Sygn. akt: KIO 477/14 WYROK z dnia 21 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2014 r. przez Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. dr. Stanisława Deresza w Choroszczy orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od Roche Diagnostics Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej im. dr. Stanisława Deresza w Choroszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. ……………………………… Sygn. akt: KIO 477/14 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. dr. Stanisława Deresza w Choroszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 11 marca 2014 roku wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na pakiety nr 1 i 3, co doprowadziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania w ww. częściach i zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) zostały dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji lub zaniechania zastosowania art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę, na którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany spodziewany dochód z tytułu wykonania umowy (odwołujący złożył jedyną ofertę w ramach Pakietu nr 1 oraz Pakietu nr 3), co w związku bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego oznacza, że w razie uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w pakietach 1 i 3. 3. Dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatorów (znak sprawy: SZP 3820 - 9/14). Przedmiot zamówienia podzielono na trzy pakiety (części). Odwołujący złożył ofertę obejmującą Pakiet nr 1 - Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatora biochemicznego oraz Pakiet nr 3 - Dostawa pasków wraz z dzierżawą czytnika do analizy chemicznej moczu. Oprócz odwołującego żaden inny wykonawca nie złożył ofert obejmujących Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podając lakonicznie, że "Wykonawca nie dostosował się do wprowadzonych modyfikacji SIWZ i złożył ofertę na niewłaściwym formularzu", oraz że odwołujący "złożył ofertę na niewłaściwym formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) i formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SIWZ)", tj. sprzed modyfikacji SIWZ z dnia 20 lutego 2014 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Nie sposób bowiem uznać, że lakoniczne stwierdzenie, iż jego zdaniem „Wykonawca nie dostosował się do wprowadzonych modyfikacji SIWZ i złożył ofertę na niewłaściwym formularzu" wyczerpuje tą powinność. Zamawiający pominął całkowicie konkretne przyczyny dla których uznał, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W tej sytuacji, z jednej strony czynność odrzucenia jest wadliwa i powinna być uchylona (unieważniona), a z drugiej - odwołujący nie jest w stanie podjąć rzetelnej polemiki. W ocenie odwołującego powodem odrzucenia jego oferty jest wyłącznie formalna niezgodność oferty odwołującego z wymaganiami SIWZ. Skoro jedynym powodem jest niezastosowanie się do wzorów formularzy, to zarazem należy wywieść , że zamawiający nie dostrzegł jakichkolwiek błędów merytorycznych, polegających na nieodpowiednim względem SIWZ świadczeniu zaoferowanym przez odwołującego. Tymczasem zakresu tego świadczenia (przedmiotu oferty) zamawiający nie podważa, a zatem należy go uznać za zgodny z treścią SIWZ, co stanowi kolejny argument za bezpodstawnością odrzucenia. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący dokonał porównania zastosowanych przez siebie formularzy z tymi, które udostępnił zamawiający po zmianach z dnia 20 lutego 2014 r. i stwierdził, że w żaden sposób nie można uznać, iż oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Nawet gdyby uznać, że pewne cechy oferty odróżniają ją od formy przyjętej w SIWZ, w szczególności w odniesieniu do wzoru formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz formularza asortymentowo- cenowego (Załącznik nr 2 do SIWZ), to w żadnym razie nie świadczy to o niezgodności skutkującej odrzuceniem oferty. Ewentualne rozbieżności w formie formularza oferty czy formularza asortymentowo- cenowego w stosunku do formy wynikającej z modyfikacji SIWZ należy ocenić jako nieistotne i nie mające wpływu na treść oferty. Jeżeli chodzi o modyfikacje, jakie w dniu 20 lutego 2014 r. Zamawiający wprowadził do SIWZ, to w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) zmianie uległ jedynie pkt 9, w którym zdanie "Oświadczamy, iż oferowany przez nas odczynniki/paski będą posiadały termin ważności przynajmniej m-cy (minimum 6 m -
