KIO 226/14

Sygn. akt: KIO 226/14 WYROK z dnia 21 lutego 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 7 lutego 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 226/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający JEDNOSTKA WOJSKOWA NR 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w obiektach kubaturowych na terenie kompleksów wojskowych w miejscowościach Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek” – Część nr 1: świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu czystości w obiektach kubaturowych na terenie kompleksów wojskowych w Toruniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19.11.2013 r. pod nrem 2013/S 224-390185. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 05.02.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ECO-PLAN SA z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.02.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie Części nr 1 wobec sprzecznej z przepisami ustawy czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 i 31 Pzp w związku z: 1) naruszeniem art. 90 ust. 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zachodzą przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel ma znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i cen pozostałych ofert; Art. 7. (1.) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (3.) Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 90. 1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2) naruszeniem art. 91 ust. 13 Pzp w związku z wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, przez jej wybór bez wyjaśnienia ceny wg procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp mimo istnienia przesłanek do dokonania tej czynności oraz w konsekwencji ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz. 1540); 3) zaniżeniem kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą zamawiający podał na otwarciu ofert (30.01.2014 r.), co jest sprzeczne z art. 86 ust. 35 Pzp w związku z art. 32 ust. 16 i art. 34 ust. 1 i 37 Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę Impel; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania czynności wezwania wykonawcy Impel, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentacja odwołującego Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 4 Art. 15. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; Art. 86. 3. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 32. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Art. 34. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: 1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo 2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. 3. Jeżeli zamówienia udziela się na czas: 1) nieoznaczony, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy wykonywania zamówienia; 2) oznaczony:

1. a)nie dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia,
2. b)dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia, a w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy nabywane na podstawie umowy dzierżawy, najmu lub leasingu z uwzględnieniem również wartości końcowej przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie podał wartości szacunkowej zamówienia wyrażonej w kwocie, zarówno łącznej wartości jak wartości poszczególnych części zamówienia. Stąd w toku postępowania do terminu otwarcia ofert wartość szacunkowa zamówienia nie była znana, a tym samym nie było możliwości jej kwestionowania. Odwołujący, jako wykonawca dotychczas świadczący usługi w ramach: 1) umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 30.12.2011 r. realizowanej przez okres 35 miesięcy od 01.01.2012 r. do 30.11.2013 r. oraz 2) umowy nr 853/2013 zawartej 29.11.2013 r. na okres od 01.12.2013 r. do 28.02.2014 r. – doskonale zna wymagania i standardy, zakres i warunki realizacji usług stanowiących przedmiot przetargu oraz ma wiedzę o liczbie osób, środków, materiałów, maszyn niezbędnych do realizacji tego zamówienia. Na tej podstawie odwołujący uważa, że kwota w wysokości: 3 761 891,34 zł, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podana na otwarciu ofert 30.01.2014 r. (zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego odwołującemu w trybie art. 86 ust. 5 Pzp faksem z 31.01 2014 r., Nr 143/KJ/14/ZP jest znacznie zaniżona (o ok. 1 mln zł) w stosunku do: 1) faktycznej wartości szacunkowej zamówienia ustalonej zgodnie z przepisami ustawy; 2) faktycznych kosztów składających się na realizację zamówienia wg opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia). Odwołujący uważa również, że cena zawarta w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel jest ceną nierealną i zaniżoną o ok. 1,2 mln zł. Powyższe fakty odwołujący zgłosił zamawiającemu kierując przed wyborem oferty pismo z 05.02.2014 r., znak 29/W/14 wskazujące na: 1) niedoszacowanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do