KIO 130/14 | Europaius

Sygn. akt: KIO 130/14 WYROK z dnia 7 lutego 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2014 r. przez Odwołującego – CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa przy udziale Wykonawcy - IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka:

Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - CONTROL PROCESS S.A. Krakowie, i: 2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - CONTROL PROCESS S.A. Krakowie, tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………… Sygn. akt: KIO 130/14 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zagospodarowanie złoża Radoszyn.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 stycznia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 009-
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 - 4 ustawy Pzp w zw. z § 15 i § 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129, dalej zwane „rozporządzeniem") w zw. z art. 140, art. 82 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz zasad współżycia społecznego (art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm., dalej: „k.c.") poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepozwalający wykonawcy na jednoznaczną wycenę przedmiotu zamówienia, jak również w sposób przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, 2) art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 3 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób niepozwalający na dokonanie prawidłowej wyceny oferty, a także umożliwiający jednostronną zmianę zakresu prac i wynagrodzenia przez Zamawiającego, 3) art. 5 oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie prawa do jednostronnego przygotowania wzoru umowy i wykorzystanie go sprzecznie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób sanujący uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia i przenoszący na wykonawcę nieuzasadnione ryzyko i odpowiedzialność, 4) art. 147 ust. 1, art. 148 ust. 2, art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 14 k.c. w związku z art. 58 k.c. poprzez zobowiązanie wykonawcy do wielokrotnego wnoszenia i permanentnego utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) art. 143a, 143b i 143d ustawy Pzp poprzez żądanie dokonania przez Wykonawcę zapłaty podwykonawcom zanim ich należności będą wymagalne oraz poprzez ograniczenie możliwych dowodów uregulowania należności podwykonawców do ich oświadczenia o narzuconej przez Zamawiającego treści, a także poprzez wymuszanie terminu zapłaty podwykonawcom krótszego niż 30 dni, 6) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ i wzoru umowy w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (w tym opracowanie projektów rozwiązań technologicznych, projektów budowlanych, wykonawczych i powykonawczych) oraz wykonanie „pod klucz" instalacji wraz towarzyszącymi obiektami pomocniczymi, służącej do wydobycia płynów złożowych (ropa i gaz), ich uzdatniania do wymaganych parametrów, produkcji, magazynowania i sprzedaży oraz przeprowadzenie niezbędnych procedur formalno-prawnych, w tym m.in. uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i stosownych dopuszczeń do użytkowania wybudowanych obiektów. Całość inwestycji zostanie zaprojektowana w oparciu o szczegółową analizę fizyko-chemiczną złóż i znajdujących się tam kopalin (ropy i gazu zanieczyszczonych m.in. siarkowodorem), przygotowaną i przekazaną wykonawcy przez Zamawiającego. Przedmiotowa inwestycja charakteryzuje się dużą złożonością oraz skomplikowaniem (w tym niepowtarzalnością) i stanowi zadanie inwestycyjne zaliczane do grupy zadań o znacznej wartości. Mając na uwadze, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, w ocenie Odwołującego, nie może on być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców ciężar jego dookreślenia, przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (wyrok KIO z 16 listopada 2010 r., sygn. akt: 2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowanych wykonawców ofert (wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: 1556/11). 1) Odwołujący podał, że Zamawiający formułując postanowienia art. 2 ust. 1 i 2 projektu umowy, przy uwzględnieniu treści pkt 3.3 SIWZ o treści: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się we wzorze umowy wraz z załącznikami", przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy Pzp. Powyższe postanowienia wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, otwierają cały szereg podobnych klauzul czyniących program funkcjonalno-użytkowy (dalej „PFU”) dokumentem ogólnikowym i nierozstrzygającym o przedmiocie zamówienia (świadczeniu wykonawcy). Na ich tle (a także bardzo wymownych postanowień art. 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy) zwraca uwagę na aspekty formalno-prawne, aktualne również względem innych zarzutów. Jak podaje Odwołujący, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy przez „dokumentację przetargową" rozumie się dokumentację dostarczoną wykonawcy przez Zamawiającego oraz dokumentację przekazaną przez wykonawcę Zamawiającemu w trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ oraz ofertę wykonawcy. Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp w art. 29 ust. 1 nakłada na Zamawiającego obowiązek dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa zasada obowiązuje również w postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, dopełniając szczegółowe wymagania dla PFU, którego zakres i formę reguluje powołane rozporządzenie. Przytoczony powyżej fragment wzoru umowy, wespół z wieloma innymi wskazanymi i kwestionowanymi poniżej stanowi, zdaniem Odwołującego, w istocie przyznanie przez Zamawiającego, że dokumentacja przetargowa (czyli również PFU, zawierający opis przedmiotu zamówienia) może być wadliwa. W art. 2 ust. 2 jest mowa o możliwych konsekwencjach wykrycia wady dokumentacji przetargowej, w kolejnym ustępie wskazuje się na roboty nieprzewidziane w umowie z powodu wadliwej dokumentacji przetargowej. Podobne regulacje zawiera art. 2 ust. 4, art. 4 ust. 6 i 10 i wiele innych. Tworzą one zespół postanowień, w opinii Odwołującego, przerzucających na wykonawcę całkowite ryzyko wadliwego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego. W ten sposób Zamawiający wykorzystując przysługujące mu prawo do opracowania i de facto narzucenia wykonawcom wzoru umowy uchyla się od ciążącego na nim obowiązku przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stanowi więc naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp lub przynajmniej próbę jego obejścia sprzeczną z art. 58 §1 k.c. Dalej Odwołujący podaje, że przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp był wielokrotnie i zgodnie interpretowany przez Krajową Izbą Odwoławczą w ten sposób, że przedmiot zamówienia powinien być opisany jak najszerzej, w sposób najbardziej szczegółowy, a wykonawca powinien mieć świadomość wszystkich zadań i ich zakresu, jakie będzie zobowiązany wykonać na etapie realizacji umowy, oraz wziąć pod uwagę i wycenić je na etapie przygotowania oferty (wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 522/13). Dotyczy to każdego rodzaju zamówień – roboty budowlane nie stanowią tutaj żadnego wyjątku (z racji faktu, że opis przedmiotu zamówienia zawiera zazwyczaj odrębne opracowanie). Potwierdzeniem powyższego, jak podaje Odwołujący, jest wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 411/13, w którym Izba uznała, że o ile uprawnienia i obowiązki stron umowy o zamówienie nie muszą być ustalone w pełni symetrycznie, ani ekwiwalentnie, to bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób pełny (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), umożliwiający oszacowanie kosztu po stronie wykonawcy, przy czym niestwarzający nieuzasadnionych barier w dostępie do ubiegania się o zamówienie przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W dalszej kolejności, w tymże judykacie zawarta jest teza, którą Odwołujący przytacza: „Zakres robót - możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. (…) Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanych przez p.,z..p. - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. (…) Przy umowach o roboty budowlane, uprawnienie zamawiającego nie może też być nadużywane do nadmiernego wyznaczania obowiązków objęcia ceną ofertową wszystkiego, co zamawiający zechce zastrzec w umowie jako obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane z tymi robotami." Jak zauważył Odwołujący, na słuszność takiej linii orzeczniczej wskazują wypowiedzi sądów okręgowych - na przykład SO w Katowicach, który w wyroku z dnia z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08 uznał, że „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione." W ocenie Odwołującego, przy obecnych postanowieniach wzoru umowy nie może dojść do złożenia porównywalnych ofert, skoro każdy wykonawca ma indywidualnie ocenić skalę i koszt ewentualnych robót nieprzewidzianych w PFU, a koniecznych do wykonania inwestycji (rozumie się przez to „kompletny, funkcjonalny, zdatny do użytku obiekt lub zespół obiektów budowlanych wraz z Instalacjami, Urządzeniami i Wyposażeniem, otoczeniem, infrastrukturą, dokumentacją, wymaganymi prawem aktami administracyjnymi - wykonany w ramach i zgodnie z Umową”). Takie ułożenie warunków przetargowych pozostaje także w sprzeczności z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ten sposób dochodzi, zdaniem Odwołującego, również do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż lakoniczny opis przedmiotu zamówienia (a takim staje się PFU wobec kwestionowanych zastrzeżeń umownych) utrudnia uczciwą konkurencję. Stan wiedzy podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne na temat okoliczności mających wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia powinien być zasadniczo jednakowy, oparty na informacjach pozyskanych z SIWZ (względnie jej wyjaśnień I uzupełnień). Wobec pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) wszelkie kontakty „nieformalne", jak również dane otrzymane tą drogą nie mogą ważyć o dostępności zamówienia publicznego dla niektórych przedsiębiorców. Zastrzeżeń, jakich dokonał Zamawiający we wzorze umowy, w ocenie Odwołującego, nie tłumaczy również ryczałtowy charakter wynagrodzenia (art. 10 ust. 1 wzoru umowy). Przychylając się do stanowiska, jakie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt: IV CSK 354/12, Odwołujący podnosi, że art. 632 § 2 k.c. (który może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane) dotyczy podwyższenia ryczałtu, w razie zaistnienia przesłanek materialnoprawnych, w stosunku do uzgodnionego przez strony wynagrodzenia za przedmiot robót objętych umową, nie może natomiast znaleźć zastosowania, w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy. Należy bowiem uznać, że w tej części stron nie łączył bowiem stosunek umowny z uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym. Takie zapatrywanie ulega tylko wzmocnieniu, jeśli przyłoży się doń reguły ustawy Pzp (cytowany wyrok SN zapadł w sporze na tle umowy o zamówienie publiczne), które wymagają wszak wyczerpującego i dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, które podlega wycenie przez wykonawców. Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzeczeniu z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 184/10, wywodząc, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi bowiem podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert, a art. 632 § 1 k.c. doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Ryczałt nie może bowiem obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 ustawy Pzp na roboty dodatkowe. Związek kwestionowanych postanowień wzorca umowy z zakresem świadczenia wykonawcy (opisem przedmiotu zamówienia) jest bezpośredni, w istocie implikuje go w stopniu jednakowym do PFU. Zwłaszcza mając na uwadze pkt. 3.3 SIWZ zgodnie z którym: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się we wzorze umowy wraz z załącznikami". Zgodnie bowiem z treścią art. 2 ust. 1 wzorca umowy wykonawca, jako generalny realizator inwestycji przyjmuje na warunkach określonych umową kompletne wykonanie „pod klucz" inwestycji obejmującej „w szczególności" określony zakres prac. Zatem wykonawca ma osiągnąć rezultat w postaci „kompletnej Inwestycji", z niedookreślonym zakresem robót (PFU wytycza go jedynie „w szczególności"). W konsekwencji wszelkie umowne obowiązki nakazujące dostarczyć Zamawiającemu więcej prac niż wynika to z PFU, bez precyzyjnego określenia ich zakresu, stanowią, zdaniem Odwołującego, o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i brakach w PFU, czyniąc go dokumentem sprzecznym z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP oraz § 15, 18 i 19 powołanego rozporządzenia. Jeśli natomiast przyjąć PFU jako materiał wyłącznie miarodajny do ustalenia granic zamówienia (za którego wykonanie należeć się będzie wynagrodzenie ofertowe/umowne), to wszystkie zapisy wzoru umowy narzucające wykonanie szerszego zakresu, należy uznać za odnoszące się do innego zamówienia, niestanowiącego przedmiotu niniejszego postępowania. W takiej sytuacji dochodzi do naruszenia zasad płynących z art. 140 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 31 ust. 2-4 ustawy Pzp, poprzez żądanie zawarcia umowy wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, czyli w tym przypadku PFU. Powyższe, w ocenie Odwołującego, prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postanowienia wzoru umowy świadczą o tym, iż w postępowaniu naruszone zostały bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi normami. Zamiast tego wprowadził do umowy instrumenty pozwalające mu egzekwować praktycznie nieograniczone ilości urządzeń, materiałów, wyposażenia, jeśli okaże się to konieczne, aby zrealizować tak skomplikowane przedsięwzięcie jak budowa zakładu wydobywającego i przetwarzającego kopaliny zalegające głęboko pod powierzchnią ziemi. W ocenie Odwołującego, zawarte w art. 2 ust. 1 wzoru umowy zastrzeżenie „w szczególności" oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany, jak tego wymaga art. 31 ust. 2-4 ustawy Pzp, za pomocą PFU, lecz za pomocą ogólnie zdefiniowanego pojęcia „Inwestycja". Zamawiający żąda, aby to wykonawcy indywidualnie określili zakres prac potrzebnych do zrealizowania „Inwestycji", dla których PFU jest tylko jedną z wytycznych. Jest to niedopuszczalne na gruncie zasad Pzp. Jeśli chodzi o art. 2 ust. 2 wzoru umowy, to Odwołujący zwraca uwagę, że ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek poprawnego sporządzenia dokumentacji przetargowej - w tym opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego jego zasadniczą część - na którą to czynność Zamawiający mógł przeznaczyć w praktyce dowolną ilość czasu. Wykonawca dysponuje jedynie ograniczonym czasem zarówno na weryfikację dokumentacji przetargowej, jak i podjęcie decyzji o złożeniu oferty. Czas ten liczony jest od momentu, gdy wykonawca dowiedział się o ogłoszeniu postępowania do chwili upływu terminu złożenia oferty. Na ewentualne zastrzeżenia do dokumentacji Wykonawca ma zaś 10 dni (względnie ok. 20, jeśli uznać, że może je artykułować w trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp), co jest okresem z oczywistych względów niewystarczającym na „wyłapanie" wszystkich jej wad. Odwołujący zauważa, że zaskarżona część wzoru umowy porusza również problem terminu zgłoszenia wykrytych wad dokumentacji przetargowej na etapie realizacji inwestycji. W przypadku bardzo złożonych zadań inwestycyjnych, takich jak przedmiotowa inwestycja, wprowadzony przez Zamawiającego termin na poinformowanie o wystąpieniu wady jest zbyt krótki by uzależniać od niego możliwość żądania zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący podniósł, że w przypadku inwestycji długoterminowych wykrycie wady w dokumentacji przetargowej nie musi spowodować natychmiastowego opóźnienia w jej realizacji. Wykryta wada może wpłynąć na termin wykonania inwestycji w znacznie późniejszym niż wyznaczony przez Zamawiającego okresie. Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie 3-dniowego terminu zawitego na zawiadomienie Zamawiającego o wykrytej wadzie, pod rygorem utraty prawa do wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji inwestycji z powodu wady dokumentacji przetargowej stanowi zbyt rażące ograniczenie uprawnień wykonawcy. Ponadto, zawężenie możliwych roszczeń wykonawcy wynikających z wadliwej dokumentacji przetargowej do przedłużenia terminu realizacji inwestycji stanowi naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń w umowach wzajemnych. Dodatkowo, Zamawiający oczekując z jednej strony oświadczenia o zapoznaniu się z dokumentacją przetargową już w dacie zawierania umowy, a z drugiej dopuszczając jednak ich wykrycie dopiero podczas realizacji inwestycji, zakłada (skądinąd słusznie), że wady mogą ujawnić się dopiero w trakcie projektowania lub realizacji robót. Skoro tak, to nie można wymagać, aby wykonawcy skutki tych wad, inne niż rzutujące na termin realizacji, uwzględnili w swoich ofertach. Nikt bowiem nie jest w stanie ocenić ich charakteru i wpływu chociażby na koszty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w sposób eliminujący możliwość ponoszenia przez wykonawcę ryzyk, kosztów oraz innych konsekwencji wynikających z błędów lub wad dokumentacji przetargowej przygotowywanej przez Zamawiającego przez:
wykreślenie zwrotu „w szczególności" z treści art. 2 ust. 1 wzoru umowy;
wykreślenie art. 2 ust. 2 wzoru umowy albo wykreślenie ostatniego zdania art. 2 ust. 2 z wzoru umowy;
usunięcie postanowień punktu 3.
SIWZ;
rozszerzenie katalogu przyczyn uprawniających strony umowy do zmiany terminu wykonania inwestycji lub jej poszczególnych etapów w przypadku zaistnienia konieczności zmian w dokumentacji przetargowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego (art. 19 ust. 7). 2) Odnośnie art. 2 ust. 3 projektu umowy Odwołujący podniósł, że kwestionowane postanowienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność wynikłą z wad dokumentacji przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp i k.c. Ponadto stoją w sprzecznością z ogólna zasadą z art. 2 ust 2 wzoru umowy, że wada uprawnia do złożenia wniosku o przedłużenie realizacji inwestycji. Zamawiający w tym punkcie odmawia prawa wykonawcy do przesunięcia terminu wykonania inwestycji w wypadku, jeśli doszło do zmiany zakresu robót z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego, tj. wskutek wad dokumentacji przetargowej opracowanej przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił również uwagę na definicję „robót", zawartą w art. 1 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy, przez którą Zamawiający rozumie wszelkie roboty budowlane, dostawy i usługi konieczne do zrealizowania inwestycji zgodnie z postanowieniami umowy, w tym prace projektowe oraz dostawa urządzeń, materiałów i wyposażenia. Taka definicja w zestawieniu z postanowieniami art. 2 ust. 3 wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, powoduje, że zakres świadczenia wykonawcy jest niemal nieograniczony. Jak podaje Odwołujący, wyobrazić sobie można sytuację, w której wykonawca wykonuje dokumentację projektową zgodnie z PFU, a następnie rozpoczyna prace budowlane, po czym okazuje się, że nie zapewni to osiągnięcia zakładanych rezultatów (obiekty nie będą zdatne do użytku lub funkcjonalne, zgodnie z założeniami technologicznymi), ze względu na wadę dokumentacji przetargowej (np. błędne obliczenia kluczowych wskaźników). Stosując powyższe zapisy wykonawca musi roboty (prace projektowe i budowlane) powtórzyć na „własny koszt i niebezpieczeństwo". Zakładając nawet, że powyższy stan faktyczny jest przerysowany, to sytuacji, w których Zamawiający może powołać się na ww. zapisy i egzekwować dowolne zachowania wykonawcy jest na tyle dużo, że żaden rozsądny wykonawca nie może na to przystać. Zarazem jest to postanowienie dowodzące w najwyższym stopniu niedookreśloności opisu przedmiotu zamówienia, niedopuszczalnego na gruncie zamówień publicznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie spornego postanowienia. 3) Odnośnie postanowienia art. 2 ust. 4 projektu umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie z brzmieniem art. 29 i 31 ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę ryzyka wynikające z niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, nakazując mu wykonanie wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w umowie. Tymczasem, zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z późn. zm.), Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU w sposób wyczerpujący. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia. 4) Odwołujący kwestionuje również treść postanowienia art. 4 ust. 6 projektu umowy stwierdzając, że daje możliwość jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, uniemożliwiając wykonawcy prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. Zamawiający nie może w trakcie realizacji zamówienia zmieniać oczekiwanego przez siebie opisanego w PFU przedmiotu zamówienia na koszt i ryzyko wykonawcy. Pzp jasno opisuje zasady zmian przedmiotu umowy, zmuszając Zamawiającego do zastosowania procedur i instytucji przewidzianych w prawie, opierających się na zasadzie odpłatności robót wykonanych przez wykonawcę (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). W związku z powyższym jednostronne uprawnienie zamawiającego do wprowadzania zmian w przedmiocie umowy bez dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy jest niezgodne zarówno z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, jak i z obowiązkiem Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wyrażonego w art. 29 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie spornego postanowienia. 5) Odnośnie postanowienia art. 4 ust. 10 projektu umowy Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wymaga by wykonawca przed przejęciem placu budowy składał oświadczenia o zapoznaniu się z „wszelkimi innymi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację Umowy i nie wnosi w tym zakresie żadnych zastrzeżeń". Odwołujący wyjaśnił, że o ile w trakcie wizji lokalnej wykonawca ma możliwość pobieżnego zapoznania się z terenem budowy, jego lokalizacją, granicami, powierzchnią czy też sąsiedztwem, to jednak, jak podaje Odwołujący, nie można wymagać absolutnej akceptacji wszystkich uwarunkowań, które mogą mieć wpływ na wykonanie inwestycji. Wykonawca nie jest bowiem posiadaczem terenu budowy i nie ma możliwości wykonania, np. szerokiego spektrum badań geologicznych (niesprzyjające warunki wiążą się z koniecznością przeprowadzenia kosztowej wymiany gruntu), weryfikacji poziomu wód gruntowych (zbyt wysoki poziom wiąże się z koniecznością prowadzenia kosztownych odwodnień terenu). Wykonawca określając cenę ofertową na wykonanie inwestycji musi opierać się na dokumentacji przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego, stąd też racjonalny ustawodawca przewidział w art. 29 ustawy Pzp obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mleć wpływ na sporządzenie oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Terenem Budowy, jego wyposażeniem, lokalizacją, granicami, powierzchnią, sąsiedztwem oraz jego warunkami i cechami określonymi w Dokumentacji Przetargowej." 6) Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 6 projektu umowy Zamawiający oczekuje od wykonawcy utrzymywania w ruchu inwestycji (pozyskiwanie kopalin oraz ich przetwarzanie) w okresie pomiędzy dokonaniem próby gwarancyjnej (czynności sprawdzające funkcjonalność inwestycji) a odbiorem końcowym na koszt i ryzyko wykonawcy, jednocześnie samemu pobierając pożytki wynikłe z tego tytułu (sprzedaż kopalin oraz przetworzonych produktów). Oznacza to sytuację, w której dochodzi do korzystania przez Zamawiającego z wykonanej inwestycji, niezależnie od określania jako np. tzw. eksploatacja próbna (pobieranie pożytków) pomimo, iż instalacja przeszła pozytywnie wszelkie wymagane próby (potwierdzające spełnienie parametrów gwarantowanych), ale nie doszło jeszcze do podpisania protokołu odbioru końcowego, skutkującego formalnym przejściem ryzyk związanych z posiadaniem przez wykonawcę placu budowy oraz zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy. Jest to sytuacja niezwykle wygodna dla Zamawiającego, który nie ponosi żadnych ryzyk, a tylko czerpie korzyści, jednak absolutnie niezgodna z art. 6471 k.c. w związku art. 58 k.c. Odwołujący zwrócił uwagę, że aby utrzymać inwestycję tej wielkości w ruchu wykonawca musi utrzymać liczną załogę w trybie całodobowym (7 dni w tygodniu), bez możliwości oszacowania kosztów utrzymania takich pracowników ze względu na nieznajomość terminu, w którym Zamawiający dokona odbioru końcowego. Ponadto, eksploatacja złoża przez Zamawiającego prowadzi do konieczności zapewnienia i uzupełniania przez wykonawcę mediów technicznych i technologicznych (o znacznej wartości), dokonywania napraw i wymiany części szybkozużywających się (co wiąże się z prowadzoną faktyczną eksploatacją), kosztów przeglądów gwarancyjnych, itp., których wartość może wynosić kilkadziesiąt tysięcy złotych dziennie. Odwołujący zwrócił uwagę, że wprowadzona w kwestionowanym zapisie wzoru umowy uznaniowość Zamawiającego w zwolnieniu wykonawcy z obowiązku utrzymania inwestycji w ruchu, wprowadza zagrożenie niedopuszczalnego nierównego traktowania wykonawców. W konsekwencji zapis nakazujący dostarczyć Zamawiającemu (wedle jego wyboru) więcej prac niż wynika to z SIWZ, bez precyzyjnego określenia ich zakresu, stanowi, zdaniem Odwołującego, o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, czyniąc go dokumentem sprzecznym z art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, kwestionowane postanowienie w połączeniu z zapisem art. 3 ust. 6 wzoru umowy, w którym mowa o „Protokole Odbioru Końcowego bez zastrzeżeń (bezusterkowym )" umożliwia Zamawiającemu w praktyce przedłużanie okresu eksploatacji inwestycji na koszt i ryzyko wykonawcy bez określenia racjonalnych granic. W trakcie użytkowania inwestycji tej wielkości, naturalną rzeczą jest bowiem zużywanie się elementów wyposażenia inwestycji (tzw. części szybkozużywające się) i drobne usterki eksploatacyjne, które wymagają bieżącego usuwania, dające pretekst Zamawiającemu do odmowy podpisania protokołu odbioru końcowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie art. 9 ust. 6 z treści wzoru umowy albo określenie maksymalnego (ograniczonego np. do 2 miesięcy) terminu, w którym będzie prowadzona eksploatacja na koszt wykonawcy lub określenie szczegółowych zasad rozliczenia kosztów prowadzenia eksploatacji inwestycji przez Zamawiającego przed dokonaniem odbioru końcowego. 7) W aspekcie art. 3 ust. 6 projektu umowy Odwołujący zwrócił uwagę, że jednocześnie Zamawiający w art. 1 ust. 1 pkt 28 i 29 projektu umowy rozróżnia pojęcia „wady" i „wady istotnej''. Wadą istotną jest wada, która powoduje, że inwestycja, jak również składające się na nią instalacje, urządzenia, wyposażenia, materiały lub ich części nie nadają się do zwykłego użytku zgodnie z umową. W szczególności za wadę istotną uznaje się nieosiągnięcie określonych w umowie parametrów gwarantowanych inwestycji. Natomiast zgodnie z umową przez „wadę” należy rozumieć każdą wadę fizyczną i prawną w rozumieniu przepisów k.c. Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych od braku jakichkolwiek wad nie jest dopuszczalne (wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07, Orzecznictwo Sądów Polskich rok 2009, Nr 1, poz. 7, str. 38). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę zapisu art. 3 ust. 6 wzoru umowy w ten sposób, że: „Za dzień zrealizowania przedmiotu Umowy Strony uznają dzień podpisania przez nie protokołu Odbioru Końcowego bez Wad Istotnych." Nadto, Odwołujący postuluje zmianę art. 9 ust. 1 pkt. 7 lit. b w następujący sposób: „Odbiór końcowy nastąpi po usunięciu Wad Istotnych ujawnionych po przeprowadzeniu Odbioru Technicznego, przeprowadzeniu Rozruchu i usunięciu ujawnionych Wad Istotnych oraz po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, jak również po uzyskaniu przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego wszelkich innych decyzji administracyjnych, atestów, zgód, uzgodnień wymaganych przez właściwe organy administracji publicznej i koniecznych do użytkowania Inwestycji." 8) Na tle postanowienia art. 11 ust. 1 projektu umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający w wypadku wykorzystania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamierza domagać się wniesienia kolejnego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp (art. 147 ustawy Pzp i kolejne) Zamawiający może się domagać wniesienia zabezpieczenia tylko raz, tj. na etapie zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji postanowienia umowne nakładające na wykonawcę obowiązek permanentnego utrzymywania zabezpieczenia w pełnej wysokości określonej w SIWZ, nie mogą mieć miejsca w świetle art. 58 k.c. jako postanowienia sprzeczne z prawem. W związku z powyższym wykonawca wniósł o wykreślenie art. 11 ust. 1 zdanie ostatnie. 9) Odnośnie art. 10 ust. 17 projektu umowy Odwołujący podniósł, że mocą powołanego postanowienia wykonawca na co najmniej 30 dni przed otrzymaniem całości wynagrodzenia od Zamawiającego (Zamawiający w art. 10 ust. 9 wzoru umowy określił 30 dniowy termin płatności) będzie zmuszony dokonać zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji, kiedy faktycznie może nie mieć tytułu do ich dokonania. Zauważyć bowiem należy, że końcowe odbiory prac podwykonawców odbywają się z reguły równolegle z odbiorem końcowym prac wykonawcy, a podwykonawcy mają 7 dni na wystawienie faktur stanowiących podstawę do wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodatkowo, wystawienie faktury nie jest jednoznaczne z jej wpływem do wykonawcy, od której to daty liczone są wymagalne terminy zapłaty podwykonawcom. Kolejnym problemem mogą być błędy w fakturze wymagające skorygowania. Tym samym dochodzi do sytuacji, w której Zamawiający oczekuje zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom bez jakiejkolwiek podstawy, bądź też przedstawienia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym. Powyższe wymagania, zdaniem Odwołującego, stoją w sprzeczności z przepisami art. 143a, 143b 1 143d ustawy Pzp. Ponadto, wymuszają takie zapisy w umowach z podwykonawcami, aby ich wynagrodzenie musiało być zapłacone w terminie krótszym niż ustawowe 30 dni. Wreszcie ograniczają możliwe dowody uregulowania należności do oświadczeń podwykonawców (których treść określa definicja tego wyrażenia), podczas gdy ustawa Pzp takiego ograniczenia nie zawiera. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „W terminie 3 Dni Roboczych od dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane lub inne dowody, z których będzie wynikać, że całość wymagalnych zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została zapłacona” albo: „W terminie 3 Dni Roboczych od dnia wymagalności ostatniej wierzytelności każdego z Podwykonawcy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane lub inne dowody, z których będzie wynikać, że całość wymagalnych zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została zapłacona." 10) Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca kalkulując cenę oferty bierze pod uwagę ryzyka związane, np. z hipotetyczną możliwością zapłaty kar umownych. W związku z powyższym Odwołujący w celu uzyskania możliwości oszacowania ryzyka mającego wpływ na wycenę ostatecznej ceny ofertowej wniósł o dodanie poniższego dodatkowego zapisu art. 18 ust. 6 wzoru umowy: „Maksymalna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie może przekroczyć poziomu 25 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy." 11) W aspekcie postanowienia art. 4 ust. 51 projektu umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający zamierza obarczyć wykonawcę kosztami zabezpieczenia prowadzonych robót (prac) bez względu na przyczynę wstrzymania, jak i bez względu na stronę, z której przyczyn wynikło wstrzymanie robót. Z dyspozycji przedmiotowej regulacji umownej wynika hipotetyczna możliwość wystąpienia sytuacji, w której Zamawiający nakaże wielokrotnie wykonawcy zabezpieczenie prowadzonych robót na koszt wykonawcy, pomimo iż wstrzymanie robót wynikło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, zapis rażąco narusza równowagę kontraktową i zasady współżycia społecznego. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia w następujący sposób: „W przypadku wstrzymania Robót bez względu na przyczynę, Wykonawca jest zobowiązany do zabezpieczenia wykonanych dotychczas Robót i natychmiastowego zawiadomienia Zamawiającego o fakcie wstrzymania Robót. Zabezpieczenia wykonane zostaną na koszt strony z której przyczyn wynikło wstrzymanie Robót.” 12) Dalej Odwołujący podniósł, iż na gruncie postanowienia art. 5 ust. 16 projektu umowy Zamawiający obarcza wykonawcę ryzykiem likwidacji szkód w środowisku w przypadku, jeśli przedmiotowe szkody zaistniały z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy ani Zamawiającego. Stanowi to, zdaniem Odwołującego, rażące naruszenie zasady równowagi uprawnień stron kontraktu i zaprzeczenie zasady współżycia społecznego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia w następujący sposób: „Likwidację szkód w środowisku przeprowadzi Wykonawca zgodnie ze stosownymi decyzjami administracyjnymi. W przypadku, gdy do szkód w środowisku doszło z powodów, za jakie Wykonawca ponosi odpowiedzialność lub też gdy Wykonawca nie zrealizował obowiązków określonych w artykule 5.14 w terminie 7 dni licząc od daty zdarzenia, całkowite ryzyko likwidacji szkód, ich przeprowadzenie oraz koszty tej likwidacji wraz z pełną odpowiedzialnością odszkodowawczą za szkody wyrządzone Zamawiającemu oraz osobom trzecim obciążają Wykonawcę." Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1) W art. 2 ust. 1 projektu umowy, odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „
Zamawiający powierza, a Wykonawca, jako generalny realizator inwestycji przyjmuje na warunkach określonych Umową kompletne wykonanie „pod klucz” Inwestycji obejmującej w szczególności zakres prac: 1) objęty programem funkcjonalno-użytkowym (PFU) stanowiącym załącznik do Umowy – podłączenie odwiertów Radoszyn-1, 3k, 4, 5k, 6, budowa Ośrodka Centralnego(OC) Radoszyn, rozbiórka i demontaż istniejących obiektów i urządzeń, przyłącze wodociągowe, z tym że w zakresie związanym z podłączeniem odwiertu Radoszyn 6, Wykonawca nie będzie wykonywał robót budowlanych ani nie będzie pełnił nadzoru autorskiego, 2) określony w Specyfikacji technicznej – informacje dodatkowe stanowiące załącznik do Umowy 3) ujęty w załączniku do Umowy „Dokumentacja projektowa – „Przebudowa dróg gminnych” – obejmujący dojazd do OC Radoszyn, 4) związany z zaprojektowaniem i wykonaniem przyłącza energetycznego na podstawie warunków przyłączenia ENEA Operator stanowiących załącznik do Umowy.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.
Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji. Jeżeli nie jest to wyraźnie ograniczone w Umowie, przedmiot Umowy obejmuje dostarczenie wszystkich Materiałów, Wyposażenia i Urządzeń oraz realizację wszystkich Robót niezbędnych do wykonania w pełni funkcjonalnej, kompletnej Inwestycji „pod klucz”.
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń, Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”. Wśród obowiązków wykonawcy Zamawiający wymienił m.in.:, że „Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach projektowania i realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek opiniowania dokumentów przez Zamawiającego” (art. 4 ust. 6 projektu umowy). Nadto, zgodnie z art. 4 ust. 10 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Terenem Budowy, jego wyposażeniem, lokalizacją, granicami, powierzchnią, sąsiedztwem oraz wszelkimi innymi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację Umowy i nie wnosi w tym zakresie żadnych zastrzeżeń”. Na tle powyższych postanowień, zwłaszcza art. 2 projektu umowy, Odwołujący sformułował zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepozwalający wykonawcy na jednoznaczną wycenę przedmiotu zamówienia. Prawidłowa ocena przedmiotowego zarzutu, zdaniem Izby, nie może być dokonywana w oderwaniu od charakteru przedmiotowej umowy. W pierwszej kolejności należy podkreślić, na co zwrócił również uwagę sam Odwołujący, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie „pod klucz” instalacji wraz z towarzyszącymi obiektami pomocniczymi, służącej do wydobycia płynów złożowych, ich uzdatniania, produkcji, magazynowania i sprzedaży wraz z przeprowadzeniem niezbędnych procedur formalno-prawnych. Już w art. 2 ust. 1 projektu umowy Zamawiający wskazał, że przedmiotem umowy jest kompletne wykonanie „pod klucz” inwestycji, która została zdefiniowana przez Zamawiającego jako kompletny, funkcjonalny, zdatny do użytku obiekt lub zespół obiektów wraz z instalacjami, urządzeniami i wyposażeniem, otoczeniem, infrastrukturą, dokumentacją, wymaganymi prawem aktami administracyjnymi – wykonany w ramach i zgodnie z umową (art. 1 pkt 8 projektu umowy). Powyższe wskazuje, że intencją Zamawiającego jest uzyskanie wykonanego obiektu lub zespołu obiektów, a więc określonego rezultatu a nie pewnego zbioru prac, nawet powiązanych i spójnych, które inwestycji w rozumieniu Zamawiającego nie stanowią. Zamawiający wprost wskazał, że cel przedmiotowego przedsięwzięcia ma dla niego pierwszorzędne znaczenie, czemu dał wyraz we wspomnianym art. 2 ust. 1 projektu umowy. W tym miejscu przypomnieć należy, świadczenie (zobowiązanie) dłużnika określane jest mianem świadczenia (zobowiązania) rezultatu, gdy obejmuje osiągnięcie z góry określonego wyniku (celu, efektu). Jeżeli natomiast dłużnik zobowiązany jest podjąć działania w określonym kierunku (dążyć do osiągnięcia celu), ale jego świadczenie nie obejmuje zrealizowania celu, wówczas mówimy o świadczeniu (zobowiązaniu) starannego działania. Obowiązkiem objęte jest samo działanie dłużnika, a nie skutek postępowania. W okolicznościach niniejszej sprawy nie powinno budzić wątpliwości, że mamy do czynienia ze zobowiązaniem rezultatu. Jednocześnie nie należy pomijać, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest nie tylko wykonanie robót budowlanych, ale również ich zaprojektowanie. To z kolei rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU (art. 31 ust. 2 ustawy Pzp), obejmującego opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust. 3 ustawy Pzp). Szczegółowy zakres PFU zawarty jest w § 18 i 19 powoływanego rozporządzenia, w którym wyspecyfikowano zwartość zarówno części opisowej, jak i informacyjnej programu. Lektura przedmiotowego rozporządzenia pozwala stwierdzić, że cześć opisowa obejmuje opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaś opis ogólny przedmiotu zamówienia zawiera charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych, aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, ogólne właściwości funkcjonalno- użytkowe oraz szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe wyrażone we wskaźnikach powierzchniowo-kubaturowych. Z kolei część informacyjna obejmuje wskazane dokumenty, oświadczenia, przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego, a także inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych. Zrozumienie istoty przedmiotu zamówienia i dokonanie analizy właściwych regulacji prawnych kreujących obowiązki zamawiającego w zakresie opisania przedmiotu zamówienia leży u podstaw rozstrzygnięcia niniejszego sporu w analizowanym aspekcie. Poczynione wyżej wywody stają się pomocne dla określenia charakteru przedsięwzięcia inwestycyjnego, stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania zarówno prac projektowych, jak i robót budowlanych determinuje możliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Dał temu wyraz normodawca wskazując w powołanych aktach prawnych na zakres PFU. Rolą Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ogólny, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, nie inaczej należy zaś ten obowiązek interpretować jako określenie rodzaju i celu inwestycji. Opis ogólny nie musi wcale, zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 1 powołanego rozporządzenia, obejmować zakresu robót budowlanych, można poprzestać na charakterystycznych parametrach określających wielkość obiektu. Zupełnie odmiennie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie jedynie robót budowlanych. W tej sytuacji bowiem to zamawiający sporządza dokumentację projektową, która składa się z projektu budowlanego, projektów wykonawczych i przedmiaru robót (§ 4 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia), które w sposób konkretny opisują przedmiot zamówienia, sam bowiem przedmiar robót winien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia). Porównanie zakresu zamówienia na roboty budowlane z zamówieniem obejmującym zarówno zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pozwala na dostrzeżenie, że niniejsze zamówienie jest na tyle rozległym zamierzeniem inwestycyjnym, iż biorąc pod uwagę fakt, że zaprojektowanie obejmuje ideę wykonania obiektu budowanego nie sposób oczekiwać, iż Zamawiający poza określeniem obiektu budowlanego jako celu przedsięwzięcia, przy określeniu swoich wymagań, ma możliwości, biorąc pod uwagę charakter tego zamówienia, opisać przedmiotu zamówienia w sposób, którego oczekiwałby Odwołujący, a więc przez opisanie konkretnych robót. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że poddawany ocenie projekt umowy stanowi umowę o generalną realizację inwestycji, co oznacza, że z założenia obejmuje wykonanie wszelkich czynności niezbędnych do realizacji inwestycji, gdyż na co wskazuje się w doktrynie, celem ekonomicznym przedmiotowej umowy jest otrzymanie inwestycji zdolnej do realizacji zadań zgodnych z jej przeznaczeniem. Jednocześnie sposób ukształtowania przedmiotowej umowy i jej kwalifikacja nie powodują, że jakkolwiek na gruncie cywilnych stosunków obligacyjnych, rzeczona umowa nie budzi wątpliwości, to również w świetle ustawy Pzp, a w szczególności obowiązków zamawiającego związanych z opisem przedmiotu zamówienia nie sposób doszukać się wadliwości wskazywanych przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe rozważania stwierdzić należy, że Zamawiający sprostał opisowi przedmiotu zamówienia określonemu w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Wskazał rodzaj zadania, definiując je w projekcie umowy i zawarł jego opis w PFU. W tego rodzaju zamówieniach Zamawiający nie ma zaś obowiązku opisywania w sposób szczegółowy robót budowlanych koniecznych do wykonania, bo te determinowane są przez projekt, który sporządzany jest przez wykonawcę. Stąd też, w ocenie Izby, posłużenie się przez Zamawiającego zwrotem „w szczególności zakres prac” nie może być odczytywane jako niedookreślenie przedmiotu zamówienia. Na tle poczynionych rozważań stwierdzić należy, że zakresem zamówienia objęte są z pewnością prace, których obowiązek wykonania wynika wprost z opisu zdania, zawartego w programie pFU, przez uwzględnieniu wymagań Zamawiającego, ale oczywistym jest, że poziom ogólności opisu zdania, dozwolony powoływanym przepisami, jak i obowiązek zaprojektowania przez wykonawcę obiektu budowlanego nie daje Zamawiającemu podstaw i możliwości wyspecyfikowania rodzaju prac koniecznych do realizacji zadania. Z tych względów posłużenie się przez Zamawiającego kwestionowanym zwrotem jest uprawnione i zwraca uwagę wykonawcy, że o ostatecznym zakresie robót budowanych decyduje sam wykonawca mając na względzie cel i rodzaj inwestycji oraz zaproponowany projekt. O wadliwości opisu przedmiotu zamówienia nie świadczy również, zdaniem Izby, odesłanie mocą pkt 3.3 SIWZ do wzoru umowy z załącznikami. Powyższe nie przesądza, że opis zamówienia został dokonany wbrew postanowieniom przepisu art. 31 ust. 2 ustawy Pzp. Analiza art. 2 ust. 1 projektu umowy pozwala na stwierdzenie, że opis zamówienia został zawarty w PFU, do którego znajdujemy wprost odesłanie we wzorcu umowy, zaś pozostałe dokumenty stanowiące wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową należy traktować jako element części informacyjnej PFU, mieszczący się w zakresie normowania § 19 powołanego rozporządzenia. W ocenie Izby, zarzut niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, nie może być wywodzony dla wykazania niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z braku określenia szczegółowego zakresu robót (świadczenia), ale winien być nakierowany na treść PFU. Brak bowiem objęcia rzeczonym programem wymaganych i niezbędnych informacji dla zaprojektowania i wykonania inwestycji świadczyć będzie o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący zarzutów względem PFU nie zgłasza, co zdaniem Izby, już z tej przyczyny czyni zarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp chybionymi. Odwołujący, co prawda dopiero na rozprawie wskazał, że w zakresie opisu branży technologicznej, zawartego w PFU występują duże braki, co jako nieobjęte treścią zarzutu pozostaje poza rozstrzygnięciem Izby, jednakże wskazuje to, że skuteczne zakwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia musi dotykać aspektów stanowiących treść PFU a nie wzoru umowy, który stanowi pewną reasumpcję obowiązków wykonawcy. Nie znajduje podstaw twierdzenie Odwołującego, że mocą umowy wykonawca został zobowiązany do dostarczenia więcej prac niż wynika to z PFU. Stanowisko to wskazuje na niezrozumienie istoty i sposobu opisu przedmiotu niniejszego zamówienia. Zakres świadczenia wykonawcy jest bowiem zdeterminowany właściwościami funkcjonalno- użytkowymi obiektu, określonymi w PFU. Jednocześnie charakter umowy nie pozwala na tyle szczegółowe skonkretyzowanie świadczenia, aby możliwe było wyspecyfikowanie w umowie właśnie zamkniętego zbioru usług, robót budowlanych i innych czynności, a także instalacji, urządzeń, wyposażenia i materiałów. Doszukiwanie się zatem podstaw do obowiązku świadczenia z umowy (art. 2 ust. 4 projektu umowy) ponad zobowiązanie zawarte w ofercie jest nieuprawnione, a tym samym zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Pzp w aspekcie opisu przedmiotu zamówienia nie znajduje podstaw. Jednocześnie komentarza wymaga okoliczność, że Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń przywołuje tezy z wyroków Izby w sprawach dotyczących świadczenia usług albo wykonania robót budowlanych, dla których zamawiający sporządził dokumentację projektową. Powyższe wskazuje, że albo Odwołujący nie dostrzega różnicy w opisie przedmiotu zamówienia w tego rodzaju zamówieniach a zamówieniem obejmującym również prace projektowe albo też jego działania stanowią element strategii procesowej. Niezależnie jednak od intencji Odwołującego zabieg ten nie może okazać się skuteczny z powodów, o których była mowa wyżej. Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący błędnie utożsamia wymóg jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia z postulatem kazuistycznego określenia przez Zamawiającego czynności wymaganych od wykonawcy. Zamawiający nie tylko nie jest zobowiązany do tworzenia takiego katalogu, ale nawet nie ma możliwości jego stworzenia. Odwołujący pomija, że PFU jest dokumentem o charakterze kierunkowym, którego celem jest przedstawienie projektantowi założeń w określonych płaszczyznach. Tym samym umowa o generalną realizację inwestycji ze swej natury zawiera określenie jej celu. Przechodząc do oceny zarzutu, iż Zamawiający „opisał przedmiot zamówienia w sposób przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie dokumentacji projektowej” stwierdzić należy, iż twierdzenie to nie znajduje podstaw. Okoliczność, że wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o zapoznaniu się z treścią dokumentacji przetargowej i nie wnosi do niej zastrzeżeń nie uzasadnia twierdzenia, że dokumentacja jest wadliwa, a tym bardziej, że ciężar jej przygotowania został nałożony na wykonawcę. W ocenie Izby, wymagane przez Zamawiającego potwierdzenie przez wykonawcę przywołanej okoliczności ma to znaczenie, że wykonawca zobowiązany jest zbadać (stwierdzić), czy na podstawie dostarczonej dokumentacji możliwe jest przygotowanie projektu i wykonanie obiektu o określonych przez Zamawiającego parametrach funkcjonalno-użytkowych. W konsekwencji przez wadliwość dokumentacji przetargowej w przypadku opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy PFU należy rozumieć przyjęcie przez Zamawiającego takich założeń funkcjonalno-użytkowych obiektu, które nie są możliwe do zrealizowania w świetle aktualnego stanu wiedzy technicznej. Podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji należy poszukiwać w przepisie art. 387 k.c., który określa konsekwencje prawne jednego z przypadków niemożliwości świadczenia. Świadczenie obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy zobowiązanie ma powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia), a z takim mielibyśmy do czynienia z chwilą zawarcia umowy na zrealizowanie niniejszego przedmiotu zamówienia, w sytuacji, w której niemożność świadczenia wynikałaby z wad dokumentacji powoduje, że stosunek obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do zachowania niemożliwego (impossibilium nulla obligatio). Jednocześnie, przewidziana ustawą nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobodzie umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. Słuszny jest więc pogląd, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować w chwili zawierania umowy. Konsekwencją zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe jest jej nieważność, zaś wiedza o niemożliwości świadczenia niezakomunikowana drugiej stronie rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą. Oczywistym zaś jest, że intencją stron nie jest zawarcie umowy dotkniętej sankcją nieważności, stąd też kwestionowane postanowienie ma na celu zapobieżenie wskazanym sytuacjom, co ze wszech miar znajduje uzasadnienie. Jednocześnie obowiązek poinformowania Zamawiającego o dostrzeżonych wadach należy poczytywać za regulację korzystną dla wykonawców w świetle przepisu art. 387 § 2 k.c. Zaś za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut odnośnie terminu powiadamiania o wykrytej wadzie. Odwołujący zdaje się utożsamiać termin na wykrycie wady z terminem na powiadomienie o jej wykryciu. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego obowiązku poinformowania o wadzie w terminie 3 dni od wykrycia powyższej wady nie wydaje się być niewystarczające. Jednocześnie dostrzec należy, że wprowadzenie terminu przekazywania rzeczonych informacji ma na celu zapewnienie bieżących i tym samym aktualnych wiadomości Zamawiającemu, a biorąc pod uwagę związane z wykryciem wady uprawnienie do wnioskowania o przedłużenie terminu realizacji inwestycji, jest uzasadnione. W przeciwnym wypadku przedmiotowe uprawnienia mogłyby być wykorzystywane na poszczególnych etapach realizacji w sposób niezgodny z celem i zamysłem wprowadzonej instytucji. Dodać również należy, iż trudno odmówić Zamawiającemu uprawnienia do pozyskiwania na bieżąco informacji o okolicznościach, które mają wpływ na termin realizacji zamówienia. 2) Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 3 oraz art. 144 ust. 1 Pzp przez sformułowanie art. 2 ust. 3 wzoru umowy „w sposób niepozwalający na dokonanie prawidłowej wyceny oferty, a także umożliwiający jednostronną zmianę zakresu prac i wynagrodzenia przez Zamawiającego” stwierdzić należy, że dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości ujawnienia się wad dokumentacji przetargowej nie świadczy o niewypełnieniu dyspozycji normy zawartej w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Sam Odwołujący nie wskazał bowiem na takie braki opisu przedmiotu zamówienia, które stanowią zaprzeczenie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i pominięcie wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast alokacja ryzyka wadliwości dokumentacji przetargowej i obciążenie tymże ryzykiem wykonawcy mieści się w zakresie uprawnień Zamawiającego. Wykonawca przyjmuje odpowiedzialność za wystąpienie wskazanego ryzyka i zobowiązuje się do określonego świadczenia w razie jego wystąpienia. Nie sposób na tle takiego ukształtowania postanowień umownych, biorąc jednocześnie pod uwagę, że wykonawca składa ofertę nie na realizację konkretnych robót, ale przedmiotu zamówienia określonego z nazwy i zobowiązuje się do jego wykonania zgodnie z SIWZ (wzór formularza oferty) stwierdzić należy, że kwestionowane postanowienie umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do oczekiwania zakresu świadczenia odpowiadającego treści zobowiązania zawartego w ofercie. W tym miejscu po raz kolejny wypada zauważyć, że nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji i umowy jest świadczenie w postaci zaprojektowania i zrealizowania określonej inwestycji, opisanej przez Zamawiającego w PFU. Gdyby przyjąć odmienną koncepcję doszłoby do wypaczenia zawartego stosunku zobowiązaniowego. Wykonawca przyjmując wskazane przez Zamawiającego ryzyko i szacując prawdopodobieństwo jego wystąpienia ma możliwość skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem powyższego i jakkolwiek nie jest to zadanie proste, to jednak możliwe do oszacowania przez wykonawców. Za absolutnie nieprzekonującą należy uznać argumentację, że powyższe doprowadzi do złożenia ofert nieporównywalnych. Skoro wykonawcy mają wiedzę o spornym ryzyku to oczywistym jest, że winni uwzględnić powyższe w cenie, zaś zupełnie czym innym jest fakt, że wycena tego ryzyka u wykonawców z pewnością będzie kształtowała się na różnym poziomie, jakkolwiek nie przesądza to o możliwości złożenia ofert nieporównywalnych. Jednocześnie systematyka umowy i stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie pozwala na przyjęcie, mając na względzie art. 65 k.c., iż wykrycie wad dokumentacji przetargowej wiąże się z uprawnieniem do wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji inwestycji. Zastosowanie reguł wykładni woli, przynajmniej we wskazanym zakresie, zdaniem Izby, nie świadczy, że dyspozycja normy zawartej w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie została zrealizowana. Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na tle kwestionowanego postanowienia nie poddaje się ocenie wobec braku wskazania okoliczności faktycznych stanowiących jego uzasadnienie. Sugerowany odmienny stan wiedzy potencjalnych wykonawców na temat zamówienia, wynikający z nieformalnych kontaktów, nie znajduje żadnego uzasadnienia. 3) Przechodząc do oceny postanowienia art. 2 ust. 4 projektu umowy w aspekcie art. 29 i 31 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż jakkolwiek Odwołujący nie dopełnił obowiązku konkretyzacji podstawy prawnej zarzutu z art. 29 ustawy Pzp w uzasadnieniu odwołania to Izba przyjęła, iż dla jego odkodowania celowe jest sięgnięcie do petitum odwołania. Stąd też Izba poddała ocenie zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów aktualność zachowują rozważania poczynione w odniesieniu do kwestionowanych postanowień art. 2 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy. W tym miejscu dodać należy, że zgodnie z dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą PFU, co czyni zarzut nieuzasadnionym. Natomiast, o czym była mowa wyżej, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie określonej inwestycji, a nie robót, które zmierzają do wykonania określonego obiektu. Co więcej, nie może dziwić fakt, że Zamawiający oczekuje wykonania określonych czynności niewymienionych w umowie, skoro umowa o generalną realizację inwestycji jest skonstruowana na takim poziomie ogólności, ze względu na jej charakter, iż nie jest możliwe wyspecyfikowanie wszystkich czynności, które doprowadzą do wykonania obiektu. Stąd też zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony. Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jako nieudowodniony winien być oddalony. 4) Odnośnie spornego postanowienia art. 4 ust. 6 projektu umowy wskazać należy, iż Izba przyjęła, mając na uwadze petitum odwołania, że zarzut naruszenia przepisu art. 29 ustawy Pzp należy ograniczyć do ust. 1 i 2 powołanego przepisu. Z art. 4 ust. 6 projektu umowy wynika, że wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt w dokumentacji projektowej wprowadzonych na kolejnych etapach projektowania i realizacji inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego wykonania inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek opiniowania dokumentów przez Zamawiającego. Nie można pomijać, że celem i istotą zawieranej umowy jest osiągnięcie określonego efektu w postaci wykonania przedmiotu umowy a nie prowadzenie przez wykonawcę prac projektowych i budowlanych jako takich. Stosownie do art. 2 ust. 6 umowy, na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej oraz dokumentacji powykonawczej. Wyrażenie przez Zamawiającego opinii co do dokumentacji przedkładanej przez wykonawcę w toku realizacji inwestycji nie może być rozumiane jako zlecanie dodatkowych prac czy modyfikacja zakresu umowy. Biorąc pod uwagę, że umowa zakłada realizację inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj”, to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej i wykonania inwestycji „pod klucz” w sposób uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w PFU. Jeśli dokumentacja projektowa będzie odbiegała od założeń zawartych w PFU, Zamawiający będzie mógł zwrócić wykonawcy uwagę, opiniując przygotowane przez wykonawcę projekty. Ma to na celu uniknięcie przez wykonawcę błędów projektowych, ale także powielania ich na etapie realizacji robót i korygowanie na bieżąco błędów w wykonawstwie po to, aby finalnie doprowadzić do wykonania inwestycji niewadliwej, a zatem osiągnięcia rezultatu zgodnie z wymaganiami wynikającymi z PFU. Upatrywanie zatem w funkcji kontrolnej Zamawiającego i uprawnienia do wprowadzania zmian i korekt niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji źródła wadliwości opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za całkowicie niezrozumiałe, a zrzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp za chybiony. Jednocześnie uprawnienie to, zdaniem Izby, nie przesądza, że przedmiot zamówienia nie został opisany przy pomocy PFU (art. 31 ust. 2 ustawy Pzp). Ze spornego uprawnienia nie można wywodzić możliwości jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia, a raczej świadczenia, skoro jedynym celem i powodem rzeczonych zmian i korekt jest prawidłowe wykonanie inwestycji. Na tym tle twierdzenie o obowiązku świadczenia nieodpłatnego świadczenia dodatkowego również nie może zyskać aprobaty (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). 5) W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp sformułowany na kanwie postanowienia art. 4 ust. 10 projektu umowy. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że sporne postanowienie nie może być interpretowane w oderwaniu od pozostałych postanowień umownych, w tym art. 4 ust.
W art. 4 ust. 13 projektu umowy zostały uregulowane wszystkie obowiązki wykonawcy związane z rozpoznaniem gruntu na etapie realizacji umowy. Z zestawienia analizowanych postanowień wyraźnie wynika, że art. 4 ust. 10 projektu umowy nie kreuje po stronie wykonawcy obowiązku weryfikacji warunków gruntowo-wodnych obowiązujących na terenie budowy przed zawarciem umowy. Z tych względów, podnoszony przez Odwołującego argument, iż przedmiotowe postanowienie kreuje po stronie ryzyko przeprowadzenia badań geologicznych, weryfikacji poziomu wód gruntowych, jest chybiony. Zdaniem Izby, obowiązek złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z wszelkimi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację umowy oznacza, że wykonawca składa oświadczenie o zapoznaniu się ze stanem terenu budowy, który jest możliwy do rozpoznania przez wykonawcę przy dochowaniu należytej staranności wykonawcy w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.). Wykonawca składając powyższe oświadczenie nie bierze na siebie odpowiedzialności za stan terenu budowy na zasadzie ryzyka. Z projektu umowy wyraźnie wynika alokacja ryzyk wykonawcy związanych z realizacją umowy, tj. kiedy ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, a kiedy aktualizuje się odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Biorąc powyższe pod uwagę, a także okoliczność, że wykonawca ma możliwość zapoznania się z warunkami i cechami terenu budowy nie tylko podczas wizji lokalnej, ale również na podstawie PFU zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. 6) Postanowienie art. 9 ust. 6 projektu umowy brzmi: „Po pozytywnym zakończeniu Próby Gwarancyjnej Wykonawca będzie utrzymywał Inwestycję w ruchu na własny koszt i ryzyko do czasu podpisania protokołu Odbioru Końcowego, chyba że Zamawiający zwolni go z tego obowiązku.” Sformułowanie na tle przytoczonego postanowienia zarzutu naruszenia przepisu art. 6471 k.c. w zw. z art. 58 k.c. budzi zdziwienie a to wobec braku związku pomiędzy powołanymi przepisami a treścią spornego postanowienia. Zakresem normowania przepisu art. 6471 k.c. objęte są zagadnienia podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa przy wykonywaniu robót budowlanych co jednoznacznie przesądza o nietrafności podniesionego zarzutu. Dalej zauważyć należy, że umowa nie przyznaje Zamawiającemu prawa do korzystania z inwestycji przed dokonaniem odbioru końcowego. Z kwestionowanego postanowienia wprost wynika jedynie obowiązek utrzymywania inwestycji w ruchu. Z żadnego postanowienia nie wynika możliwość dokonywania eksploatacji inwestycji przez Zamawiającego. W braku wyraźnego postanowienia przyznającego Zamawiającemu prawo do rozpoczęcia użytkowania inwestycji, nie przysługuje mu i nie będzie mu przysługiwać jakiekolwiek roszczenie w tym zakresie. Tym samym twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający mógł rozpocząć użytkowanie inwestycji bez zapłaty wynagrodzenia i przed odbiorem końcowym wynika jedynie z braku zrozumienia przedmiotowego postanowienia. Odwołujący podnosi również, że z umowy nie wynika w sposób jasny, kiedy winien zostać dokonany odbiór końcowy, a co za tym idzie nie wynika również, jak długo wykonawca winien utrzymywać inwestycję w ruchu na swój koszt i