i ustalić wysokość stawek ryczałtowych. Na cenę oferty będzie składał się iloczyn stawki ryczałtowej oraz szacunkowej liczby miesięcy. W związku z powyższym wszystkich wykonawców obowiązują jednolite warunki w tym przedmiocie. Oferty będą porównywalne i zgodnie z zasadami konkurencji. Podniósł również, iż brak informacji ze strony Zamawiającego o ewentualnej możliwości przedłużenia czasu pełnienia usługi czy możliwości rezygnacji z usługi wsparcia, stanowiłyby istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia. W kwestii dokonywania jednostronnego kształtowania zakresu świadczenia, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy Kodeksu cywilnego doznają istotnych ograniczeń w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wynika to zarówno z art. 139 ust. 1 Pzp, które odsyłają do stosowania Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, jak i następnych przepisów działu IV ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, że SIWZ zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego przygotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim umowę na przedstawionych warunkach. Przywołał wyrok KIO z dnia 24.02.2012r., sygn. akt: KIO 291/12, wyrok KIO z dnia 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP1189/10, wyrok KIO z dnia 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09, wyrok KIO z dnia 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 694/09 oraz wyrok KIO z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 35/08. Odnosząc się do obaw Odwołującego w kwestii jednostronnego modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy, Zamawiający wskazał, że w umowie został wskazany mechanizm, ułatwiający pracę Wykonawcy oraz jego współpracę z Kierownikiem Projektu - przedstawicielem Zamawiającego, w zakresie określania potrzeb odpowiedniej liczby personelu Konsultanta, wymaganego w danym okresie na Placu Budowy, celem zapewnienia należytego wykonywania usług przez Konsultanta, a jednocześnie celem zmniejszenia kosztów zatrudnienia po stronie Wykonawcy poprzez wymaganie na budowie osób niezbędnych w danym okresie. W związku z powyższym, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (dalej Harmonogram) stanowi uproszczenie zasad zmiany liczby i rodzaju personelu Wykonawcy. Harmonogram stanowi bowiem swoistego rodzaju plan, grafik pracy poszczególnych ekspertów, dzięki któremu Wykonawca jak i jego personel, będą w stanie odpowiednio wcześniej przygotować się do pełnienia usługi, w sposób niezakłócony. Modyfikacja przedmiotowego Harmonogramu jest przewidziana przez Zamawiającego, celem ułatwienia współpracy, organizacji pracy i dokonywania potrzebnych modyfikacji w sposób sprawny. Zgodnie z Umową „Harmonogram określa planowaną liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług przez Wykonawcę, wraz ze wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego członka Personelu Wykonawcy". Odnosząc się do kwestii możliwości ingerowania Kierownika Projektu w Harmonogram w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta, Zamawiający wskazał, iż za pomocą przedmiotowego mechanizmu, Zamawiający będzie w stanie wskazać obszary działalności Konsultanta, które należy zintensyfikować bądź ograniczyć. Rozwiązanie jest podyktowane koniecznością współpracy Zamawiającego z Konsultantem w tym zakresie. Podniósł, iż precyzyjne określenie przez Zamawiającego liczby personelu w każdym z miesięcy realizacji usługi, spowodowałoby iż Opis Przedmiotu Zamówienia byłby niepełny, nieprecyzyjny. Nie uwzględniałby bowiem okoliczności, mogących mieć wpływ na realizację Umowy. Ewentualna zmiana liczby dniówek jest przewidziana jako rozwiązanie podyktowane okolicznościami następującymi na budowie, czego strony nie były w stanie przewidzieć podczas tworzenia pierwotnego Harmonogramu. Dlatego nie można przyjąć, tak jak zarzuca Odwołujący, iż Zamawiający ma zamiar jednostronnie modyfikować zakres świadczenia Wykonawcy. Stworzone przez Zamawiającego postanowienia umowne przewidują, iż to Wykonawca ma przedstawić Harmonogram oraz będzie uprawniony do aktualizacji Harmonogramu. Wykonawca bowiem, jako profesjonalista, który zapozna się ze specyfiką inwestycji, będzie w stanie przewidzieć i oszacować niezbędną mu liczbę personelu, celem