2 i 3 projektu umowy. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy, czy PESA składając ofertę założyła produkcję taboru rezerwowego, ponieważ część oferty PESA została objęta klauzulą poufności, ale ze względu na fakt, że jest to jedyna możliwość zachowania współczynników na poziomie zadeklarowanym przez PESA oraz deklarację prezesa zarządu PESA (artykuł z serwisu rynek-kolejowy.pl z dnia 16.01.2014 r.), odwołujący przyjął takie założenie. Odwołujący wniósł przy tym o zobowiązanie zamawiającego do wyjaśnienia, czy utajniona część oferty PESA zawiera tego typu dane oraz, czy zamawiający żądał od PESA wyjaśnień w tym zakresie, a także treści ewentualnych wyjaśnień PESA. Zakładając, że PESA przy zadeklarowaniu współczynników niezawodności i gotowości założyła wyprodukowanie taboru zastępczego (wydzierżawienie tego typu lokomotyw nie jest możliwe, ponieważ są to pierwsze tego typu lokomotywy na terenie Polski, a zamawiający w SIWZ wymaga, aby ewentualny tabor zastępczy miał parametry nie gorsze od parametrów lokomotyw dostarczonych na podstawie zamówienia), odwołujący przeprowadził szczegółową weryfikację co do ilości rezerwowych lokomotyw, które musiałby wyprodukować jakikolwiek wykonawca, aby zachować współczynnik gotowości na poziomie 98,8% oraz współczynnik niezawodności na poziomie 99,5%. Zgodnie z poczynionymi przez odwołującego ustaleniami, zachowanie tak wysokich współczynników gotowości i niezawodności jest możliwe wyłącznie przy wyprodukowaniu, co najmniej 3 dodatkowych lokomotyw i stacjonowaniu tychże lokomotyw w miejscu świadczenia usług utrzymaniowych przez cały okres wykonywania obowiązków utrzymaniowych. Ponadto odwołujący wniósł - w razie kwestionowania przez zamawiającego oraz PESA przedstawionych wyliczeń, w związku z faktem, że ilość dodatkowych lokomotyw rezerwowych niezbędnych do zachowania współczynników na poziomie zadeklarowanym przez PESA wymaga wiadomości specjalnych oraz jest kluczowa dla oceny zasadności zarzutów odwołania - o powołanie biegłego do oceny ilości lokomotyw rezerwowych, koniecznych do zapewnienia zachowania współczynnika gotowości na poziomie 98,8% oraz współczynnika niezawodności na poziomie 99,5%. Odwołujący wskazał, że wykonawca, który zadeklarował zachowanie tak wysokich współczynników jak PESA, będzie musiał zapewnić podczas całego okresu utrzymania (12 lat zgodnie z ofertą PESA), co najmniej 3 rezerwowe lokomotywy, a więc do kosztów dostawy 10 lokomotyw podstawowych należy jeszcze doliczyć koszt wyprodukowania 3 lokomotyw rezerwowych. Podkreślił, że zgodnie z § 25 ust.
2 i 3 projektu umowy, przy obliczaniu współczynników gotowości i niezawodności „nie zalicza się czasu, w którym Wykonawca dostarczył Zamawiającemu do eksploatacji pojazdy zastępcze o parametrach technicznych nie gorszych niż pojazdy, o których mowa w niniejszej umowie”. Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy i doświadczenia, koszt wyprodukowania lokomotywy spełniającej wymogi SIWZ wynosi ponad 10 mln zł. Jednak nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że cena zaoferowana przez PESA, 10.666.666,00 zł za jedną lokomotywę sama w sobie nie jest wyższa od kosztów produkcji oraz nawet założyć wysoką marżę na poziomie 10% (co jest w praktyce niemożliwe przy tym poziomie cenowym), to koszt produkcji jednej lokomotywy wyniósłby 9.699.099,40 zł. Obliczając koszt produkcji 13 lokomotyw (10 podstawowych oraz 3 rezerwowe) po koszcie 9.699.099,40 zł za jedną, uzyskuje się kwotę 124.799.992,20 zł (w tym 28.799.998,20 zł, jako koszt 3 lokomotyw rezerwowych), co w przeliczeniu na średni koszt lokomotyw podstawowych stanowi koszt jednej lokomotywy podstawowej na poziomie 12.479.999,22 zł. Za dostawę wszystkich lokomotyw objętych zamówieniem (również lokomotyw rezerwowych, które są niezbędne do zachowania współczynników) PESA zaoferowała łączną cenę 106.666.660,00 zł, czyli 10.666.666,00 zł za jedną lokomotywą podstawową. Odwołujący zamieścił porównawcze obliczenie, wskazując, że cena zaoferowana przez PESA jest niższa o ponad 18 mln zł (1,8 mln w przeliczeniu na jedną lokomotywę), tj. o 17% od kosztów wykonania zamówienia w zakresie dostawy lokomotyw. Dodatkowo, zestawiając ową cenę z poprzednią oferowaną przez PESA za jedną lokomotywę tego rodzaju (14.075.000,00 zł) oraz ceną zaoferowaną przez odwołującego (13.190.000,00 zł), odwołujący wskazał, że nie może być wątpliwości, iż cena jest rażąco niska. Cena PESA jest o 17% procent niższa od kosztów produkcji (nawet przyjmując niemożliwy w praktyce poziom tych kosztów), o 20% niższa od ceny odwołującego oraz o 25% niższa od ceny oferowanej przez PESA w poprzednim postępowaniu tego rodzaju. 2. Niezależnie od powyższego, odwołujący stwierdził, że złożenie oferty przez PESA przy zaoferowanej cenie 10.666.666,00 zł za pojazd oraz współczynnikach gotowości i niezawodności na poziomie wyżej określonym, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem KIO, ofertą stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji jest oferta sprzeczna z dobrymi obyczajami, utrudniająca innym wykonawcom dostąp do rynku (wyrok KIO z dnia 5 września 2013 r., KIO 2067/13). Oferta PESA, ze wzglądu na absurdalnie wysokie współczynniki niezawodności oraz nierealną cenę (za wyjątkiem założenia konieczności wykonania lokomotyw rezerwowych), stanowi właśnie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, ukierunkowane na uniemożliwienie uzyskania zamówienia konkurencji wbrew wszelkich zasadom rzetelności kupieckiej. Wobec tego rodzaju działania PESA, odwołujący, który złożył rzetelną ofertą opartą na ekonomicznej kalkulacji, pozbawiony został możliwości konkurowania z ofertą przedstawiającą nierealną cenę. Odwołujący zaznaczył, że jest to pierwszy przetarg tego typu w Polsce i podmiot, który wykona zamówienie, zyska znaczną przewagą rynkową. Wielce prawdopodobnym jest, że w przyszłości, w postępowaniach na dostawy tego typu, zamawiający będą wymagać doświadczenia właśnie w zakresie takiej dostawy, którym będzie dysponował wyłącznie wykonawca, który wykona aktualne zamówienie. Ponadto, wykonawca, który dostarczy 10 lokomotyw objętych zamówieniem, będzie dysponował zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji dla tego rodzaju lokomotyw, co znacznie ułatwi mu uczestnictwo w postępowaniach oraz wykonanie podobnych rodzajowo zamówień w przyszłości. 