Sygn. akt: KIO 380/14 WYROK z dnia 14 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 201

§4ust.

5 pkt 2 IPU) - Zamawiający stawia określone wymagania dla personelu wykonawcy, do czego jest w pełni uprawniony. Wykonawca musi zapewnić realne dysponowanie osobami spełniającymi warunki postawione przez Zamawiającego i niedopuszczalną jest sytuacja, gdy Wykonawca osobami o odpowiednich kwalifikacjach nie dysponuje, gdyż w takiej sytuacji jego oferta winna zostać odrzucona. Wykonawca również jest zobowiązany do zachowania trwałości personelu i zmiana osób realizujących umowę winna być traktowana wyjątkowo, zaś Wykonawca w przypadku dokonywania takiej zmiany jest zobowiązany do przedstawienia kandydata spełniającego wymagania określone w postępowaniu. Brak możliwości przedstawienia takiego kandydata prowadziłby do sytuacji, gdy zamówienie realizuje podmiot, który nie mógłby tego zamówienia zgodnie z prawem uzyskać, zatem konsekwencja w postaci rozwiązania umowy jest w pełni uzasadniona. Ad. 2. (

§4ust.

5 pkt 1 IPU) - założeniem Zamawiającego jest trwałość zespołu realizującego zlecenie, zaś Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien zapewnić tą trwałość, a w koniecznych przypadkach dysponować osobami prezentującymi równie wysoki poziom merytoryczny, bez konieczności długotrwałych poszukiwań takich osób na rynku pracy. Zmiany w składzie personelu powinny występować rzadko i być przeprowadzane możliwie szybko, tak aby nie wpływały negatywnie na tempo realizacji umowy. Zamawiający wskazuje, że podobnie jak w pozostałych przypadkach Odwołujący nie wskazał jakiej zmiany §4 ust. 5 pkt 1 IPU oczekuje, a wyrażone w odwołaniu oczekiwanie aby był on „bardziej przejrzysty i niezależny od uznaniowości Zamawiającego" trudno uznać za wyspecyfikowanie żądania.. Ad. 3. (

§4ust.

6 IPU) - w ocenie Zamawiającego termin 7 dni jest w pełni wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, że okres ten jest zbyt krótki, zatem nie sposób odnieść się merytorycznie do gołosłownego zarzutu. Zamawiający wskazuje, że rolą wykonawcy jest profesjonalne przygotowanie procesu migracji tak, aby odbył się on bez błędów. Ad 4. (

§4ust.

8 IPU) - w ocenie Zamawiającego właściwym jest takie określenie zakresu informacji poufnych wobec faktu, że nie jest precyzyjnie znany zakres informacji, które zostaną przekazane wykonawcy, gdyż szczegółowy projekt systemu zostanie wypracowany w toku realizacji umowy. Zastrzeżenie poufności nie utrudnia w żaden sposób realizacji umowy, gdyż rolą wykonawcy jest realizacja zadań wynikających z umowy, a nie publikowanie otrzymanych od Zamawiającego dokumentów. Fakt ich poufności nie ogranicza możliwości korzystania z nich dla celów realizacji umowy. Zamawiający oczekuje zachowania poufności wszystkich materiałów przekazywanych Wykonawcy w ramach realizacji umowy, co jest standardowym oczekiwaniem względem podmiotu profesjonalnego realizującego tego typu kontrakt. Ad 5.(

§4ust.

14 IPU) - określenie „skutecznego informowania" - wobec braku odmiennej definicji - należy rozumieć zgodnie z jego językowym brzmieniem (wg. słownika języka polskiego PWN: „

1. dający pożądane wyniki»,
2. «taki, którego działalność przynosi efekty»"). Zamiarem Zamawiającego było uniknięcie możliwości stosowania fikcji informowania, a uzyskanie takiej sytuacji, w której Zamawiający jest skutecznie informowany o określonych w tym zapisie okolicznościach, bez zawężania form kontaktu. Ad
3. (

§4ust.