- cy)od daty dostawy" uzupełniono o następujące zastrzeżenie: "z wyłączeniem krwi kontrolnej, dla której termin ważności wynosi do 3 miesięcy, w przypadku, gdy ta będzie rozdysponowana wg harmonogramu dostaw materiału kontrolnego Z kolei w formularzu asortymentowo-cenowym dla Pakietu nr 3 zmianie uległy dwa fragmenty. Po pierwsze, w tabeli "Koszt dostawy" zmieniono nagłówek w 3 kolumnie o treści: "Cena netto/brutto pasków do analizy chemicznej moczu w ilości 12 000 oznaczeń w okresie 36 m-cy" nadając mu następującą treść: "Cena netto/brutto pasków do analizy chemicznej moczu w ilości 36 000 oznaczeń w okresie 36 m-cy". Po drugie, w tabeli "Parametry graniczne dla automatycznego czytnika pasków" usunięto ppkt 15 o treści "Możliwość stosowania moczy kontrolnych dostępnych na polskim rynku z podanymi zakresami wartości dla oferowanego aparatu i pasków". Odnosząc powyższe modyfikacje treści SIWZ do treści oferty złożonej przez odwołującego, należy stwierdzić, że w szczególności, brak jest podstaw by kwestionować oświadczenie znajdujące się w punkcie 9 formularza oferty (str. 2 oferty), gdzie Odwołujący zadeklarował, że oferowany przez niego odczynniki / paski będą posiadały termin ważności przynajmniej 6 miesięcy od daty dostawy. Zamawiający zmodyfikował ten fragment formularza oferty i zezwolił by minimalny termin ważności dla krwi kontrolnej wynosi do 3 miesięcy od dostawy, w przypadku, gdy ta będzie rozdysponowana wg harmonogramu dostaw materiału kontrolnego, jednakże nie ma to znaczenia w przypadku, gdy Odwołujący zadeklarował termin ważności 6 miesięcy od daty dostawy dla wszystkich odczynników/ pasków, nie wyłączając krwi kontrolnej (niewątpliwie 6-miesięczny termin ważności jest korzystniejszy dla Zamawiającego niż minimalny termin 3-miesięny). Oprócz tego, jak wspomniano, modyfikacja SIWZ dotyczyła zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia w Pakiecie nr 3 z 12.000 oznaczeń w okresie 36 miesięcy do 36.000 oznaczeń w okresie 36 miesięcy oraz rezygnacji z jednego z parametrów automatycznego czytnika pasków, co Zamawiający uwzględnił w swojej ofercie. Otóż, w tabeli "Parametry graniczne dla automatycznego czytnika pasków" Odwołujący skreślił ppkt 15 o treści "Możliwość stosowania moczy kontrolnych dostępnych na polskim rynku z podanymi zakresami wartości dla oferowanego aparatu i pasków", wskazując na wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 20 lutego 2014 r. (str. 9 oferty Odwołującego). Jedynie przez pomyłkę Odwołujący nie zmienił fragmentu formularza asortymentowo - cenowego, w którym znajduje się zapis o cenie netto/brutto pasków do analizy chemicznej moczu w ilości 12.000 oznaczeń w okresie 36 m-cy, zamiast 36.000 oznaczeń w okresie 36 m-cy. Pomimo tej różnicy, Odwołujący właściwie określił przedmiot oferty wyceniając świadczenie polegające na dostawę pasków w ilości niezbędnej dla uzyskania 36.000 oznaczeń w okresie 36 m-cy. Powyższe kwestie, nawet jeśli wzbudzały wątpliwości, zamawiający winien był wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, czego w niniejszej sprawie zaniechał. W konsekwencji, zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, czego z kolei następstwem było wadliwe podjęcie czynności unieważnienia postępowania (z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp - w postępowaniu złożona została przynajmniej jedna oferta w pakietach 1 i 3). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z załączoną fakturą. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 20 lutego 2014 r. zamawiający wprowadził modyfikacje do SIWZ. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) zmianie uległ pkt 9, w którym zdanie "Oświadczamy, iż oferowany przez nas odczynniki/paski będą posiadały termin ważności przynajmniej m-cy (minimum 6 m -