3. Odwołujący wskazał, że gdyby teoretycznie przyjąć, że wykonawca PESA nie wyprodukuje, co najmniej 3 lokomotyw rezerwowych (wbrew deklaracjom prezesa zarządu PESA), które należy wliczyć w koszty wykonania zamówienia, to złożenie oferty przez PESA będzie sprzeczne z prawem powszechnie obowiązującym ze względu na zaoferowanie świadczenia niemożliwego do spełnienia. Dotrzymanie tak wysokich współczynników jest obiektywnie niemożliwe (wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1), a z art. 387 § 1 kc wynika, że zobowiązanie do świadczenia niemożliwego jest nieważne, co oznacza, że umowa zawarta z zamawiającym w tym zakresie obarczona byłaby wadą nieważności. W związku z powyższym, odwołujący uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1) o oddalenie w całości odwołania; 2) nieuwzględnianie wniosku o powołanie biegłego; 3) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. W uzasadnieniu pisma zamawiający podniósł, co następuje. I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp przez brak wezwania wykonawcy PESA do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty zawierającej rażąco niską cenę, a następnie nieodrzucenia oferty PESA ze względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, w ocenie zamawiającego winien zostać oddalony. Zaoferowana przez PESA cena dostawy 10 lokomotyw 131 199 991,80 PLN brutto jest ceną realną, niebudzącą w ocenie zamawiającego podejrzenia znamion „rażąco niskiej ceny” wymagających wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Sam fakt, że zaoferowana przez PESA cena dostawy lokomotyw jest niższa niż ceny proponowanej w ofercie odwołującego nie stanowi „automatycznej” podstawy do konieczności skorzystania przez zamawiającego z dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Oczywistym być powinno, że każdy z wykonawców, kalkulując cenę oferty, dokonuje stosownych wyliczeń w oparciu o własne założenia i własne zmienne. Nie istnieje jeden uniwersalny wzorzec, do którego można przypisać koszty ponoszone przez wszystkich wykonawców w danym postępowaniu (wyrok KIO z 15.07.2013 r., sygn. akt KIO 1567/13). Zamawiający dokonując badania i oceny ofert brał pod uwagę wszelkie okoliczności, a przeprowadzona analiza nie doprowadziła do ustalenia konieczności podjęcia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustaleń, co do ceny zaoferowanej przez PESA. W szczególności zamawiający wskazał, że dokonał szczegółowej analizy przyjętych rozwiązań technicznych jak i technologicznych lokomotyw proponowanych przez obu wykonawców, w tym, w kontekście cen oferowanych przez nich lokomotyw. Ponieważ zarówno oferta wykonawcy PESA jak i odwołującego w części technicznej zostały objęte tajemnicą przedsiębiorcy, zamawiający mogąc jedynie ogólnie odnieść się do tych rozwiązań, wskazał chociażby na zaoferowanie różnych rozwiązań technicznych przyjętych do budowy danych lokomotyw (str. 67, 68 oraz 87 i 88 oferty odwołującego; a str. 36, 91 i 93 oferty PESA). Chociażby już te różnice w oferowanych rozwiązaniach muszą powodować, że ceny oferowane przez obu wykonawców nie mogą być całkowicie zbliżone. Nie jest również argumentem przemawiającym za koniecznością podjęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, okoliczność, że w uprzednio prowadzonym przez zamawiającego analogicznym postępowaniu na dostawę lokomotyw wraz z ich utrzymaniem, oferowana przez wykonawcę PESA Bydgoszcz S.A. cena była wyższa od zaoferowanej w tym postępowaniu. Nie powinno budzić wątpliwości czy zdziwienia, że konkurujący ze sobą wykonawcy uwzględnili informację o wcześniej zaoferowanych przez siebie cenach, i w obecnym postępowaniu zaproponowali zamawiającemu bardziej konkurencyjne warunki. Takie zachowanie wykonawców, co do zasady, należy traktować przecież jako prawidłowy objaw konkurencji w ramach reguł wolnego rynku. Zamawiający dokonał również odniesienia zaproponowanych przez wykonawców cen, w tym ceny PESA (za 10 lokomotyw: 106 666 660.00 zł netto), do szacowanej wartości zamówienia dostawy 10 lokomotyw, która wynosiła 134 400 000 zł netto i uznał, że nie budzi wątpliwości, aby cena dostawy zaoferowana przez PESA mogła zawierać znamiona „rażąco niskiej”, a tym samym aby zachodziła konieczność wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający uwzględnił, że w postępowaniu przetargowym mogą pojawić się oferty zawierające różne (niestandardowe) rozwiązania techniczne (np. lokomotywy wieloagregatowe) skutkujące wyższym kosztem dostawy lecz niższymi kosztami użytkowania. Zamawiający dokonał analogicznej analizy - porównania z przyjętym oszacowaniem wartości zamówienia (netto 34 200 000 PLN netto) również w zakresie drugiego z kryteriów oceny ofert, tj. ceny brutto za usługi utrzymania. W tym zakresie cena zaoferowana przez PESA (34 080 000 PLN) również nie powodowała konieczności wdrożenia procedury wyjaśnień wykonawcy. Zamawiający wskazał, że wartości oszacowania przedmiotu zamówienia są zamieszczone w Uchwale Zarządu PKP Intercity S.A. Nr 920/2013 z dnia 31 października 2013 roku oraz wniosku kierowanym na Zarząd z dnia 30.10.2013 r., Nr BFZ4-074-WZ-396/2013 i znajdują się w aktach sprawy. Zamawiający wskazał orzecznictwo - w wyroku z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt KIO 2181/13 KIO uznała: „1. Brak jest podstawy do nałożenia na zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Ponadto, w świetle obowiązujących przepisów, obowiązek taki nie zachodzi każdorazowo w przypadku z góry określonej relacji arytmetycznej między ceną oferty a wartością zamówienia, czy cenami innych ofert, ale uwarunkowany jest wystąpieniem - w konkretnych okolicznościach - podejrzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę. 2. Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny.” Kolejny podniesiony na poparcie powyższego zarzutu argument, że na „rażąco niską cenę dodatkowo wpływa wysokość zaoferowanego przez PESA współczynnika niezawodności i gotowości lokomotyw” (str. 9 odwołania), w ocenie zamawiającego, jest zupełnie chybioną nadinterpretacją odwołującego, nieznajdującą żadnego oparcia w opisie przedmiotu zamówienia. Jak jasno wynika z SIWZ współczynnik niezawodności i gotowości stanowi odrębne od ceny kryterium oceny ofert (punkt XIV SIWZ). Dalsze wywodzenie na podstawie zadeklarowanej wysokości współczynników, że „PESA będzie musiała zapewnić podczas całego okresu utrzymania, co najmniej 3 lokomotywy rezerwowe, to do kosztów dostawy 10 lokomotyw podstawowych należy jeszcze doliczyć koszt wyprodukowania 3 lokomotyw rezerwowych”, zamawiający uznał za zbyt daleko idące rozważania odwołującego. W wyroku z dnia 15.07.2013 r., sygn. akt KIO 1567/13, Izba uznała: „Opierając się o szacunkową wartość zamówienia zamawiający przecież indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją ustalone granice, jakie zobowiązują zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, bowiem mają na nią wpływ m.in. terminy, w jakich zostały dokonane szacunki zarówno zamawiającego, jak i składającego ofertę, dana sytuacja rynkowa i inne.” Ustawodawca pozostawił decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień zamawiającemu, który przy jej podejmowaniu kierować się powinien w szczególności zebraną w sprawie dokumentacją oraz znanym sobie poziomem cen rynkowych. Dopiero powzięcie przez zamawiającego wątpliwości, co do realnego poziomu zaoferowanej mu ceny, uzasadnia skorzystanie przez niego z procedury opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 15.07.2013 r., sygn. akt KIO 1575/13). Zamawiający podkreślił, mając na uwadze wskazane wyżej orzecznictwo, że aby istniała konieczność wdrożenia procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp nie jest wystarczającym, jak zda się przekonywać odwołujący, sam fakt, że zadeklarowana cena dostawy przez wybranego wykonawcę jest niższa niż odwołującego, czy też niższa od szacowanej wartości zamówienia, a konkretne okoliczności danej sprawy. Dodatkowo zamawiający podkreślił, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp ma na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołując się na właściwe orzecznictwo KIO i piśmiennictwo, sam stwierdza, że ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna znacząco odbiegająca od cen na rynku, która wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. „Za cenę rażąco niską winna być przyjmowana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez ogólną sytuację gospodarczą praw popytu i podaży w danej branży, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających na tym rynku” (wyrok KIO z dnia 11.07.2012 r., sygn. akt KIO 1377/12). Mając na uwadze okoliczności postępowania, zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie zachodzą przesłanki do obligatoryjnego wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty zaoferowanej przez PESA. Zamawiający dla porządku wskazał także, że to czy ustalenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę wino odnosić się do całego przedmiotu zamówienia, a nie tylko jego części, nie jest wbrew twierdzeniom odwołującego, jednolicie w orzecznictwie oceniane. Odwołujący, uczestnicząc w poprzednio prowadzonym przez zamawiającego analogicznym postępowaniu posiada wiedzę, że Izba w wyroku z dnia 13.06.2013 r., sygn. akt KIO 1294/13, zważyła: „Okoliczność, że zamawiający w formularzu ofertowym wymaga podania odrębnie cen na utrzymanie oraz na dostawę lokomotyw nie oznacza, że zamówienie jest podzielone na części, ponieważ podstawowym wyznacznikiem jednolitości zamówienia jest określenie przedmiotu w ogłoszeniu o zamówieniu i okoliczność nie podzielenia zamówienia na części (jedno wadium, jedna kwota podana przez zamawiającego na otwarciu ofert). W tych okolicznościach podanie kilku kwot w formularzu ofertowym ma jedynie znaczenie dla określenia świadczenia zamawiającego, czyli dla rozliczeń, a nie kwalifikacji co do przedmiotu zamówienia.” Podniesiony w konsekwencji powyższego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, niezależnie od tego, że w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadny, w ocenie zamawiającego jest również przedwczesny. Zarzut, co do obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy oferującego rażąco niską cenę, mógłby być rozważany dopiero po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i analizie jej wyników, która w tym stanie faktycznym, jak wyżej podniósł zamawiający, nie jest w ogóle konieczna. Podobnie podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, że jest zupełnie gołosłowny i w żaden sposób choćby nie uprawdopodobniony, to również jest przedwczesny. Trudno w oparciu o twierdzenie odwołującego uznać i przesądzić, że cena dostawy 10 lokomotyw zaoferowana przez PESA jest nie tylko nierealna, ale też jej zaoferowanie miało na celu wyłącznie uniemożliwienie odwołującemu uzyskanie zamówienia i dostępu do rynku lokomotyw spalinowych. Zarzut powyższy hasłowo podniesiony również w stosunku do zaoferowanych współczynników gotowości i niezawodności, o których mowa szczegółowo niżej, również nie znajduje potwierdzenia. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 oraz art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kc poprzez nieodrzucenie oferty PESA, która zawiera zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, polegającego na zadeklarowaniu niemożliwych do zachowania współczynników gotowości i niezawodności, w ocenie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Zaoferowane przez PESA Bydgoszcz S.A. współczynniki gotowości i niezawodności lokomotyw są zgodne z wymogami SIWZ i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował spełnienie kryterium oceny ofert na poziomie wymaganym warunkami przetargu, ale oferując bardziej korzystne współczynniki od odwołującego. Zamawiający wskazał, że trudno też przyjąć za wiążącą i odnieść się szczegółowo do przeprowadzonej przez odwołującego hipotetycznej „analizy” liczby godzin czasu trwania czynności utrzymaniowych lokomotyw PESA w kontekście zaoferowanego współczynnika gotowości taboru. Oczywistym jest, że analiza ta jest porównywalna do „tzw. wróżenia z fusów”, albowiem odwołujący nie może obiektywnie przeprowadzić prawidłowych obliczeń nie znając podstawowych potrzebnych do tego informacji, jak