16 IPU) – o ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił poglądu, że „Użycie we wzorze umowy sformowania „wszelkim" jest wyrażeniem nieostrym, nadającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia w tym zakresie." Wykonawca, który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak również nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Również teza, że „Umowa powinna szczegółowo regulować rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów" nie została w żaden sposób uzasadniona. W ocenie Zamawiającego, twierdzenie, że „Taka konstrukcja zapisu umowy może narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek" tych informacji' jest bezpodstawne w świetle faktu obowiązywania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, do którego przestrzegania jest zobowiązany Zamawiający i tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy są tym prawem chronione (choćby przez przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Twierdzenia o konieczności zaangażowania dodatkowych osób do przygotowania przedsiębiorstwa do kontroli wskazują na zamiar wykonywania umowy bez przestrzegania jej zapisów, a jedynie pozorowania działań zgodnych z umową na czas kontroli. W opinii Zamawiającego rzetelnie wykonujący umowę Wykonawca nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do kontroli lub audytu i tylko taka kontrola, która sprawdza bieżący stan prac Wykonawcy ma znaczenie dla Zamawiającego. Ad 7. (

§5ust.

7 pkt 2 IPU) – w ocenie Zamawiającego żaden przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności. W szczególności stwierdzenie, że zapis ten „przenosi ciężar finansowania projektu na Dostawcę" nie oznacza, że jest on niezgodny z prawem. Zarzuty podniesione w zakresie tego punktu nie mają charakteru zarzutów naruszenia przepisów prawa, a jedynie służą poprawie interesu ekonomicznego Wykonawcy, zatem nie mogą być przedmiotem odwołania, gdyż odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności niezgodnych z prawem. Celem Zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanego w całości przedmiotu umowy, zatem nie leży w interesie Zamawiającego dokonywanie dużych płatności w trakcie realizacji projektu, gdy nie został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdyż w takim przypadku to Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego niepowodzenia projektu. Ponadto Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad wydatków publicznych opisanych w art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.09.157.1240 ze zm.), a tego rodzaju rozłożenie ryzyk ekonomicznych jest nie do pogodzenia z przedmiotowymi zasadami. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową jest w stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych zadań, przy czym zrozumiałym jest, że koszty tego finansowania zostaną uwzględnione w cenie oferty. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że w ramach wymagań podmiotowych do uczestnictwa w niniejszym postępowaniu znajduje się wymaganie posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej i finansowej, zatem Wykonawca składając ofertę jest świadomy konieczności posiadania odpowiednich środków finansowych zabezpieczających właściwą realizację projektu. Ad 8. (

§7ust.

4 IPU) - Plan Projektu Wdrożenia jest dokumentem inicjującym działania Wykonawcy. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie sporządzić takiego dokumentu w sposób niewadliwy, dowodzi to wyjątkowego braku profesjonalizmu takiego Wykonawcy, zatem Zamawiający nie może ponosić ryzyka prowadzenia projektu przez taki podmiot, co powoduje, że koniecznym jest rozwiązanie umowy. Zamawiający nie widzi podstaw do ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w ust. 3 i 4.1.) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umożliwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w zakresie przywołanego §7 ust. 4 IPU nie wskazał w żaden sposób żądań co o zmiany jego treści. Ad 9. (

§ 9ust.

5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU) - założeniem Zamawiającego jest otrzymanie produktu wysokiej jakości, wykonanego przez profesjonalistę z dołożeniem najwyższej zawodowej staranności, a więc bez jakichkolwiek usterek. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że „procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy" Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że dotyczy to sytuacji ponownego wystąpienia usterek, co nie powinno mieć miejsca, a więc uzasadnia krótki termin do ich usunięcia. Ad 10. (

§12ust.

1 IPU) - wysokość kar umownych ma za zadanie zabezpieczać interesy Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą jakoby zasada równości stron kontraktu wynikała wprost z kodeksu. Kodeksową zasadą jest zasada swobody umów, nie „równości stron kontraktu". Żaden przepis prawa nie określa dopuszczalnej wysokości kar umownych, zatem określenie ich przez Zamawiającego na takim poziomie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że podmiot rzetelnie i terminowo wykonujący umowę nie będzie narażony na konieczność płacenia kar umownych. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób, poza własnymi twierdzeniami, nie udowodnił tezy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności nie wskazał na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców, czy i który potencjalny wykonawca miałby mieć lepsze warunki w postępowaniu, a który gorsze. W ocenie Zamawiającego, w tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów oraz braku sprecyzowanych żądań Odwołującego, wnioski Zamawiającego winny zostać uwzględnione. Na skutek przekazania w dniu 27 lutego 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez następujących wykonawców: A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje: W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia SIWZ kwestionowane przez Odwołującego, a wskazane powyżej przez Izbę. Strony nie zgłosiły podczas rozprawy żadnych zastrzeżeń, co do poprawności zapisów SIWZ zawartych w odwołaniu. W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia zawarte w IPU kwestionowane przez Odwołującego, a wskazane powyżej przez Izbę. Strony nie zgłosiły podczas rozprawy żadnych zastrzeżeń, co do poprawności zapisów IPU zawartych w odwołaniu. Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba stwierdza, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu: (