dotychczas realizowanych umów; 2) domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel. Do ww. pisma zostały dołączone następujące załączniki: 1) kalkulacja kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówie- nia ustalona na podstawie umowy nr 1 (651/2011AA/OG) zawartej 30.12.2011 r.; 2) kalkulacja wskazująca, że cena za realizację zamówienia zawarta w ofercie wykonawcy Impel, ma znamiona ceny rażąco niskiej. Kalkulacja wskazuje, że zamawiający określając kwotę jaką powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie tylko jej nie zwiększył w stosunku do kwoty wynikającej z dotychczasowej umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 2011 r., ale jeszcze ją obniżył, pomimo, że wzrosła częstotliwość części usług sprzątania. W dotychczasowej umowie z 2011 r. cena jednostkowa netto wynosiła 1,4 zł/m2/m-c, zaś cena jednostkowa netto wyliczona na podstawie ww. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1,39 zł/m2/m-c. W ocenie odwołującego kwota podana na otwarciu ofert jest być może wynikiem niezamierzonego błędu, niemożliwa jest realizacja usług sprzątania wg cen niższych niż wskazane 3 lata temu w 2011 r. Kwota, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna być określona z uwzględnieniem wartości szacunkowej zamówienia ustalonej: 1) z należytą starannością (art. 32 ust. 1 Pzp) jako całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług; 2) z uwzględnieniem art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp jako łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym; 3) z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Tym samym, wartość wynikająca z dotychczasowej umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 2011 r. powinna być zwiększona (a nie zmniejszona) z uwzględnieniem: 1) wzrostu kosztów zatrudnienia, które mają decydujący wpływ na wartość zamówienia tj. wzrostu minimalnej płacy w stosunku do 2011 r. aż o 21,2%, co stanowiłoby wywiązanie się z obowiązku dołożenia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp; 2) zwiększonej częstotliwości sprzątania części powierzchni, które dotychczas sprzątane były rzadziej (co potwierdza Załącznik Nr 1 do specyfikacji w zestawieniu z zakresem dotychczasowych umów), co stanowiłoby wywiązanie się z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz 3) prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, który w dacie przed wszczęciem postępowania wynosił zgodnie z art. 18 ustawy budżetowej na 2013 r. – 2,7%, co stanowiłoby wywiązanie się z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zgłaszające nieprawidłowości we wskazaniu kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający w faksie z 06.02.2014 r., Nr 181/KJ/2014/ZP wskazał, że w toku ustalania kwoty, jaką podał na otwarciu ofert, zastosował prognozowany wskaźnik cen na 2014 r. w wysokości 1,7%, a zgodnie z art. 188 ustawy budżetowej na rok 2014 z dnia 24 stycznia 2014 r. (Dz. U. poz. 162) wynosi on 2,4%. Z załącznika nr 1 i nr 3 do odwołania wynika jednoznacznie, że zamawiający nie uwzględnił żadnego wskaźnika wzrostu, gdyż kwota zamówienia nie uległa zwiększeniu, lecz się zmniejszyła. Ponadto zamawiający przyznał w powyższym piśmie, że nie uwzględnił w ww. kwocie faktycznego wzrostu minimalnej płacy o 21,2 %, wskazując, że przedmiot umowy może być wykonywany w drodze umów cywilnoprawnych, do których nie mają zastosowania przepisy o płacy minimalnej. Zgodnie z obowiązującymi przepisami koszty zatrudnienia na umowę zlecenie i na umowę o pracę są bardzo zbliżone, gdyż obydwie te formy zatrudnienia są obciążone podatkiem dochodowym oraz składkami ZUS. Ponadto nierealne jest wykonywanie usług opisanych w przetargu w oparciu o płacę mniejszą niż płaca minimalna, gdyż praca ta jest ciężka i nie można pozyskać do tej pracy osób, które zgodziłyby się pracować za wynagrodzenie niższe niż płaca minimalna. Natomiast zatrudnienie w mniejszym niż pełny wymiar pracy w żaden sposób nie zapewni należytego wykonania umowy, bo zamawiający żąda w przetargu wykonywania usług w godz. 7:30-15:30, a na części obiektów wymaga pracy na dwie zmiany. Koszty osobowe stanowią ponad 70% wartości zamówienia, a więc fakt nieuwzględnienia wzrostu minimalnej płacy od 2011 r. przesądza o znaczącym zaniżeniu kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający ma prawo przeszacować wartość szacunkową zamówienia, nawet w toku jego realizacji, celem ustalenia realnej faktycznej kwoty, jaką powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza gdy zamawiający uzyska informacje, że ceny rynkowe się znacznie zmieniły. 