np. znajomość szczegółowych danych technicznych, czy rodzajów części składowych, które będą użyte do budowy lokomotyw PESA. Abstrahując już od powyższego, przeprowadzone przez odwołującego wyliczenie godzinowe czynności utrzymania z uwzględnieniem wytycznych rozporządzenia z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych, jest też oczywiście zupełnie dowolne. Nie ulega żadnej wątpliwości, że nawet przyjmując liczbę godzin potrzebną do wykonania świadczenia usług utrzymania, np. „204 godziny” jak wskazuje odwołujący - oczywistym jest, że czas trwania tych czynności ulegnie odpowiedniej modyfikacji w przypadku chociażby zaangażowania do realizacji tych czynności większej liczby osób, czy też równoległego podjęcia wykonania poszczególnych z czynności utrzymaniowych w oparciu o liczbę roboczogodzin. Już tylko z tych względów, w ocenie zamawiającego, fakt zaoferowania współczynników PESA na wysokim poziomie, nie oznacza ani zadeklarowania świadczenia niemożliwego do spełnienia ani tym bardziej „automatycznej” konieczności posiadania lokomotyw zastępczych przez czas trwania umowy. Wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy PESA w części dotyczącej oferty technicznej i zadeklarowanych współczynników, zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że to wyłącznie po stronie wykonawcy będzie leżał przez cały okres trwania umowy ciężar dochowania zadeklarowanych współczynników, i wybór metody, którą to nastąpi. Przedmiot zamówienia opisany w SIWZ nie obejmuje w ogóle obowiązku dysponowania lokomotywami zastępczymi. Żądanie na obecnym etapie od PESA deklaracji w zakresie posiadanych pojazdów zastępczych, ich liczby czy też podstawy prawnej dysponowania, wykracza poza przedmiot zamówienia i jest nieuprawnione. Z tych też względów przeprowadzona przez odwołującego analiza, co do minimalnej liczby lokomotyw zastępczych, którą musi legitymować się PESA, jako niezwiązana z przedmiotem zamówienia, w ocenie zamawiającego, winna pozostać poza zakresem wyrokowania Izby. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wskazał na niecelowość, w jego ocenie, uwzględniania wniosku odwołującego o powołanie biegłego, co do ilości lokomotyw rezerwowych koniecznych do zapewnienia zachowania współczynników na poziomie zaoferowanym przez PESA. Powołanie przez Izbę biegłego, w okolicznościach sprawy, nie przyczyni się do ustalenia stanu faktycznego, wyłącznie dla którego taki wniosek Izba, stosownie do art. 190 ust. 4 Pzp, mogłaby uwzględnić. Odnosząc się do stwierdzanego przez odwołującego ziszczenia się przesłanki z art. 387§ 1 kc, a tym samym potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 a także art. 139 § 1 Pzp, zamawiający wskazał, że zarzut jest zupełnie gołosłowny. Nie można uznać, że zawierana z PESA umowa w oparciu o złożoną przez wykonawcę ofertę, która jest zgodna zarówno z SIWZ jak i Pzp oraz innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, obarczona jest wadą nieważności. Na marginesie, zamawiający podkreślił też, że zawierając umowę w przedmiocie zamówienia, jego interes w sposób należy będzie zabezpieczony całym szeregiem środków zmierzających do wyegzekwowania od wykonawcy zadeklarowanych mu współczynników przy świadczeniu usług utrzymania lokomotyw. Zgodnie z warunkami umowy, w oparciu, o które wykonawca wybrany w przetargu, będzie zobowiązany zawrzeć z zamawiającym umowę, w przypadku niedochowania któregokolwiek ze współczynników, zamawiający uprawniony będzie nie tylko do skorzystania z prawa do naliczenia wysokich kar umownych (§ 41 wzoru umowy), ale i w ostateczności odstąpienia od umowy (§ 12 wzoru umowy), czy też jej rozwiązania (§ 12 wzoru umowy). Mając na uwadze powyższe, wobec zgodności oferty PESA z SIWZ i brakiem podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie w wnioskiem zawartym na wstępie pisma. III. Wykonawca - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec zachowania ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwany w skrócie w dalszej części uzasadnienia „przystępującym”. W piśmie złożonym na rozprawie wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z danych zamieszczonych w treści pisma oraz z załączonych dokumentów. W uzasadnieniu pisma przystępujący wskazał m.in. następującą argumentację. I. Brak interesu odwołującego stanowiącego warunek do wniesienia odwołania. Przystępujący uznał uzasadnienie odwołującego, że jego interes we wniesieniu odwołania sprowadza się do możliwości uzyskania zamówienia i wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej w przypadku, gdyby oferta przystępującego została odrzucona, ponieważ oferta odwołującego w takim przypadku miałaby być jedyną ważną ofertą złożoną na wykonanie zamówienia, za nieuzasadnione. Wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp oraz orzecznictwem, legitymacja uprawiająca do korzystania ze środków ochrony prawnej, o której mowa w tym przepisie, stanowi materialno- prawną przesłankę zasadności odwołania i podlega ocenie na dzień jego wniesienia. Stwierdzenie braku legitymacji skutkuje koniecznością oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich merytorycznej treści i zasadności. Uznał, że odwołujący nie spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ oferta odwołującego w części dotyczącej utrzymania (45 756 000,00 zł) przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tej części zamówienia (kwota 42 066 000,00 zł). Wskazał, że odwołujący stwierdził, iż posiada możliwość wyprodukowania i dostarczenia pojazdów będących przedmiotem zamówienia, przemilczał jednak temat możliwości świadczenia usług ich utrzymania za kwotę wyższą, niż przewidziana przez zamawiającego, co stanowiło również odrębny (samodzielny) przedmiot zamówienia. W Rozdziale XIII SIWZ zawierającym opis sposobu obliczania ceny, zamawiający wskazał w ust. 6, że cena oferty będzie badana odrębnie za każde ze świadczeń. Oznacza to, że przekroczenie budżetu na jedno ze świadczeń, jeśli złożona oferta jest najkorzystniejsza, winno skutkować unieważnieniem postępowania, tak jak miało to miejsce w przypadku postępowania poprzedzającego postępowanie niniejsze. Mianowicie oferta odwołującego stanowiła jedyną ważną ofertę, jednak