ryzyko. Jednakże wniosek ten nie znajduje potwierdzenia w treści umowy. Na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania odbioru końcowego po spełnieniu określonych przesłanek i Zamawiającemu nie przysługuje możliwość arbitralnej odmowy dokonania odbioru końcowego. Spełnienie warunków, które ściśle zostały określone w art. 9 ust. 1 pkt 7 projektu umowy nakłada na Zamawiającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. e projektu umowy odbiór końcowy winien nastąpić w terminie 7 dni od daty osiągnięcia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego i zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu tej okoliczności. Co więcej, zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. b projektu umowy odbiór końcowy winien nastąpić po usunięciu ujawnionych wad istotnych. Twierdzenie przeciwne Odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w treści powołanego postanowienia, jak również art. 9 ust. 4 projektu umowy. Zwrócić należy uwagę, że obowiązek usunięcia wad nieistotnych, warunkujący odbiór końcowy, dotyczy etapu odbioru technicznego i po przeprowadzeniu rozruchu. Bezsporne między stronami jest, że utrzymywanie inwestycji w ruchu generuje duże koszty. Jednakże skoro Zamawiający wskazał na powyższy obowiązek i określił czas jego realizacji (podpisanie protokołu odbioru końcowego) to nie sposób stawiać Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu wypada dodać, że nieuprawnione jest wywodzenie obowiązku utrzymywania inwestycji w ruchu w terminie, o którym mowa w art. 3 ust. 6 projektu umowy, skoro termin ten wprost i jednoznacznie został określony w art. 9 ust. 6 projektu umowy. 7) Brzmienie art. 3 ust. 6 projektu umowy jest następujące: „Za dzień zrealizowania przedmiotu Umowy Strony uznają dzień podpisania przez nie bez zastrzeżeń protokołu Odbioru Końcowego.” Odwołujący kwestionując przedmiotowe postanowienie w istocie zaniechał skonkretyzowania zarzutu ze wskazaniem jego podstawy faktycznej i prawnej. Brak możliwości odkodowania zarzutu stoi na przeszkodzie rozważaniom Izby na tym tle. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż twierdzenia Odwołującego o uzależnieniu dokonania odbioru końcowego od usunięcia wszelkich wad, zarówno istotnych, jak i niemających charakteru wad istotnych nie znajdują uzasadnienia. Przeczy temu postanowienie art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. b projektu umowy. Nie należy również pomijać, że regulacja art. 3 projektu umowy dotyczy terminu realizacji umowy i w tym kontekście należy odczytywać kwestionowane postanowienie umowy, a więc terminowości wykonania zamówienia. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że warunkiem wypłaty wynagrodzenie jest podpisanie bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Mocą art. 10 ust. 8 pkt 2 projektu umowy Zamawiający zobowiązany jest uregulować wynagrodzenie wykonawcy w wysokości 90% po podpisaniu przez strony protokołu odbioru technicznego. 8) Art. 11 ust. 1 projektu umowy otrzymał następujące brzmienie: „W celu zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę, Wykonawca ustanowi na rzecz Zamawiającego i doręczy mu najpóźniej w dniu zawarcia Umowy Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy w formie zgodnej z postanowieniami art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w wysokości 5% Wynagrodzenia. ZNWU będzie obowiązywało od dnia zawarcia Umowy do 30 dnia od daty podpisania protokołu Odbioru Końcowego. W przypadku niepodpisania przez Strony protokołu Odbioru Końcowego w terminie zastrzeżonym w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, Wykonawca przedłuży lub ustanowi ZNWU w formie zgodnej z art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w wysokości 5% Wynagrodzenia, które będzie obowiązywało do dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego. W razie skorzystania przez Zamawiającego z ZNWU przed podpisaniem protokołu Odbioru Końcowego, Wykonawca ustanowi kolejne ZNWU w wysokości 5% Wynagrodzenia na zasadach określonych w Umowie. Kolejne ZNWU będzie obowiązywało do dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego”. Sformułowany na tle przytoczonego postanowienia zarzut naruszenia przepisu art. 14 k.c. jest absolutnie chybiony, biorąc pod uwagę, że zakres normowania powołanego przepisu i przedmiot analizowanego postanowienia są rozbieżne. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nakazuje wykonawcy utrzymywanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości przez pełny okres trwania umowy. Zaskarżony art. 11 ust. 1 zd. ostatnie projektu umowy przewiduje jednorazowy obowiązek ustanowienia kolejnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Okoliczność, że Zamawiający nie będzie domagał się wielokrotnego uzupełnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a jedynie wielokrotnego została również potwierdzona w odpowiedzi na pytanie numer 8 w piśmie z dnia 22 stycznia 2014 r. Nadto, maksymalna wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego zgodnie z umową nie może przekroczyć sumy pierwotnie wniesionego zabezpieczenia (5% wynagrodzenia) i ewentualnego jednorazowego kolejnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (kolejne 5% wynagrodzenia). Tym samym maksymalna wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego w związku z umową nie może przekroczyć 10%, zgodnie z postanowieniami art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe wskazuje, że intencją Zamawiającego nie jest zobowiązanie wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości przez cały okres wykonywania umowy. Zamawiający wprost dopuścił wniesienie niższego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zobowiązując jedynie wykonawcę do ewentualnego jego uzupełnienia, jeśliby doszło do konieczności skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazany zabieg z pewnością ma na celu obniżenie kosztów realizacji inwestycji. Dostrzec należy, że Zamawiający dąży do zagwarantowania sobie prawa żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości określonej w art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, dopuszczając możliwość jego wniesienia w dwóch transzach, starając się jednocześnie nałożyć możliwie mniej rygorystyczne warunki na rzetelnych wykonawców. Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności wnoszenia zabezpieczenia w innej dacie niż na etapie zawierania umowy stwierdzić należy, że zgodnie z art. 11 ust. 1 projektu umowy wykonawca jest zobowiązany wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w dniu zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę cel ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w orzecznictwie przyjęto, że jedynie wniesienie rzeczonego zabezpieczenia wraz z zawarciem umowy powoduje, iż spełnia ono swoją rolę. Jednakże dopuszczenie możliwości uzupełnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wypadkach wskazanych przez Zamawiającego nie niweczy celu ustanowienia zabezpieczenia a tym samym nie może być sprzeczne z przepisem art. 147 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. Za chybiony jako pozbawiony podstaw faktycznych należy zaś uznać zarzut naruszenia przepisu art. 148 ust. 2 ustawy Pzp. 9) Zgodnie z treścią art. 10 ust. 17 projektu umowy: „W terminie 3 Dni Roboczych od dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane, z których będzie wynikać, że całość zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została zapłacona”. Odnosząc się do zarzutu nałożenia na wykonawcę obowiązku zapłaty podwykonawcom również świadczeń niewymagalnych wskazać należy, iż twierdzenie to nie ma oparcia w postanowieniach umowy. Zgodnie bowiem z definicją „oświadczenia podwykonawcy”, zawartą w art. 1 ust. 1 pkt 12 lit. b projektu umowy rzeczone oświadczenie dotyczy jedynie świadczeń wymagalnych. Dalej, zwrócić należy uwagę, że termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zgodnie z przepisem art. 143b ust. 2 ustawy Pzp nie może być dłuższy niż 30 dni. Oznacza to, że ze wskazanego przepisu wynika zakaz stosowania dłuższych niż 30- dniowe terminów płatności. A contrario należy stwierdzić, iż ustawa nie zakazuje w żaden sposób stosowania terminów płatności krótszych niż 30 dni. Tym samym zarzut stosowania terminów płatności krótszych niż ustawowe nie jest zasadny. Przepis art. 143a ust. 1 ustawy Pzp nie specyfikuje dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. W ocenie Izby, kwestia ta może zostać uregulowana w umowie. Jest to tym bardziej pożądane biorąc pod uwagę spory rodzące się na kanwie przedmiotowego zagadnienia. Stąd też domaganie się przez Zamawiającego oświadczenia podwykonawcy, stanowiącego w istocie pokwitowanie w rozumieniu przepisu art. 461 § 1 k.c. jest jak najbardziej uprawnione. Co więcej, zgodnie z art. 462 § 2 k.c., jeżeli dłużnik (wykonawca) ma w tym interes może żądać pokwitowania w szczególnej formie (np. oświadczenia podwykonawcy). 10) Postulat ograniczenia wysokości możliwych do naliczenia kar umownych jako niemający charakteru zarzutu nie podlega ocenie. Wskazać należy, że przedmiotem rozpoznania, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, są zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś treść zarzutu, na gruncie Pzp, może stanowić jedynie substrat okoliczności faktycznych i prawnych a nie treść żądań. Wobec braku wskazania podstawy prawnej odnośnie kwestionowanego postanowienia zarzut nie poddaje się ocenie. 11) Brzmienie art. 4 ust. 51 projektu umowy jest następujące: „W przypadku wstrzymania Robót bez względu na przyczynę, Wykonawca jest zobowiązany do zabezpieczenia wykonanych dotychczas Robót i natychmiastowego zawiadomienia Zamawiającego o fakcie wstrzymania Robót. Zabezpieczenia wykonane zostaną na koszt Wykonawcy.” Przede wszystkim jednoznacznego stwierdzenia wymaga, iż Zamawiającemu nie przysługuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, prawo do nakazania wstrzymania przez wykonawcę prac. Zostało to również jednoznacznie wskazane w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 22 stycznia 2014 r. (AK/0021/KS/14). Nie może więc dojść do sytuacji, w której Zamawiający arbitralnie nakazywać będzie wykonawcy wstrzymanie prac. Natomiast, jeżeli dojdzie do wstrzymania prac z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie odszkodowawcze względem Zamawiającego na zasadach ogólnych. Ponadto, zauważyć należy, że wykonawca jako podmiot będący dysponentem terenu budowy, jest w najdogodniejszej sytuacji, do ustalenia podmiotu z przyczyny którego doszło do wstrzymania prac, jak również do zebrania stosownego materiału dowodowego. Nie powinno więc nastręczać nadmiernych trudności wskazanie i wyegzekwowanie przez wykonawcę odszkodowania od podmiotu, którego działania doprowadziły do wstrzymania prac. Ostatecznie stwierdzić należy, że wobec sformułowania zarzutu o naruszeniu równowagi kontraktowej i zasady współżycia społecznego (jakkolwiek przez Odwołującego niewskazanej) w oparciu o stan wiedzy nieodpowiadający rzeczywistości przedmiotowy zarzut z oczywistych względów należy uznać za chybiony. 