29.11.2013 r. została zawarta umowy nr 853/2013 na świadczenie usług wskazanych w przetargu, którą zamawiający powinien uwzględnić w toku ustalania kwoty na sfinansowanie zamówienia. W umowie cena jednostkowa netto wynosi 1,61 zł/m2/m-c, zaś cena jednostkowa netto wyliczona z kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest znacząco niższa i wynosi 1,39 zł/m2/m-c. Odwołujący składa Kalkulację kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ustaloną na podstawie umowy nr 853/2013 zawartej 29.11.2013 r., która wskazuje na zaniżenie ww. kwoty o ok. 1 mln zł. Na postawie formularza ofertowego (Zał. nr 3 do specyfikacji) uwzględniającego zestawienie powierzchni, częstotli- wości sprzątania w zestawieniu z cenami jednostkowymi zawartymi w dotychczasowych Art. 18. Prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem wynosi 102,4%. umowach obliczono, że nastąpił wzrost zakresu zamówienia o 6,6% w stosunku do dotychczas realizowanych umów. W przetargu zamawiający zaniżył kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówień na wszystkich 4 częściach zamówienia, co potwierdza dokumentacja przetargowa np. w Części nr 4 – Włocławek zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty z najniższą ceną wynosi ok. 400%, w Części nr 2 – Inowrocław zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty z najniższa ceną wynosi ok. 20%. Zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty odwołującego wynosi ok. 20%. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1) oferta Nr 2 złożona przez wykonawcę SOEN z ceną w kwocie: 4 734 702,81 zł; 2) oferta Nr 3 złożona przez wykonawcę Impel z ceną w kwocie. 3 550 184,84 zł; 3) oferta Nr 4 złożona przez odwołującego z ceną w kwocie: 4 547 716,25 zł. W postępowaniu wpłynęły 2 oferty zbliżone cenowo (tj. oferta wykonawcy SOEN i oferta odwołującego) i oferta wykonawcy Impel, której cena znacznie odbiega od cen pozostałych ofert. Jest ona niższa o: 1) 1 184 517,97 zł (czyli o 25 %) od ceny zawartej w ofercie wykonawcy SOEN oraz 2) 997 531,41 zł (czyli o 22 %) od ceny zawartej w ofercie odwołującego. Cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel jest o ok. 1,2 mln (czyli o ok. 25 %) niższa od kwoty jaką powinien zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z uwagi na specyfikę usług, różnica zarówno procentowa jak i kwotowa jest bardzo duża. Jest to, różnica znacznie przewyższająca przeciętny zysk końcowy na usługi utrzymywania czystości w obiektach kubaturowych administrowanych przez jednostki wojskowe, który od wielu lat sukcesywnie spada i w 2013 r. kształtował się na poziomie ok. 2-10%. Uwzględniając fakt, że od 2011 r. znacznie wzrosły koszty realizacji przedmiotowych usług, w tym w szczególności płace minimalne pracowników (o 21,2%), zamawiający powinien wyjaśnić cenę oferty wykonawcy Impel w okolicznościach, kiedy jest ona relatywnie znacząco niższa: 1) od ceny zawartej w dotychczas realizowanych umowach oraz 2) od cen zawartych w pozostałych ofertach, złożonych. Porównanie z faktyczną wartością przedmiotu zamówienia oraz z cenami pozostałych ofert, w tym najbliższą cenowo ofertą odwołującego, uzasadnia domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel. Z kalkulacji zawartej w Załączniku nr 2 do odwołania wynika, że minimalna liczba osób niezbędnych do realizacji zamówienia wynosi 38 osób, co oznacza, że na 1 pracownika przypada ok. 1750 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (219 m2). Z ceny zawartej w ofercie wykonawcy Impel wynika, że maksymalna liczba osób wykonujących usługę sprzątania wynosi jedynie 26 osób (tj. o 12 osób mniej), co oznacza, że na 1 pracownika przypada ok. 2560 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (320 m2). W tego rodzaju usługach przyjmuje się, że na 1 pracownika powinno przypadać maksymalnie 1800 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (225 m2), a to oznacza, że: 1) 1 pracownik nie jest w stanie wykonać sprzątania powierzchni 2560 m2 w ciągu jednego dnia; 2) cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel nie gwarantuje świadczenia usług na całej powierzchni objętej przetargiem. Cena za realizację zamówienia, zawarta w ofercie wykonawcy Impel jest ceną nierealną, która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia na warunkach wskazanych w przetargu, co potwierdza Kalkulacja wskazująca, że cena za realizację zamówienia zawarta w ofercie wykonawcy Impel nosi znamiona ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stanowiąca załącznik nr 2 do odwołania. Kalkulacja przedstawiona przez odwołującego w załączniku nr 2 dowodzi, że cena ofertowa nie pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów wykonania zamówienia. Nie pokrywa ona kosztów bezpośrednich wykonania usługi, kosztów ogólnych, zysku i należnego VAT. Zasadnym jest zastosowanie przez zamawiającego w odniesieniu do oferty wykonawcy Impel procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdza między innymi wyrok KIO (sygn. akt KIO 2470/11, 2480/11), w którym Izba stwierdziła, że: „Prawo zamówień publicznych wymaga, by przeprowadzić wyjaśnienia, które umożliwią ocenę, czy cena jest rażąco niska i czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną kwotę”. Ponadto w wyroku z 8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 177/13, wskazano, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnienia ceny oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w oczywisty sposób jest zaniżona, ale także wtedy, gdy wydaje się, czy też istnieje podejrzenie albo zamawiający uzyskał informacje, że oferta przedstawia rażąco niską cenę. Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości: „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania, którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone”. (Wyrok ETS z 18 czerwca 1991 r. w sprawie C – 295/89 Impresa Dona Alfonsa). Zamawiający uzyskał informacje, że cena za realizację zamówienia, zawarta w ofercie wykonawcy Impel może przedstawiać rażąco niską cenę. Dokumentacja przetargowa zawiera bowiem: 1) faks nr 29/W/14 z 05.02.2014 r. złożone przez odwołującego, w którym przedstawiono Kalkulację nr 2 wskazującą, że omawiana cena nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia i nie zapewnia wypracowania zysku; 2) oświadczenie wykonawcy Impel złożone 31.01.2014 r., że cena wskazana w złożonej przez niego ofercie nie zawiera wszystkich kosztów koniecznych do realizacji zamówienia, bowiem nie doszacowano kosztów osobowych ujętych w ofercie, a tym samym nie jest możliwe świadczenie usługi opisanej w przetargu za taką cenę. Zamawiający mógł i powinien wezwać wykonawcę Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty złożonej, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku udowodnienia, że cena oferty zawarta w wybranej ofercie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ma wykazać jedynie zaistnienie możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej) obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest ustalenie lub nie, zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 3 Pzp). W orzecznictwie wskazano, że procedurę wyjaśnienia ceny oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w oczywisty sposób jest zaniżona, ale także wtedy, gdy wydaje się, czy też istnieje podejrzenie, że oferta przedstawia rażąco niską cenę. Posługując się opisem zamieszczonym w streszczeniu sprawozdania Trybunału Europejskiego – orzeczenie Trybunału z 22 czerwca 1989 r., sprawa C-103/88 („Costanzo”) – można uznać, że tryb z art. 90 ust. 1-3 Pzp wraz z konsekwencjami określonymi w tym przepisie ma zastosowanie w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy w sposób oczywisty oferta przedstawia rażąco niską cenę (wyrok KIO z 27 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1382/13). W przedmiocie rażąco niskiej ceny w sądownictwie wskazano: Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest [...] cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. [...] Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W orzeczeniu KIO z 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1443/08 wskazuje się: „Celem art. 90 Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie. Na aprobatę zasługuje stanowisko, że odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia”. Kalkulacje dołączone do odwołania wskazują, że: 1) kwota w wysokości: 3 761 891,34 zł, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niedoszacowana o kwotę ok. 1 mln zł; 2) cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel:
3. a)nie pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów wykonania zamówienia, bowiem nie pokrywa kosztów bezpośrednich wykonania usługi, kosztów ogólnych, zysku i należnego VAT,
4. b)odbiega o ok. 25% od faktycznej wartości przedmiotu zamówienia oraz o 24% od średniej ceny pozostałych ofert – co zgodnie z orzecznictwem jest podstawą do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący żąda dokonania czynności wezwania wykonawcy Impel zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 90 ust. 1 Pzp, której efektem może być czynność określona w art. 90 ust. 3 Pzp, czy w art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp z uwzględnieniem art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Impel i wybór oferty złożonej przez odwołującego. W orzecznictwie jednoznacznie przyjęto, że zaniechanie procedury określonej we wskazanym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, jest samodzielną przesłanką określającą obowiązek zamawiającego, podlegającą ocenie z zastosowaniem środków ochrony prawnej. Informacje z otwarcia ofert zamawiający przekazał odwołującemu 31.01.2014 r. faks nr 143/KJ/14/ZP. Zawiadomienie o wyborze ofert zamawiający przekazał odwołującemu faksem nr 170/KJ/2014/ZP z 05.02. 2014 r. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.02.2014 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.02.2014 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 12.02.2014 r. wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu złożył