1. i)braku spełnienia wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą właściwego pełnomocnictwa; oraz (
2. ii)w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia żądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2014 r. przedstawił w dniu 3 marca 2014 r. pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. umocowujące panią Monikę Firlej m.in. do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. Oryginał pełnomocnictwa z dnia 26 lutego 2014 r. został okazany Zamawiającemu podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń, co do prawidłowości umocowania osoby wnoszącej odwołanie w imieniu Odwołującego. W ocenie Izby, pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. skutecznie umocowało panią M…….. F…………. do złożenia odwołania w imieniu Odwołującego w związku z tym wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako niespełniającego wymogów formalnych Izba uznała za niezasadny. Izba stwierdziła również, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak określenia przez Odwołującego żądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 180 ust. 3 określa przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Art. 180 ust. 3 nie uprawnia Izby do odrzucenia odwołania z powodu nieokreślenia przez Odwołującego żądania. Izba zaznacza, że brak formalny w postaci braku określenia żądania stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia odwołania w tym zakresie. Dotyczy to jednak sytuacji, w której odwołujący nie wskazał żadnych żądań w treści odwołania, nie zaś sytuacji, w której wskazane są żądania, które strona przeciwna ocenia jako sformułowane zbyt ogólnie. W związku z tym, Izba uznała, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu nieokreślenia w jego treści żądań nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w następnej kolejności stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Tytułem wstępu, Izba wskazuje poniżej na istotne kwestie związane art. 29 ust. 1 i 2 Pzp (Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszeniem art. 29 Pzp), które Izba miała na uwadze wydając wyrok w niniejszej sprawie. Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje do opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Dokonując oceny powyższego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie wybrane przez odwołującego fragmenty. Kontekst w jakim dane wyrażenie zostało użyte determinuje jego znaczenie i w jego ramach należy oceniać stopień jednoznaczności. Ponadto, Izba podkreśla, przedmiot zamówienia wyznacza granice i sposób jego opisu. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przy pomocy wszelkich dostępnych mu informacji, które posiada lub które mógłby uzyskać przy zachowaniu należytej staranności. W przypadku zamówień wysoce specjalistycznych, w ocenie Izby mogą pojawić się elementy niepewne i nieprzewidzialne, które powinny być ujęte przez potencjalnych wykonawców w cenie oferowanej za wykonanie danego zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak podjęcie wszelkich możliwych środków w celu eliminacji owego elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia powinien skorzystać z pomocy specjalistów, aby uniknąć w procesie przeprowadzenia jak i realizacji zamówienia niepotrzebnych konfliktów. Art. 29 ust. 1 Pzp należy interpretować łącznie z ust. 2, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, aby doszło do naruszenia powyższej normy opis przedmiotu zamówienia musi być skonstruowany w ten sposób, że przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopol przedmiotowy) lub monopol jednego określonego rodzaju produktu (monopol przedmiotowy) lub w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza dostęp do zamówienia reprezentatywnej części wykonawców. Izba podkreśla również, art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady wyrażanej w art. 190 ust. 1 Pzp i stanowiącej, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art. 29 ust. 2 mówi o możliwości naruszenia konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania faktycznego lub prawnego sprowadzającego się do twierdzenia, że każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej. To na odwołującym nadal spoczywa ciężaru dowodzenia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. W ocenie Izby, każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie do następuje nie w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom wykonawcy. Celem bowiem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku. Ponadto Izby wskazuje, że w przypadku odwołania dotyczącego SIWZ na możliwość jego uwzględnienia ma wpływ, oprócz zasadności zarzutów, także jasne i precyzyjne sformułowanie przez odwołującego żądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona i na jaką. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest przez pryzmat precyzyjnie wskazanego żądania co do nowej treści, konkretnego postanowienia SIWZ. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. 657/12). Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów: Zarzut oznaczony nr 1 w treści odwołania Izba uznała, że zarzut przedstawiony w pkt 1 odwołania nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że zestawienie określonych parametrów zawartych w załączniki nr 1 do SIWZ dotyczących OPZ umożliwia wykonawcom zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: systemu SAP. W konsekwencji swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 29, w tym w szczególności ust. 1 oraz 2 Pzp. Odwołujący twierdził więc, że naruszenie uczciwej konkurencji nastąpiło poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego monopolu przedmiotowego poprzez możliwość zaoferowanie tylko jednego produktu. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zestawienie poszczególnych parametrów OPZ zwartych w SIWZ jest ukierunkowane na konkretne rozwiązanie/producenta tj. system SAP, a w konsekwencji, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 29 ust. 2 lub zasady dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wyrażonych w art. 29 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił utrudnienia uczciwej konkurencji. Uprawdopodobnienie nie następuje bowiem wyłącznie w wyniku samych twierdzeń Odwołującego. Konieczne jest wykazanie konkretnych okoliczności, które stanowią podstawę do przyjęcia prawdopodobieństwa naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie i uwiarygodnienie swoich twierdzeń. Podczas rozprawy przyznał, że opiera swoje twierdzenia o wiedzę ogólnodostępną oraz o wiedzę zdobytą podczas szkoleń. Choć Izba jest świadoma trudności, jakie mogą wiązać się z wykazaniem, że określone połączenie parametrów technicznych może zawężać krąg możliwych do zaoferowania rozwiązań informatycznych, to jednak w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał się minimalnym zaangażowaniem, aby przekonać Izbę do swoich twierdzeń. Skoro Zmawiający twierdził, że według jego wiedzy postawione wymagania spełniają m.in. rozwiązania firmy SAP, Oracle, IFS, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący przestawił na poparcie swoich twierdzeń oświadczenia od innych podmiotów działających w branży informatycznej, które potwierdziliby, że czytając łącznie wymagania określone symbolami OG_001, NF_OGL_3, NF_TECH_2 i NF_TECH_4 w OPZ zawarte w SIWZ możliwe jest zaoferowane tylko ściśle określonego rozwiązania tj. systemu SAP. Izba nie może oprzeć swojego rozstrzygnięcia tylko na subiektywnym przekonaniu Odwołującego, które nie zostało poparte obiektywnymi dowodami. Izba podkreśla również, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie specyfikował konieczności dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania SAP nie pojawia się w treści wymagań funkcjonalnych. Jedyne miejsce w SIWZ, w którym pojawiła się nazwa oprogramowania SAP to tabela 27 w OPZ, gdzie wymieniono posiadane już przez Zamawiającego licencje oprogramowania możliwe do wykorzystania przez każdego z Wykonawców, obok oprogramowania Oracle, co do którego Odwołujący nie podniósł jednak żadnego zarzutu. Izba uznała, że sformułowania Odwołującego zawarte w odwołaniu mają charakter postulatów, których celem jest, jak sam określił Odwołujący w treści odwołania, „złożenie oferty na korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach i w ten sposób uzyskać przedmiotowe zamówienie”. Izba podkreśla, że celem postępowania odwoławczego jest zbadanie czy w danym postępowanie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Celem Odwołującego w niniejszym postępowaniu jest natomiast dostosowanie postanowień zawartych w SIWZ do swoich potrzeb, co ma umożliwić mu złożenie korzystniejszej dla Zamawiającego oferty. Izba podkreśla, że to Zamawiający wie jakie ma potrzeby i wyraża to w OPZ zawartym w SIWZ, a uprawnieniem wykonawcy jest podjęcie decyzji czy wziąć udział w postępowaniu czy powstrzymanie się od udziału w postępowaniu, gdy nie jest w stanie zaoferować wymaganego produktu zamawiającemu. Zarzut oznaczony nr 2 w treści odwołania W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący lub art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, treść aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego jest publicznie dostępna dla wszystkich wykonawców i powinni oni zapoznać się z ich przepisami tak, aby oferowany przez nich system był zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba uznała za przekonującą argumentację Zamawiającego, że Zamawiający nie zna systemów, jakimi dysponują wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, więc nie jest on w stanie wskazać, które artykuły z wymaganych aktów prawnych są zaimplementowane w standardowych systemach wykonawców, a które nie. Słusznie jest stanowisko Zamawiającego, że jego działalność musi być prowadzona zgodnie z mającymi do niej zastosowanie przepisami prawa, a jego obowiązkiem jest wymaganie od wykonawców, aby produkt, który zostanie mu dostarczy był również w zgodzie z tymi przepisami. Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego, w której wskazywał on, że Zamawiający prowadzi unikalną w skali kraju działalność, której uwarunkowania prawne nie są przedmiotem implementacji standardowej funkcjonalności u producentów oprogramowania do zarządzania, co w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemożliwia oszacowanie konicznych zmian w systemach/rozwiązaniach i określenia kosztów. W ocenie Izby, Zamawiający jasno wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, że właśnie ze względu na specyfikę swojej działalności nie oczekuje od wykonawców standardowych rozwiązań. W żadnym miejscu SIWZ nie ograniczył możliwości implementowania poszczególnych wymagań tylko do standardowych rozwiązań. Zamawiający podkreślił, że w SIWZ przewidział szeroką możliwość dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno poprzez oprogramowania standardowe jak i oprogramowania autorskie, które umożliwią wykonawcom spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Izba wskazuje również, że podczas rozprawy Odwołujący potwierdził, że możliwe jest stworzenie systemu, który odpowiadałby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, przy odpowiednim nakładzie środków finansowych. Skoro Odwołujący może zaoferować wymagany produkt, to w ocenie Izby nie można przerzucać na Zamawiającego ryzyka związanego z jego wyceną. To wykonawcy szacują koszty związane z realizacją zamówienia, a Zamawiający określa swoje wymagania. W ocenie Izby, te wymagania mają uzasadniony charakter i wynikają z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Co do zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu. Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia KIO 1207/12. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny sprawy 1207/12 jest inny niż w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający planuje zastąpienie obecnie używanego systemu. Taki system nie został jeszcze zakupiony, w związku z tym Zamawiający nie zna jego konkretnych parametrów technicznych. Istota zarzutów określonych w sprawie 1207/12 sprowadzała się do: (
3. i)uzupełnienia SIWZ o pełną listę istniejących systemów wraz z podaniem określonych informacji technicznych; (
4. ii)udostępnienia pełnej funkcjonalności systemu ELS (czyli systemu, które Zamawiający używał już w swoim przedsiębiorstwie), dzięki czemu zamawiający byłby w stanie określić wymaganą zgodność w razie chęci wymiany systemu ELS na nowy. W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący kwestionuje użycie przez Zamawiającego zwrotu „odpowiedni” argumentując, że skoro nie wiadomo, jaki to będzie system, to nie jest on w stanie oszacować kosztów integracji. Odwołujący nie kwestionuje, że Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności istniejącego systemu @RMS, co stanowi w ocenie Izby zasadniczą różnicę pomiędzy przedmiotowymi sprawami. Gdyby przedmiotem odwołania był zarzut, że Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności systemu @RMS, to rzeczywiście Izba mogłoby stanąć na stanowisku, że skoro taki system jest już używany w przedsiębiorstwie Zamawiającego, to jak najbardziej powinien on przekazać wykonawcom pełną informację, co do jego funkcjonalności. Nie taki był jednak zarzut podniesiony w odwołaniu Odwołującego. Izba związana jest zarzutami określanymi w odwołaniu i może orzekać tylko w ich granicach. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiającym nie dysponuje jeszcze nowym systemem, nie zna więc jego dokładnych parametrów technicznych. Postanowienia SIWZ zawiera informację, co do zakresu integracji oraz preferowanej metody integracji. Jak wskazał Zamawiający takie informacje znajdują się w punkcie NF_INT_1 oraz NF_INT-4. Zamawiający potwierdził na rozprawie, że przekazał w SIWZ wszystkie dostępne mu informację dotyczące wymagań wobec zamiennika systemu @RMS, a Odwołujący nie wskazał jakich konkretnie informacji oczekuje od Zamawiającego. Ponadto, Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestionowany przez niego zapis SIWZ dotyczy „integracji systemów”, nie zaś, jak wskazuje Odwołujący, „migracji” danych. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy w części 4.4 ppkt 4.4.2 odnoszą się do integracji danych. Izba nie znalazła w przywołanych punktach odniesienia do migracji danych. W konsekwencji żądanie Odwołującego, co do określenia zakresu migracji oraz preferowanej metody jest, w ocenie Izby, błędne. Jeżeli intencją Odwołującego było zakwestionowanie określonych zapisów dotyczących migracji, to obowiązkiem było wskazanie, które z konkretnych postanowień SIWZ kwestionuje oraz w jaki sposób powinny być one zmodyfikowane tak, aby zaadresować zarzuty Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wymaga on od wykonawców, aby przygotowali swoją ofertę używając określonego sposobu integracji, dzięki której przy zastąpieniu przez Zamawiającego obecnie używanego systemu na nowe oprogramowanie będzie on kompatybilny z istniejącymi systemami. Co do zarzutu Odwołującego o braku odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy co powoduje również brak możliwości wskazania strony odpowiedzialnej za utrudnienia lub błędy integracyjne wynikające z uwarunkowań integrowanych systemów nie będących przedmiotem zamówienia Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności swojego stanowiska. W ocenie Izby, SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie jasno określa podział zadań, a tym samym stronę odpowiedzialną za jego wykonanie. Wykonawca jest zobowiązany do stworzenia systemu, który będzie posiadał interfejsy do aplikacji funkcjonalnych. Nie ma wymogu o stronie wykonawcy do dokonywania jakichkolwiek operacji czy modyfikacji w aplikacjach funkcjonalnych. SIWZ nie zawiera również wymagania nakładającego na wykonawcę odpowiedzialności za poniesienie kosztów integracji w zakresie modyfikacji systemów Zamawiającego. Izba uznała, że żądanie Odwołującego: „Modyfikacji wymagają też zapisy dotyczące integracji z wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a nie będącymi przedmiotem zamówienia, Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany zapisu ww. sposób." zostało określone w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający Izbie orzekanie w tym zakresie. Obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych zapisów SIWZ, które jego zdaniem wymagały modyfikacji. Izba nie jest instytucją powołaną do określenia treści żądań Odwołującego. Co do zarzutu określonego nr 4 w odwołaniu Pkt. 4.1 Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w procesie migracji danych (punkt 6.2 SIWZ). Izba uznała argumentację Odwołującego za nieprzekonującą. Izba uznała, że czytając łącznie postanowienia zawarte w OPZ w punkcie 6.2 oraz 6.5 podział obowiązków, a zarazem odpowiedzialności pomiędzy stronami jest jasny i klarowny. Zamawiający odpowiada za: (
5. i)poprawę danych w systemach źródłowych; (
6. ii)udostępnienie Wykonawcy danych z systemu źródłowego; (iii) udostępnienie Wykonawcy dokumentacji opisującej struktury danych systemu źródłowego, a jeżeli takiej nie posiada zapewnienie wsparcia dostawcy starego rozwiązania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w przypadku systemów nietypowych sam dokona dla Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca odpowiada za akwizycję danych udostępnionych z systemów źródłowych (lub wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich przekształcenie w strukturach pośrednich i import do nowego systemu. Dodatkowo OPZ stanowi, że jeżeli po zakończeniu migracji i rozpoczęciu pracy produkcyjnej pojawią się wcześniej nie zidentyfikowane błędy w danych powstałe na w trakcie migracji powodujące błędne działanie systemu to, jeśli: (
7. i)błąd dotyczył danych źródłowych to odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po stronie Zamawiającego; (
8. b)migracja niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i przygotowania danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy. W ocenie, Izby podział odpowiedzialności jest czytelny. Jak zaznaczył Zamawiający, taki podział odpowiedzialności jest powszechnie używany w praktyce wdrożeń systemów informatycznych. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych dowodów, że jest inaczej. Izba ponownie podkreśla, że subiektywne postulaty Odwołującego, co do uwzględnienia w OPZ postanowień korzystnych dla Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia w zakresie odpowiedzialności stosuje się jednakowo do wszystkich wykonawców. Izba nie rozumie, dlaczego zdaniem Odwołującego taki podział preferuje bliżej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w SIWZ podział odpowiedzialności będzie w równy sposób aplikowany do każdego podmiotu, który przystąpiłby do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba podkreśla, że Zamawiający ma prawo określić podział odpowiedzialności w sposób dla niego zasadny, o ile nie narusza w ten sposób przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał, poza powołaniem się na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, jakie przepisy prawa Zamawiający naruszył określając podział odpowiedzialności. Odpowiedzialność tak został podzielona pomiędzy obie strony, a żaden przepis prawa nie obliguje Zamawiającego do kształtowania stosunku prawnego pomiędzy nim a wykonawcą w sposób korzystny dla Odwołującego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wyrażone w odwołaniu żądanie, polegające na przeniesieniu całości odpowiedzialności za przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i weryfikację na Zamawiającego, doprowadziłoby de facto do niemożności zrealizowania procesu migracji. Struktury pośrednie danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją docelowego systemu i jego docelowych struktur danych, o których Zamawiający nie ma wiedzy. Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby przejmował odpowiedzialność za dane w strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający może odpowiadać za jakość danych dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie zobowiązał się w SIWZ. Izba nie uznała również za zasadny argument, że obecna formuła „predysponuje producentów/dostawców obecnie użytkowanych w PAŻP systemów, którzy nie muszą zgłębiać, wiedzy nt. struktur baz danych, zależności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności”, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że wszyscy wykonawcy obecni na rynku nie muszą wcale znać danego przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedzieć o nim tego samego. W ramach zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wykonawcy mają otrzymać te same informacje pochodzące od zamawiającego, które mają umożliwić im przygotowanie oferty. Izba zauważa, że nie można wykluczyć sytuacji, w której wiedza wykonawcy (np. z racji swojej dotychczasowej działalności lub doświadczenia) jest głębsza od wiedzy innych wykonawców. Taka sytuacja nie jest w ocenie Izby sprzeczna z prawem. Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby wykluczyć z postępowania wykonawcę, który realizował poprzednio jakieś zamówienie dla zamawiającego. Zarzut preferowania przez zamawiającego takiego wykonawcy nie może opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy, którą zdobył wykonując poprzednio zamówienia u zamawiającego. Istota art. 29 ust. 2 Pzp sprowadza się do konieczności uprawdopodobnienia, że zamawiający tak ukształtował zapisy SIWZ, że w sposób nieuzasadniony w swoich obiektywnych potrzebach przyznaje określone preferencje wykonawcom, którzy wykonywali już określone zamówienia u zamawiającego, a w ten sposób uniemożliwia pozostałym wykonawcom złożenia konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że taki był cel działania Zamawiającego. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że każdy z producentów jednego z czternastu różnych systemów źródłowych, które obecnie są używane w Zamawiającego, gdyby stanął przed realizacją zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla wszystkich pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali wykonawcy. Dlatego trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji. Izba uznała również, że twierdzenia Odwołującego, że nie została opisana procedura poprawy danych przez Zamawiającego i nie ma ograniczenia, co do ilości iteracji poprawiania i dostarczania prawidłowych danych nie zostały w żaden sposób udowodnione przez Odwołującego. W ocenie Izby, skoro SIWZ zawiera jasny i klarowny podział odpowiedzialności za migrowane dane, to ryzyko związane z ewentualną poprawą tych danych jest ściśle związane z takim podziałem odpowiedzialności. Jeżeli poprawa danych będzie związana z zakresem zadań do wykonania których zobowiązany jest wykonawca, to on będzie ponosił koszty z tym związane. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku Zamawiającego. Pkt. 4.2 Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się, do stwierdzenia, że zapis 6.5 w OPZ nie rozdziela odpowiedzialności za poprawność migrowanych danych, co stanowi przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust 1 Pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego. Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że zasady określone w pkt 6.5 OPZ naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak jak Izba już stwierdziła powyżej, Zamawiający ma prawo ukształtować przyszłe relacje z wykonawców w sposób dla niego odpowiedni, o ile nie narusza tym działaniem przepisów prawa. W ocenie Izby, Odwołujący ponownie dąży do ukształtowania relacji z Zamawiającym w sposób korzystny dla siebie, dążąc do przerzucenia ryzyka związanego z migracją danych na Zamawiającego. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego, że gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5 dotyczy usunięcia skutków wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy system - mowa jest bowiem o „naprawie danych i działania Systemu". Trudno oczekiwać, że Zamawiający zrezygnuje z wymagania, które docelowo ma zapewnić mu możliwość poprawnej pracy w systemie. Do takiego ograniczenia praw Zamawiającego zmierza żądanie Odwołującego, które w istocie powoduje, że poprzez wykreślenie go z treści wymagania Zamawiający nie byłby w stanie wyegzekwować od wykonawcy realizacji systemu działającego w oparciu o takie dane jakie jest w stanie udostępnić Zamawiający. Zarzuty naruszenia art. 353