- cy)od daty dostawy" uzupełniono o następujące zastrzeżenie: "z wyłączeniem krwi kontrolnej, dla której termin ważności wynosi do 3 miesięcy, w przypadku, gdy ta będzie rozdysponowana wg harmonogramu dostaw materiału kontrolnego Z kolei w formularzu asortymentowo-cenowym dla Pakietu nr 3 zmianie uległy dwa fragmenty. W tabeli "Koszt dostawy" zmieniono nagłówek w 3 kolumnie o treści: "Cena netto/brutto pasków do analizy chemicznej moczu w ilości 12 000 oznaczeń w okresie 36 m- cy" nadając mu następującą treść: "Cena netto/brutto pasków do analizy chemicznej moczu w ilości 36 000 oznaczeń w okresie 36 m-cy". Ponadto, w tabeli "Parametry graniczne dla automatycznego czytnika pasków" usunięto ppkt 15 o treści "Możliwość stosowania moczy kontrolnych dostępnych na polskim rynku z podanymi zakresami wartości dla oferowanego aparatu i pasków". W formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) dodano oświadczenie o treści: „Cena obejmuje: koszt dzierżawy aparatu, koszt dostawy pasków, koszt materiałów zużywalnych w okresie eksploatacji, transport urządzenia do siedziby Zamawiającego, instalację aparatu wraz z zestawem startowym, szkolenie w zakresie obsługi aparatu”. Odwołujący złożył ofertę na Pakiet nr 1 i 3. W ofercie zastosował druki sprzed modyfikacji z dnia 20 lutego 2014 roku. Pismem z dnia 6 marca 2014 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu wskazał, iż: Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca złożył ofertę na niewłaściwym formularzu ofertowym (Załącznik nt 1 do SIWZ) i formularzu asortymentowo cenowym (Załącznik Nr 2 do SIWZ). Zamawiający dokonując wyjaśnień treści SIWZ w dniu 20.02.2014r. dokonał modyfikacji w/w załączników. Powyższe zmiany wraz ze zmodyfikowanymi załącznikami zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20.02.2014 r. Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty w razie stwierdzenia niezgodności treści oferty z SIWZ. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający informuje jednocześnie, że brak jest podstaw do poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 tejże ustawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezpodstawny. Stosownie do wskazanego przepisu niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość temu obowiązkowi wskazując, że odwołujący złożył ofertę na niewłaściwych formularzach oraz że formularze te były przez zamawiającego zmodyfikowane w dniu 20 lutego 2014 roku. Izba uznała, że taka informacja jest dla wykonawcy wystarczająca. Odwołujący miał przecież wiedzę co do tego, w jakim zakresie formularze zostały przez zamawiającego zmodyfikowane, a zatem składając ofertę na formularzach nieaktualnych nie uwzględnił żadnej z dokonanych modyfikacji. Oczywiście, można zgodzić się z tym, iż zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego mógł wymienić expressis verbis dokonane zmiany i stwierdzić, że w tym zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ, niemniej jednak i tak uzasadnienie podane przez zamawiającego pozwala odwołującemu na powzięcie informacji o faktycznych podstawach dokonanej czynności. Izba uznała, za niezasadne zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1- 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tyku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei – w myśl 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp – zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika, iż procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby żądania odwołującego wykraczają poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Stosownie zaś do art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Modyfikacje wprowadzone przez zamawiającego dotyczyły: - zmiany ilości zamawianych oznaczeń z 12.000 na 36.000, - terminu ważności krwi kontrolnej - oświadczenia, iż cena obejmuje: koszt dzierżawy aparatu, koszt dostawy pasków, koszt materiałów zużywalnych w okresie eksploatacji, transport urządzenia do siedziby Zamawiającego, instalację aparatu wraz z zestawem startowym, szkolenie w zakresie obsługi aparatu. W ocenie Izby wszystkie niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ dotyczą istotnych treści oferty. Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. W rozpoznawanej sytuacji zarówno ilość zaoferowanych oznaczeń, jak i termin ważności krwi kontrolnej oraz oświadczenie, co obejmuje cena oferty odnoszą się do przedmiotu zamówienia i stanowią elementy istotne oferty wykonawcy. W tej sytuacji wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze będzie powodowało istotną zmianę jej treści. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. ………………………………………