świadczenia usług w sposób staranny i należyty. Harmonogram może również określać podział wykonywania Usług przez Konsultanta na etapy odzwierciedlające wykonywanie Kontraktu. Jednocześnie należy wskazać, że postanowienia umowne nie wskazują, że Harmonogram będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Wykonawcy. Względem usługi wparcia stwierdził, że może ona trwać do kilku miesięcy, a ewentualna rezygnacja z niej, nie może prowadzić do powstania szkody po stronie Wykonawcy. Usługa wsparcia polega na pomocy Zamawiającemu podczas prowadzonego postępowania przetargowego na roboty budowlane, nad którymi sprawowany będzie nadzór. Pomoc może wiązać się m.in. z przygotowywaniem odpowiedzi na pytania oferentów w czasie postępowania przetargowego. Konsultant, jako inżynier, działający profesjonalnie, będzie w stanie udzielić niezbędnego wsparcia Zamawiającemu, w szczególności w zakresie wiedzy technicznej, prawa budowlanego, w zakresu projektu budowlanego. Zamawiający w każdej umowie z Konsultantem zakłada pierwotnie możliwość skorzystania z usługi wsparcia, bowiem Zamawiający zakłada wybór Konsultanta przed wyborem Wykonawcy robót budowlanych. Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć w jakim terminie skutecznie dojdzie do wyboru Konsultanta, ile czasu będą trwały procedury przetargowe, a co za tym idzie, czy po dokonaniu wyboru Konsultanta, w dalszym ciągu usługa wsparcia będzie niezbędna i konieczna. W związku z tym, Zamawiający przewidział i opisał ewentualną zmianę umowy w tym zakresie, zgodnie z art. 144 Pzp, tj. możliwość rezygnacji z usługi wsparcia. Trudno więc zarzucać Zamawiającemu arbitralność decyzji w tym zakresie, ponieważ decyzja ta będzie uzależniona od okoliczności niezależnych od Zamawiającego, jak również niemożliwych z góry do przewidzenia. Zamawiający nadto wskazał, iż celem wprowadzonego postanowienia było zapewnienie sobie realnego udziału ekspertów w realizacji umowy i ich faktycznego pobytu na placu budowy za każdym razem, gdy zajdzie taka konieczność, tzn. wprowadzenie wymogu ich dyspozycyjności. Nie do zaakceptowania przez Zamawiającego jest sytuacja, w której realizowane roboty budowlane prowadzone byłyby bez nadzoru odpowiedniego eksperta. Prowadzić to może do wykonywania przez Wykonawcę prac niezgodnych z SST, jak również może powodować straty finansowe lub czasowe wynikające z konieczności przeprowadzenia ewentualnych napraw robót budowlanych. Ponadto Zamawiający w § 10 pkt 12 Umowy, przewidział wyrażenie pisemnej zgody na podjęcie pracy zarobkowej personelu Konsultanta na dodatkowych umowach, więc istnieje możliwość uzyskania takiej zgody Zamawiającego. Mając na uwadze konieczność prawidłowego wykonania Umowy jak i zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa, decyzję w tym zakresie Zamawiający podejmował będzie indywidualnie w odniesieniu do konkretnej Umowy. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie we wzorze umowy będącej częścią SIWZ zapisów pozwalających na jednostronną i arbitralną ocenę pracy Konsultanta przez Kierownika projektu, a także ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi przez członka Personelu Konsultanta. Zamawiający zaprzeczył jakoby miał ograniczać prawo Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi. Zamawiający stwierdza, że Odwołujący nieprawidłowo pojmuje postanowienia umowne w tym zakresie, bowiem Zamawiający przewiduje możliwość uzależnienia wysokości wynagrodzenia Konsultanta od jakości jego pracy ocenianej przez Zamawiającego według ustalonych mierników. Zamawiający wskazuje, iż umowa o świadczenie usług to umowa którą charakteryzuje staranne działanie. Zamawiający zawierając umowę na zarządzanie oraz nadzór nad robotami budowlanymi oczekuje od Konsultanta pełnego profesjonalizmu w pełnieniu usług. Zamawiający ma prawo uzależnić część wynagrodzenia od jakości pełnionych przez Konsultanta usług. W tym celu Zamawiający stworzył tzw. Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, na podstawie której będzie dokonywać oceny pracy i jakości świadczonych usług. Zamawiający przy tym przewidział na jakiej podstawie dokona oceny Konsultanta, mianowicie będzie dokonywał oceny pod względem wypełniania obowiązków umownych, jak również obowiązków wynikających z Metodyki. Jeżeli chodzi o obowiązki wynikające z Metodyki, to Konsultant w swojej ofercie sam zaproponuje obowiązki w tym zakresie, a co za tym idzie, zdaniem Zamawiającego, będą one realne i możliwe do zrealizowania przez Konsultanta. Względem zarzutu naruszenia art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp - poprzez zamieszczenie we wzorze umowy postanowień o karze umownej dla Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy z ważnych powodów przy jednoczesnym wskazaniu ważnych powodów w sposób przykładowy. Zamawiający nie podzielił zarzutu naruszenia oraz art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie w SIWZ we wzorze umowy zapisu o karze umownej dla Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy z ważnych powodów przy jednoczesnym wskazaniu ważnych powodów w sposób przykładowy. Bardzo często w stosunkach umownych przyjmuje się rozwiązanie, w którym strony uzależniają następstwa wypowiedzenia umowy od wystąpienia ważnych powodów. W zasadzie w stosunkach gospodarczych nie ma potrzeby definiowania ważnych powodów czy też ich zamkniętego enumeratywnego wyliczenia. Byłoby to po pierwsze bardzo trudne - gdyż nie wszystko można przewidzieć przy podpisywaniu umowy - po drugie przy ewentualnym sporze pomiędzy stronami powołane do tego bezstronne instytucje takie jak sądy polubowne czy sądy powszechne dokonają wszechstronnej oceny w tym zakresie. Jednocześnie w obrocie gospodarczym naturalnie przyjętym rozwiązaniem jest to, że strony - czy też w przypadku zamówień publicznych Zamawiający - podają przykładowo sytuacje, które traktowane będą jako ważne powody mogące być podstawą wypowiedzenia umowy. Określenie przykładowo takich powodów nie burzy istoty stosunku cywilnoprawnego oraz pozostaje w gestii Zamawiającego jako podmiotu, który z definicji musi dbać o interes publiczny. Przywołał wyrok KIO z dnia 13.03.2013 r., sygn. akt: KIO 448/13. Względem zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. i w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez przyjecie, ze prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych przysługuje wyłącznie Zamawiającemu. W tym zakresie stwierdził, że przyjęty zapis służy w usprawiedliwiony sposób zabezpieczeniu interesu publicznego. Wskazał na wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. W przedmiotowym wypadku trudno uznać, że ma miejsce przekreślenie stosunku prawnego czy tez naruszenie zasady współżycia społecznego, świadczenie ze strony Zamawiającego ma przede wszystkim charakter pieniężny zaś Wykonawcy niepieniężny – usługa zarządzania kontraktem – prawdopodobieństwo wystąpienia szkody łączy się raczej z ewentualnym nienależytym działaniem lub zaniechaniami ze strony Wykonawcy, podobnie jak możliwość żądania zapłaty kary umownej ograniczona jest tylko do naruszenia zobowiązań niepieniężnych, a inne zapisy umowne byłyby nieważne. W ocenie Zamawiającego w umowie prawa Wykonawcy co odszkodowania uzupełniającego ponad zastrzeżone na jego rzecz kary umowne (w określonych przypadkach) nie narusza swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC oraz przepisu art. 484 § 1 KC Przedmiotowe postanowienia umowy maja przede wszystkim na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego, który ma prawo i obowiązek w należyty sposób zabezpieczyć interes publiczny. Przewidziane w umowie kary umowne na rzecz Zamawiającego oraz odszkodowanie uzupełniające mają charakter represyjny oraz mobilizujący Wykonawcę do należytego wykonania umowy. W interesie publicznym (a tym samym i Zamawiającego) nie jest bowiem karanie wykonawcy i dochodzenie wyrządzonych w majątku Skarbu Państwa szkód, ale należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Interes Wykonawcy jest zabezpieczony poprzez przyznanie mu prawa do otrzymania wynagrodzenia za wykonane zamówienie oraz kary umownej stanowiącej zryczałtowaną formę odszkodowania w przypadkach określonych w Umowie. Nierównowaga kontraktowania która może zachodzić w przedmiotowym przypadku nie uzasadnia jednak zarzutu naruszenia art. 3531 KC oraz art. 355 KC w zw. z art. 484 § 1 KC Zarzut ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w związku z zastrzeżeniem prawa dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne wyłącznie dla Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, odpowiedzialny za wydatkowanie środków publicznych, jest uprawniony do używania dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Ponadto istotnym jest również fakt, iż Pzp ogranicza zasadę swobody umów określoną w art. 3531 KC. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 KC), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego. Można tu wskazać choćby na uprawnienia zastrzeżone na korzyść Zamawiającego, jak zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, czy możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy, w związku z czym uprawniony jest on też do odpowiedniego zabezpieczenia swoich interesów poprzez choćby zwiększenie ryzyka po stronie Wykonawcy, czy też zastrzeżenie odpowiednich kar finansowych. Celem kary umownej jest "wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań" (wyrok SN z 8.08.2008 r., sygn. akt: V CSK 85/08). Przywołał także wyrok KIO z dnia 09.02.2012 r., sygn. akt: KIO 164/12, wyrok KIO z dnia 30.06.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10 oraz wyrok KIO z dnia 22.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1431/08. W opinii Zamawiającego Wykonawca jako podmiot profesjonalny nie powinien mieć trudności z prawidłowym wykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy. Co więcej w przypadku prawidłowego wykonywania umowy Wykonawca nie będzie zobowiązany do zapłaty kar. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Wykonawca będzie w imieniu Zamawiającego nadzorował roboty budowlane o znacznej wartości, w związku z czym działania i zaniechania Wykonawcy będą się przekładały również na zobowiązania Zamawiającego w stosunku do wykonawcy robót budowlanych, co znacznie zwiększa ryzyko po stronie Zamawiającego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się ze wskazanymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obecnego Przystępującego (Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 2 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca .2011 r. (sygn. LO/24/11) został wpisany na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp i widnieje na tej liście pod poz. 129. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytanie – pismo z dnia 30 grudnia 2013 r., odwołania, przystąpień, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikiem (Kopią protokołu z dnia 21 października 2013 r. uzgodnień dotyczących umowy na nadzór między przedstawicielami branży i Zamawiającym), pisma procesowego Przystępującego wraz z załącznikami (Kopią umowy NR GDDKiA – O/OL-R2-R1N-2814-02/10, korespondencję z Zamawiającym w sprawie realizacji umowy, kopią sprawozdania finansowego za rok 2012 dla Przystępującego, kopia publikacji p. Tomasza Latawca zamieszczoną w wydawnictwie „Konsultant”, wyd. SIDIR nr 30, XII 2013) złożonej na posiedzeniu oraz kopii formularza ofertowego 2.1 Przystępującego z jego oferty na Zarządzanie projektem Funduszu Spójności: „Budowa drogi ekspresowej S7 Elbląg – Olsztynek, na odcinku Miłomłyn – Olsztynek w tym pełnienie nadzoru nad realizacja robót” złożonego na rozprawie. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wskazanie, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) i odpowiednio w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu), tj. nie wykazał się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w części B Formularza 3.2 Wiedza i doświadczenie ocenianych w zakresie rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia, w przypadku gdy chociaż jedno z zadań wskazanych w części B Formularza 3.2 zostało niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego, ile zadań zostało wskazanych jako spełniające wymóg pkt 7.2.2 ppkt 2) SIWZ-IDW, co jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy prowadzą działalność w większej skali, naruszając w ten sposób uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Izba wskazuje na następuje okoliczności. Zamawiający w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) określił, że: „Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który: (...) 2) wykaże się należytym wykonaniem usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach których wykonywana była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.