zaoferowana przez odwołującego cena przekraczała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Z tego też powodu zamawiający unieważnił poprzednie postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przystępujący zacytował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 (unieważnienie postępowania) oraz art. 2 pkt 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, przedstawiając pojęcie ceny oferty właściwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV CA 429/10 w przedmiocie stosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz, że w świetle art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może uniknąć konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, przez zwiększenie kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Przystępujący stwierdził, że decyzja zamawiającego w kwestii zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia ma charakter dyskrecjonalny, wskazał w tym przedmiocie wyrok KIO z dnia 16 maja 2011 r., sygn. KIO 964/11. Wskazał również inne orzeczenia Izby na potwierdzenie wywodu w przedmiocie braku legitymacji do wniesienia odwołania - wyroki: z dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1154/11, z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1002/13 oraz z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1047/13. II. Brak wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, a możliwość zarzucania rażąco niskiej ceny. Wskazując zarzut odwołującego - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp przez brak wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty zawierającej rażąco niską cenę, a następnie nieodrzucenie oferty przystępującego ze względu na rażąco niską cenę - stwierdził, że zarzut jest nie tylko niezasadny z uwagi na fakt, iż podanej przez przystępującego ceny nie można uznać za cenę rażąco niską, lecz przede wszystkim dlatego, że jest on niedopuszczalny, gdyż zachowanie zamawiającego nie stanowi bezprawnego zaniechania w świetle przepisów ustawy Pzp. Cytując przepis art. 90 ust. 1 Pzp wskazał, że zastosowanie procedury jest obligatoryjne jedynie wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Niewystąpienie przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień nie pozwala na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł, że w tym postępowaniu zamawiający nie zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazanej w ofercie ceny, zapewne z uwagi na fakt, że nie powziął w tej kwestii jakichkolwiek wątpliwości. Przywołał poglądy orzecznictwa i doktryny podnosząc, że art. 90 ust. 1 Pzp stanowi uprawnienie zamawiającego. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 wskazał, że: „Zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. W czasie tego wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady, całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający, który nabierze podejrzeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny, wszczyna procedurę wyjaśnienia, już od samego początku oceny proponowanych w ofertach cen widocznym jest, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym od indywidualnej oceny zamawiającego.” Mając powyższe na uwadze przystępujący wskazał, że powstaje kluczowa dla postępowania wątpliwość, czy na obecnym jego etapie dopuszczalne jest badanie przez KIO, czy zaoferowana przez przystępującego cena powinna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego, bowiem wiąże się to z weryfikacją czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Przystępujący podniósł, że w sytuacji uprzedniego dokonania wyboru oferty, bezpowrotnie minął już czas na złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w kwestii zaoferowanej przez niego ceny. Gdyby przyjąć, że na obecnym etapie postępowania KIO posiada uprawnienie do weryfikowania zaoferowanej przez wykonawcę ceny, oznaczałoby to, że w związku z brakiem wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca (w tym przypadku przystępujący, którego udział w niniejszym postępowaniu nie jest obligatoryjny) pozbawiony zostaje możliwości wypowiedzenia się, co do powyższych kwestii, które gwarantują mu przepisy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że jeśli zamawiający decyduje się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, nie może tego uczynić bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień. Nie można jednocześnie wykluczyć sytuacji, w której wykonawca nie przystąpiłby do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a KIO wypowiadałoby się w przedmiocie zaoferowanej przez wykonawcę ceny, nie znając argumentów wykonawcy uzasadniających podanie jej w takiej, a nie innej wysokości. Wskazał prezentowany orzecznictwie KIO pogląd, zgodnie z którym, stawianie przez odwołującego zarzutów w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest co najmniej przedwczesne w sytuacji, gdy zamawiający nie wezwał na etapie postępowania przetargowego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej przez niego ceny (m.in. wyroki: z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2844/12, z 15 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1354/10). Uznał, że linia orzecznicza potwierdza stanowisko przystępującego o niedopuszczalności zarzucania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zarzut jest co najmniej przedwczesny, skoro nie wezwano przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Ustawodawca nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny. Każdorazowo zamawiający rozważa, czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyroki Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Wskazał, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (wyrok Izby z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 333/08). Przepis art. 90 ust. 1 ustawy stanowi, że cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia - czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać zamawiający, jednakże również ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, gdy na kalkulacje ofert mają wpływ, zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku, ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, natomiast ustawa nie określa procentowego poziomu, na podstawie, którego można uznać automatycznie, kiedy zaoferowano rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyroki KIO: z dnia 2 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1526/11, z 10 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2813/11). Przystępujący wskazał, że wprowadzenie procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, przypadek rażąco niskiej ceny, stanowi dopiero propozycję legislacyjną Prezesa UZP. Przywołał fragment wyroku Izby z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1089/13 oraz wyrok KIO/UZP 1492/08, w którym Izba orzekła, że „dla uznana, iż cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za ofertowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.” Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, przystępujący wskazał, że skoro - jak podnosi sam odwołujący - cena zaproponowana przez przystępującego jest niższa jedynie o 20% od ceny przez niego zaproponowanej, to jest to jedynie wynik zgodnej z prawem gry rynkowej i rzeczywistego konkurowania podmiotu krajowego, prowadzącego konsekwentną politykę cenową z podmiotem, który oferuje swoje wyroby w cenach ustalanych według standardów przyjętych przez podmioty zagraniczne, których wyroby są z reguły droższe. W rozpoznawanej sprawie budżet ogłoszony po otwarciu ofert wynosił 165 312 000 zł na zakup lokomotyw, co oznacza, że złożona przez przystępującego oferta cenowa jest niższa o ok. 20 % od kwoty oszacowanej przez zamawiającego, nie może być, zatem mowy o jakiejkolwiek rażącej dysproporcji. Na marginesie, tytułem przykładu przystępujący zauważył, że w przetargu dotyczącym zamówienia na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych („dostarczenie fabrycznie nowych, jednego typu 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania; nr postępowania nadany przez zamawiającego (nr referencyjny): BFZ4-073- PU-36/2012”) budżet przeznaczony przez tego samego zamawiającego wynosił ok. 2,1 mld zł. Pomimo, że odwołujący we wskazanym postępowaniu zaoferował cenę ok. 1,1 mld zł za dostawę i 0,46 mld zł za utrzymanie, a zatem łączną cenę niższą o ponad 30%, cena ta również nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego. W przywołanym przez przystępującego wyroku z dnia 17 września 2011 r., sygn. akt KIO 1665/11, Izba wskazała, że cena może być uznana za rażąco niską, jeżeli jest oderwana od realiów rynkowych. W wyroku tym stwierdzono również, że „możemy mówić o wystąpieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (...) Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo znacząco różnić się od wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu. Musi to być cena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na to żadnego dowodu odwołujący nie przedstawił.” Przystępujący wskazał, że ceny lokomotyw na rynku europejskim są bardzo zróżnicowane, w związku z czym, nie można podać „rynkowej” ceny lokomotywy i odnosić ceny zaoferowanej przez przystępującego do konkretnej „wartości rynkowej”. Przedstawił zestawienie, obejmujące transakcje dokonane w Europie w ostatnich latach (kwoty w milionach złotych): 1) 08.11.2013 r. Dragon, prod. NEWAG - Lotos Kolej, lok. 6-osiowa, cena 13,00; 2) 06.04.2005 r. TraxxP160DCP, prod. Bombardier-Trenitalia, lok. 4-osiowa, cena 10,25; 3) 01.03.2007 r. TraxxP160DCP, prod. Bombardier-Trenitalia, lok. 4-osiowa, cena 9,73; 4) 19.10.2009 r. TraxxP160DCP, prod. Bombardier-Trenitalia, lok. 4-osiowa, cena 10,84; 5) 14.04.2010 r. TRAXXP160DC, prod. Bombardier-KM, lok. 4-osiowa, cena 12,46; 6) 05.02.2014 r. TRAXX, prod. Bombardier (oferta NEWAG)-KM, lok. 4-osiowa, cena 16,46; 7) 05.02.2014 r. GAMA 111E, prod. PESA-KM, lok 4-osiowa, cena 12,60. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, przystępujący wskazał, że jej stan a w szczególności treść złożonej przez przystępującego oferty (uznanego na rynku krajowym, o ugruntowanej pozycji, a także wiarygodnego producenta taboru kolejowego) nie wzbudziła - i nie ma podstaw do przyjęcia, że budzić powinna - jakichkolwiek wątpliwości, co do zaoferowanej przez przystępującego ceny za dostawę i utrzymanie 10 lokomotyw. Uznał, że niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny nie stanowi, bezprawnego zaniechania zamawiającego, a tylko od takiego zachowania oraz bezprawnych czynności przysługują wykonawcom środki ochrony prawnej. III. Zarzut rażąco niskiej ceny za dostawę 10 lokomotyw. Cytując stanowisko odwołującego - „zamawiający powinien był odrzucić ofertę przystępującego, jako zawierającą rażąco niską cenę” oraz „w przypadku, gdy przedmiot zamówienia składa się z dwóch odrębnych świadczeń, za które w formularzu ofertowym przewidziano odrębne ceny stanowiące odrębne kryteria oceny ofert, przesłankę zaistnienia rażąco niskiej/nierealnej ceny należy badać odrębnie w stosunku do każdego ze świadczeń umownych odrębnie”, przystępujący wskazał, że odwołujący zarzucił, że wyłącznie zaoferowana przez przystępującego cena za dostawę 10 lokomotyw, jest w ocenie odwołującego rażąco niska. Natomiast odwołujący nie kwestionował ceny zaoferowanej przez przystępującego za świadczenie usług utrzymania. Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 190 Pzp Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO 524/12). Zatem, Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Przystępujący podniósł, że pomimo wątpliwości, czy zasadnym i dopuszczalnym jest poddawanie na obecnym etapie pod osąd Izby kwestii, czy w sprawie zamawiający powinien był wystąpić do przystępującego o złożenie wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, skoro prowadzi to poniekąd do badania wskazanej przez przystępującego ceny (co hipotetycznie mogłoby nastąpić bez zapoznania się z argumentami wykonawcy, skoro do ich złożenia nie został wezwany w postępowaniu przetargowym), z ostrożności procesowej przystępujący wskazał również, że zaoferowana przez niego cena za dostawę 10 lokomotyw nie stanowi ceny rażąco niskiej. Jednocześnie z uwagi na fakt niekwestionowania przez odwołującego ceny zaoferowanej przez przystępującego za świadczenie usług utrzymania, przystępujący ograniczył swoją argumentację wyłącznie do kwestii ceny zaoferowanej za dostawę 10 