§4ust.

5 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, że jego żądanie sprowadzało się do modyfikacji IPU poprzez wprowadzenie regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353

§4ust.

5 pkt 1 IPU - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie określił precyzyjnie swojego żądania w treści odwołania. Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, że jego żądanie to wprowadzenie w IPU regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353

§4ust.

6 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał poprzez przedstawienie jakiegokolwiek dowodu w jaki sposób określony przez Zamawiającego 7-dniowy termin do usunięcia wszelkich skutków wynikających z błędów migracji jest terminem zbyt krótkim i ogranicza krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiającego podniósł, że termin 7 dni jest w pełni wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący nie wskazał czy przyjęty przez Zamawiającego termin odbiega od przyjętej praktyki rynkowej. Izba stwierdza, że zapisy §4 ust. 6 IPU nie naruszają art. 353

§4ust.

8 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosił, że zakres informacji objętych poufnością nie jest precyzyjny. Izba nie podziela poglądu Odwołującego. Zamawiający jasno sformułował zakres poufności – objęte są nim „wszelkie” materiały przekazane przez Zamawiającego. „Wszelkie” oznacza wszystkie materiały przekazane przez Zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, że szeroka definicja „informacji poufnych” przyjęta przez Zamawiającego stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami współżycia społecznego. Celem takiego zapisu jest ochrona słusznych interesów Zamawiającego. 5.

§4ust.

14 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. IPU zawierają w §18 dozwolone sposoby komunikowania się pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający będą zobowiązani przekazywać sobie informacji w sposób określony w §18 IPU. W ocenie Izby, określenie „skutecznego informowania" powinno być czytanie łącznie z §18 IPU. 6.

§4ust.

16 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Słowo „wszelkim" jest wyrażeniem jasnym i precyzyjnym – oznacza wszystkim kontrolom i audytom. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że wykonawca, który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak również nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Izba zaznacza również, że zakres kontroli wynika z §4 ust. 16 IPU – wykonawca ma obowiązek udostępnić tylko te dokumenty, które mają związek z umową i jej wykonaniem, a Zamawiający może prosić tylko o takie dokumenty. W ocenie Izby jest to wystarczającą regulację, co do zakresu dokumentacji oraz zakresu samej kontroli. Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, że uprzedzenie o audycie z 2-dniowym wyprzedzeniem to okres zbyt krótki. W ocenie Izby, wykonawca rzetelnie wykonujący umowę nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do kontroli lub audytu. Również zarzut o możliwym „wycieku informacji”, w ocenie Izby nie jest zasadny. IPU nie zabraniają Wykonawcy podjęcia niezbędnych kroków w celu zapobieżenia niekontrolowanemu „wyciekowi" informacji”. Wykonawca jest wręcz zobowiązany poinformować Zamawiającego, że dokumenty czy informacje, które Zamawiający chciałby przeanalizować w ramach kontroli mają charakter informacji niejawnych i mogę być udostępnione tylko określonym osobą. W konsekwencji, Izba uznała, że postanowienia §4 ust. 16 IPU nie naruszają art. 353

§5ust.

7 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący zarzucał Zmawiającemu, że określony przez niego sposób płatności (tj. 70% wynagrodzenia będzie płatna po podpisaniu protokołu końcowego odbioru) przenosi ciężar finansowania realizacji zamówienia na wykonawcę. W ocenie Izby, żaden przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności, a tym bardziej art. 353

§7ust.

4 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Postulat Odwołującego, aby wprowadzić §7 ust. 4 IPU procedurę naprawczą na podstawie której, Zamawiający, przed rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym, będzie zobowiązany do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do naprawienia naruszeń wraz ze wskazaniem terminu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, że brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadom współżycia społecznego. Ponadto, Izba zaznacza, że Zamawiający nie ma obowiązku ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań wykonawcy, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w §7 ust. 3) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umożliwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. 9.

§ 9ust.

5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący zarzucał, że zaproponowany przez Zamawiającego terminy do usunięcia określonych niezgodności są zbyt krótkie podnosząc, że procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwolą na usunięcie niezgodności w zaproponowanych terminach. Izba ponownie wskazuje, że Odwołujący przedstawił kolejny postulat mający na celu ułożenie stosunku umownego z Zamawiający w taki sposób, aby było mu łatwiej i wygodniej zrealizować zamówienie. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy. 10.

§12ust.

1 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący ograniczył swoją argumentację do stwierdzenia, że kary umowne są wysokie w stosunku do przewinień oraz że są naliczane w każdym przypadku, nawet niezawinionego działania wykonawcy. Podniósł również, że powinny być naliczane za zwłokę nie za późnienie. Odwołujące nie wskazał ani w treści odwołania ani na rozprawie jaka wysokość kary umownej jest według niego odpowiednia. Po pierwsze, Izba nie jest instytucją powołaną do określenia żądań Odwołującego. Jak już zostało podkreślone, Odwołujący ma obowiązek dokładnego wskazania czego żąda. Izba nie ma wiedzy jaka wysokość kary umownej jest w jego ocenie właściwa. Po drugie, zapisy IPU nie naruszają w ocenie Izby art. 353