12) Zgodnie z art. 5 ust. 16 projektu umowy: „Likwidację szkód w środowisku przeprowadzi Wykonawca zgodnie ze stosownymi decyzjami administracyjnymi. W przypadku, gdy do szkód w środowisku doszło z powodów, za jakie Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności lub też gdy Wykonawca nie zrealizował obowiązków określonych w artykule Artykuł 5.14 w terminie 7 dni licząc od daty zdarzenia, całkowite ryzyko likwidacji szkód, ich przeprowadzenie oraz koszty tej likwidacji wraz z pełną odpowiedzialnością odszkodowawczą za szkody wyrządzone Zamawiającemu oraz osobom trzecim obciążają Wykonawcę”. Na tle powołanego postanowienia Odwołujący podniósł zarzut naruszenia zasady równowagi uprawnień stron kontraktu, która stanowi zaprzeczenie zasady współżycia społecznego. Odkodowanie przedmiotowego zarzutu nastręcza trudności. Trafnie bowiem wskazuje Zamawiający, że pierwsza z zasad nie została zidentyfikowana ani w orzecznictwie ani w doktrynie, zaś Odwołujący mówiąc o zasadzie współżycia społecznego nawet jej nie wskazuje. Można się jedynie domyślać, że chodzi o zasadę słuszności kontraktowej. Jednakże podkreślenia wymaga, że naruszenie tej zasady jest możliwe w przypadku ustalenia, że stosunek wartości świadczeń jest rażący. Na tym etapie postępowania stwierdzenie powyższego z oczywistych względów jest niemożliwe, co powoduje, że zarzut upada. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że sformułowanie „z powodów, za jakie Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności" jest konsekwencją przejścia odpowiedzialności za teren budowy, w tym za jego zabezpieczenie, na wykonawcę. Jeżeli szkoda w środowisku nastąpi z winy osoby trzeciej, to wykonawca będzie miał do niej roszczenie o naprawienie szkody w swoim majątku, związanej z usuwaniem szkody w środowisku. Ustalenie tej osoby należy do wykonawcy, jako na podmiocie kontrolującym teren budowy. Jeżeli zostanie stwierdzone, że szkoda w środowisku wystąpi z powodów, za jakie odpowiedzialność ponosi Zamawiający, pomimo dołożenia przez wykonawcę należytej staranności, koszty usunięcia tej szkody poniesie Zamawiający. Jeżeli jednak wykonawca nie dochował należytej staranności i do szkody w środowisku dojdzie z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, to wykonawca będzie ponosił także na mocy umowy ryzyka i koszty związane z likwidacją szkód oraz ryzyka związane z odpowiedzialnością odszkodowawczą wobec Zamawiającego lub osoby trzeciej (jeżeli wystąpią przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej). Należy przy tym zauważyć, iż wykonawca będąc obecnym na terenie inwestycji i sprawując nad nim faktyczne władztwo, a przy tym będąc zobowiązany do jego zabezpieczenia, dysponuje środkami faktycznymi do zapobieżenia możliwości wyrządzenia szkody w środowisku przez osoby trzecie na terenie budowy, jak również ma możliwość ustalenia kręgu podmiotów odpowiedzialnych i zabezpieczenia sobie prawa dochodzenia odszkodowania od podmiotów, którym umożliwił wstęp na teren budowy. Takiej możliwości nie będzie miał natomiast Zamawiający. Po pierwsze, nie będzie obecny na terenie budowy, ewentualne więc ustalenia podmiotu trzeciego, który spowodował powstanie szkód w środowisku, jak również uzyskiwanie odpowiednich dowodów wyrządzenia szkody będzie dla Zamawiającego znacząco utrudnione. Po drugie, Zamawiający nie sprawuje władztwa nad terenem budowy, a przeto nie ma możliwości podejmowania działań na terenie budowy, które pozwoliłyby na uniknięcie powstania szkód w środowisku. W konsekwencji nie sposób dostrzec rażącego naruszenia ciężarów i uprawnień stron, a raczej widoczne jest uzasadnienie dla takiego działania. Reasumując stwierdzić należy, że zarzuty stawiane przez Odwołującego względem opisu przedmiotu zamówienia winny dotyczyć PFU, bowiem to za pomocą tego dokumentu Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zaniechanie powyższego czyni zarzuty sformułowane w tym zakresie chybionymi. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż pkt 3.3 SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odsyła do projektu umowy, bowiem przedmiot umowy niezależnie od tego, że stanowi inwestycję zdefiniowaną przez Zamawiającego, to jednak opisaną w PFU (w umowie znajdujemy odwołanie do przedmiotowego dokumentu). Zarzuty i żądania sformułowane przez Odwołującego w ramach opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują, że albo Odwołujący nie rozumie istoty niniejszego zamówienia (w co należy wątpić mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności gospodarczej) albo dąży do zmiany charakteru niniejszej umowy. Jednakże dążenie do przekształcenia umowy rezultatu w umowę starannego działania nie może zyskać aprobaty, cel umowy jest bowiem określony i leży u podstaw kreacji stosunku obligacyjnego, zatem nie ma możliwości jego zmiany. Dalej wskazać należy, że alokacja określonych ryzyk po stronie wykonawcy nie stoi na przeszkodzie dokonaniu prawidłowej oceny oferty. Istotą ryzyka jest stan niepewności, ale wobec przewidywanych (określonych przez Zamawiającego) ryzyk, wycena świadczenia, przy uwzględnieniu prawdopodobieństwa ich wystąpienia i wagi (znaczenia) ziszczenia się owego ryzyka z punktu widzenia wykonawcy, jest możliwa. Zaś sama alokacja ryzyk po stronie wykonawcy nie jest niedopuszczalna. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że granice swobody umów wyznaczają również zasady współżycia społecznego. Jakkolwiek Odwołujący nie konkretyzuje tych zasad to analiza uzasadnienia faktycznego odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący formułuje swoje zarzuty w oparciu o tzw. zasadę słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianą jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawny, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwości można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W niniejszym stanie faktycznym, wobec nie zawarcia umowy, w ogóle nie można mówić o naruszeniu tej zasady. Należy jednak dostrzec, że w grę wchodzi także badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron. Analiza niniejszego stanu faktycznego doprowadziła Izbę do przekonania, iż jakkolwiek wiele obowiązków nałożono na wykonawcę to jest to niezbędne do zrealizowania celu umowy. W przypadku odmiennego ukształtowania obowiązków stron cały proces inwestycyjny mógłby być poddany tak wielu zaburzeniom, że realizacja inwestycji pozostawałaby wątpliwa, nie wspominając o czasie jej realizacji. W dokonanej ocenie nie pominięto stanowiska judykatury w tym zakresie. Podkreśla się, że kwestia nierównego traktowania stron w ramach umowy, jak również nieekwiwalentność świadczeń nie mają żadnego wpływu na ważność czynności prawnej – umowy. Zgodnie z art. 3531 k.c. strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie, zasadom współżycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006 r., VI ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyrażono w wyroku SN z dnia 18 marca 2008 r., gdzie wskazano, że z wyrażonej w art. 3531 k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, że nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07, LEX nr 371531). Przyjęto także, iż nawet okoliczność, że wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że cel stosunku prawnego ułożonego w umowie sprzeczny jest z zasadami współżycia społecznego. Sąd Najwyższy wskazał, że chociaż wydawać by się mogło, iż dla podmiotów gospodarczych atrakcyjne byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania obiektywnej trafności podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań niekorzystnych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego – prowadziłoby to jednak w konsekwencji do upadku całego systemu gospodarki rynkowej, opierającego się na swobodzie oceny przez podmioty gospodarcze, co jest dla nich korzystne i niekorzystne, i swobodzie w podejmowaniu ryzyka (wyrok SN z dnia 12 marca 2004 r., II CK 39/03, LEX nr 453060). Jeśli zaś chodzi o pojmowanie zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych podkreślić należy, że w art. 3531 k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętym w społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron (wyrok SN z dnia 27 października 2004 r., IV CK 122/04, LEX nr 303365). Biorąc powyższe argumenty pod uwagę Izba uznała, że brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 3531 k.c. W tym miejscu wypada nadmienić, że problem stosunku art. 3531 k.c. do art. 5 k.c., a w konsekwencji rola i znaczenie zasad współżycia społecznego w obu tych przepisach są odmienne. W pierwszym przypadku chodzi o ograniczenie swobody kontraktowej, podczas gdy w drugim – o określenie granic wykonywania prawa podmiotowego. Jak stwierdzono, Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia zasad współżycia społecznego przy kształtowaniu treści stosunku prawnego. Jakkolwiek dostrzec należy, że jeżeli sama treść umowy nie koliduje z zasadami współżycia społecznego, to może być tak, że jeden z kontrahentów podniesie skutecznie zarzut nadużycia prawa przez drugiego kontrahenta w związku z wykonywaniem zobowiązania. Natomiast samo uprawnienie do jednostronnego przygotowania wzoru umowy wynika z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i wykonywanie tego prawa na gruncie niniejszej sprawy winno być oceniane jedynie na gruncie art. 3531 k.c., biorąc pod uwagę okoliczność, że kwestionowana jest treść umowy w ramach granic swobody kontraktowania. Brak potwierdzenia podniesionych zarzutów czyni w konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp chybionym. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł. Przewodniczący: ………………………

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.