lokomotyw. Wskazał wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1483/10, w którym orzeczono, że nie jest wystarczający do uznania za rażąco niską cenę fakt, iż cena bardzo znacząco, a nawet drastycznie, różni się od wartości zamówienia oraz od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu lub jest symboliczna. W ocenie KIO musi to być, zatem cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie przystępującego zarzut postawiony przez odwołującego jest bezzasadny także z uwagi na następujące okoliczności. Dla stwierdzenia, czy cena lokomotyw zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska, należy porównać ją z przedmiotem zamówienia. Punktem odniesienia jest więc wartość szacunkowa, a nie cena zaoferowana przez odwołującego. Istotne jest, że na rynku dostaw pojazdów szynowych w ostatnich latach nie były realizowane podobne zamówienia publiczne (dostawa lokomotyw spalinowych). Jedyna podobna transakcja w ostatnich latach w Polsce to dostawa lokomotyw spalinowych TRAXX wyprodukowanych przez Bombardier dla Lotos Kolej (realizowana poza procedurami ustawy Pzp). Według informacji zamieszczonych na stronie internetowej www.lotos.pl wartość kontraktu opiewała na kwotę 18,6 mln euro (ok. 12 mln zł za lokomotywę). Można więc przyjąć, że szacując wartość zamówienia PKP IC sugerowała się ceną zaproponowaną przez Bombardier. Należy jednak wskazać, że ceny oferowane przez Bombardier w przetargach na dostawę taboru są średnio o 25 % wyższe od cen oferowanych przez przystępującego, co wynika z poniższych przykładów:
2 i 3 projektu umowy. Odwołujący przy tym zastrzegł, że nie ma wiedzy, czy przystępujący składając ofertę założył produkcję taboru rezerwowego, ponieważ część oferty została objęta klauzulą poufności, ale ze względu na fakt, że jest to jedyna możliwość zachowania współczynników na zadeklarowanym poziomie oraz medialne potwierdzenie prezesa zarządu przystępującego, odwołujący przyjął takie założenie. Odwołujący przedłożył na rozprawie „Analizę gotowości i niezawodności systemu operacyjnego eksploatacji lokomotyw spalinowych” opracowaną przez dwóch autorów, przedstawioną na piśmie z podaną nazwą jednostki: „Politechnika Krakowska im. T. Kościuszki Instytut Pojazdów Szynowych” z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wyjaśnił, że analiza została opracowana na podstawie ustnego zlecenia odwołującego z udostępnieniem autorom tekstu SIWZ oraz artykułu z serwisu www.rynek- kolejowy.pl z dnia 16.01.2014 r., a także informacji dotyczących współczynników zaoferowanych przez obu wykonawców. Analiza w sensie dowodowym stanowi pogląd odwołującego w zakresie w niej wskazanym. Z analizy wynika, że dla pojazdów podstawowych w liczbie 10: -odnośnie współczynnika gotowości technicznej pojedynczego pojazdu w ujęciu rocznym na poziomie 92,0% -w przedstawionym scenariuszu 1 (lokomotywy rezerwowe stacjonują poza miejscami przeprowadzenia zabiegów utrzymania profilaktycznego i bieżącego), wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 10, odpowiednio dla wskaźników gotowości technicznej (rocznej) od 81,81% do 97,04%; -w scenariuszu 2 (lokomotywy rezerwowe stacjonują w miejscach przeprowadzenia zabiegów utrzymania profilaktycznego i bieżącego), wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 3, odpowiednio dla wskaźników gotowości technicznej (rocznej) od 83,11% do 98,94%; -odnośnie współczynnika niezawodności pojedynczego pojazdu w ujęciu kwartalnym na poziomie 95,5% -w przedstawionej tabeli 3 „Wyniki symulacji wskaźnika niezawodności”, wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 10, odpowiednio dla wskaźników gotowości technicznej (kwartalnie) od 85,06% do 89,59%; -w scenariuszu 2 (lokomotywy rezerwowe stacjonują w miejscach przeprowadzenia zabiegów utrzymania profilaktycznego i bieżącego), wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 3, odpowiednio dla wskaźników niezawodności (kwartalnie) od 91,67% do 99,79%. W podsumowaniu analizy autorzy stwierdzili, że (…) „deklarowane wartości możliwe są dla osiągnięcia jedynie w przypadku wprowadzenia rezerwy nieobciążonej w liczbie 3 pojazdów po jednym pojeździe dla każdego miejsca lokalizacji. Nawet i w tym przypadku nie jest możliwe spełnienie warunku czasu zastąpienia pojazdu podstawowego przez pojazd rezerwowy na poziomie MDT = 0 godz.” Wskazano również, „Deklarowane wartości można rozpatrywać jedynie w kontekście teoretycznym, praktycznie są one nieosiągalne również z uwagi na aspekty ekonomiczne.” Z analizy wynika, że nawet przy zaoferowanych współczynnikach na poziomie minimalnym opisanym w SIWZ (przyjętych przez odwołującego), niezbędne jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych. Odwołujący nie wskazał planowanej ewentualnej rezerwy lokomotyw w swojej ofercie. W toku rozprawy pełnomocnik odwołującego oświadczył, że nie kwestionuje wysokości współczynników gotowości i niezawodności odczytanych z oferty przystępującego podczas otwarcia ofert, jak również ilości przyznanych punktów w toku oceny ofert za zaoferowane przez przystępującego wskaźniki, oceniane z zastosowaniem kryterium oceny ofert o wadze 15 punktów. Zarzut ten podniósł w kontekście wpływu współczynników na cenę dostawy 10 lokomotyw, uznając, że powinna ona także zawierać koszt produkcji dodatkowych (rezerwowych) 3 lokomotyw. Odwołujący przedstawił w odwołaniu koszt, jaki powinien uwzględnić przystępujący kształtując cenę oferty, przy założeniu, że cena oferty winna zawierać nie tylko koszty 10 lokomotyw stanowiących przedmiot zamówienia określony w SIWZ, lecz dla zachowania zadeklarowanych współczynników gotowości i niezawodności, także dodatkowo 3 wyprodukowane dla tego zamówienia lokomotywy rezerwowe. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i potwierdzenia zamawiającego w toku rozprawy wynika, że punktacja ofert w zakresie współczynników pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Różnica w ilości uzyskanych punktów - współczynnik niezawodności i gotowości technicznej pojazdu (odwołujący zero i przystępujący 15 punktów) - przy pominięciu 15. punktów przyznanych przystępującemu, powoduje, że oferta przystępującego jest nadal ofertą najkorzystniejszą - 85 punktów, oferta odwołującego - 71,50 punktów. Przystępujący zastrzegł, w sposób niekwestionowany przez odwołującego (odwołujący uczynił to samo w swojej ofercie stosownie do zamieszczonych w niej informacji), tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów i informacji zamieszczonych na str. 9 i 16-103 oferty. W uzasadnieniu odwołania (str. 8) odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do wyjaśnienia, czy utajniona część oferty przystępującego zawiera dane dotyczące zadeklarowania wyprodukowania taboru rezerwowego oraz, czy zamawiający żądał od przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, a także treści ewentualnych wyjaśnień. Izba ustaliła, że w przedmiocie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień i wykazania spełnienia przesłanek wymaganych do uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pismo z dnia 08.01.2014 r.). Przystępujący w piśmie z dnia 13.01.2014 r. złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił szczegółowo zakres przedmiotowy i przyczyny zastrzeżenia, powołując się na orzecznictwo krajowe i unijne (wyjaśnienia zamieszczone w dostępnej części dokumentacji postępowania). Wniosek odwołującego w przedmiocie zobowiązania zamawiającego do wykonania czynności wskazanych na str. 8 uzasadnienia odwołania, jest bezprzedmiotowy. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego w przedmiocie obowiązku wykonawców wyprodukowania dodatkowych zapasowych lokomotyw i wykazania ich kosztów w cenie oferty. Przedmiotem zamówienia w tej części jest wyłącznie dostawa 10 lokomotyw opisanych w SIWZ. W żadnym opisie zawartym w dokumentacji postępowania, zamawiający nie zamieścił wymogu dostawy dodatkowej (rezerwowej). Opis wskazany przez odwołującego w § 25 ust.
2 i 3 załącznika nr 3 do SIWZ zatytułowanego „Umowa na dostawę 10 lokomotyw spalinowych wraz ze świadczeniem usług utrzymania” dotyczy: -w § 25 ust. 11 „Gwarancja jakości i rękojmi za wady” postanowiono, że „W przypadku wymiany Pojazdu na nowy, wolny od wad, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu do eksploatacji od 30-dnia od dnia zgłoszenia wady, do dnia przekazania nowego Pojazdu, pojazd zastępczy, o nie gorszych parametrach eksploatacyjnych od Pojazdów będących przedmiotem umowy”; -w § 38 ust. 2 i 3 „Współczynniki gotowości i niezawodności” przedstawiono wzory obliczenia współczynników (zacytowane w pełni w odwołaniu - str. 5 i 6). W opisie wzorów przy objaśnieniu Tu - łączny czas wyłączeń dla realizacji cyklu utrzymania (…) - opis współczynnika gotowości oraz Ta - łączny czas wszystkich wyłączeń awaryjnych liczony w pełnych godzinach zegarowych (…) - opis współczynnika niezawodności - wskazano, że do czasu Tu i Ta „nie zalicza się czasu wyłączeń, o których mowa w § 36 ust. 1 umowy oraz czasu wyłączeń, w którym Wykonawca dostarczył Zamawiającemu do eksploatacji pojazdy zastępcze o parametrach technicznych nie gorszych niż Pojazdy, o których mowa w niniejszej umowie”. W przywoływanym przez odwołującego stanowisku prezesa zarządu spółki (przystępującego) zamieszczonym w serwisie informacyjnym wskazano: prezes podał, że w razie awarii lokomotywy PESA dostarczy równoważny tabor zastępczy. Z powyższego wynika, że zamawiający nie wymagał wyprodukowania dodatkowych lokomotyw ponad wymagane 10 sztuk, przystępujący nie miał obowiązku zadeklarowania dodatkowej produkcji lokomotyw, której koszt miałby być wliczony w cenę podstawowej dostawy 10 sztuk lokomotyw spalinowych. Zapewnienie do eksploatacji pojazdów zastępczych (zastępczego taboru), jak wyżej wskazano, nie stanowiło przedmiotu dostawy, stąd zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty (dostawy 10 lokomotyw) kosztów produkcji dodatkowych 3 pojazdów (zastępczych) nie może stanowić o zasadności odwołania. Izba odmówiła na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego dowodu z opinii biegłego na okoliczność ilości wyprodukowania dodatkowych lokomotyw rezerwowych dla zachowania współczynników na poziomie zadeklarowanym przez przystępującego. Reasumując, Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp przez nie podjęcie czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie udowodnił też, że cena oferty przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską, jak też cena świadczenia częściowego - dostawy 10 lokomotyw spalinowych w stosunku do przedmiotu zamówienia w tej części, a więc nie udowodnił naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (zarzut 1 odwołania). Wysokość zadeklarowanych współczynników, w świetle sformułowanych zarzutów odwołania i zakresu oraz sposobu argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania (wpływ na cenę oferty), łącznie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie (nie kwestionowanie współczynników i ich oceny), nie stanowi podstawy uwzględnienia odwołania. Nie zasługują na uwzględnienie pozostałe dwa zarzuty (2 i 3 odwołania). Izba wskazuje, że przepis art. 14 Pzp przywołany w pkt 2 zarzutów (odwołanie, str. 2), bez określonego związku z przepisami odrębnymi, do których odsyła ten przepis, nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu. Przepis art. 14 Pzp odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem wskazanie naruszenia tego przepisu, jako podstawy czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy problematyka ta uregulowana jest w odrębnej ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r., przywołanej w ustawie Pzp, nie znajduje uzasadnienia. Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”) przez nieodrzucenie oferty przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie 10 lokomotyw po cenie nierealnej - mający na celu wyłącznie uniemożliwienie odwołującemu uzyskania zamówienia oraz dostępu do rynku nowych spalinowych lokomotyw pasażerskich na terenie Polski. Zarzut nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący wskazał naruszenie, jako wiodącego w tym zarzucie przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie sądowym przedstawiono m.in. następujące poglądy w tym przedmiocie, akceptowane przez skład orzekający Izby, jako adekwatne do okoliczności faktycznych przypisanych zarzutowi.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.