(4)§ 3 k.c. Na wstępie wskazać należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art.378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art.382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji ma miejsce wyjątkowo (art. 381 k.p.c.). Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. Zgodnie z art. 647

(4)§ 3 k.c. inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych. W myśl art. 649

(5)kc przepis ten stosuje się do umów zawartych miedzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a dalszymi wykonawcami (podwykonawcami). W ocenie Sądu Apelacyjnego przepis art.

(4)k.c.; Lex 2014r). Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca jest uprawniony do żądania zapłaty umówionego wynagrodzenia, umniejszonego tylko o koszty zaoszczędzone przez niego z powodu niewykonania pozostałej części robót budowlanych. Wynagrodzenie to obejmuje zatem pozostałe elementy, w tym również cały spodziewany zysk. Przepis art. 647

(4)§ 3 k.c. będący odpowiednikiem art. 639 k.c. dotyczącego umowy o dzieło, jest przepisem o charakterze sankcyjnym, statuującym swoistą karę za sprzeniewierzenie się fundamentalnej zasadzie prawa cywilnego, iż zawartych umów trzeba dotrzymywać (Pacta sunt servanda). Sąd I instancji w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w niniejszej sprawie w części dotyczącej ustalenia, że powód był gotów wykonać cały przedmiot umowy we wskazanym w umowie terminie, a jedyną przyczyną nie zakończenia całości prac były działania pozwanego, które uniemożliwiły powodowi zakończenie prac. Natomiast bezpodstawnie przyjął, że żądanie powoda dochodzone pozwem zasługuje na uwzględnienie jedynie w rozmiarze faktycznie wykonanych, oszacowanym przez biegłego z uwagi na fakt, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, a nie umowa o dzieło w sytuacji, w której dla obu umów stan prawny w odniesieniu do należnego powodowi wynagrodzenia pomimo nie wykonania całości przedmiotu umowy jest identyczny. W sporządzonej opinii biegły ustalił szacunkowo wartość nie wykonanych przez powoda prac na kwotę 503.062,00 zł. Nie można jednak przyjmować, że wartość robót nie wykonanych jest tożsama z kwotą, jaką powód zaoszczędził nie wykonując całości umowy. Są to bowiem dwie różne wartości, o czym w swojej opinii wspomina sam biegły stwierdzając, że oszacował jedynie wartość robót nie wykonanych, natomiast zaznaczył, że biorąc pod uwagę stan zaawansowania prac oraz termin zaproponowanych wyłączeń prądu można przyjąć, iż powód posiadał już zakupiony cały materiał niezbędny do wykonania wszystkich prac. Na etapie dopuszczania dowodu z opinii biegłego Sąd wezwał strony do zgłoszenia odpowiednich tez i pozwany nie zażądał wyliczenia przez biegłego zaoszczędzonej kwoty. W związku z powyższym nie można przyjąć, że wartość prac nie wykonanych stanowi kwotę zaoszczędzoną przez powoda i podlega odliczeniu od wynagrodzenia należnego od pozwanego jako kwota zaoszczędzona przez powoda. Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie poglądem „roszczenie przyznane wykonawcy w art. 639 k.c. a zatem również w 649

(4)§ 3 k.c. jest roszczeniem o wynagrodzenie za niewykonane roboty budowlane, a nie roszczeniem o odszkodowanie (por. wyrok SN z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, LexisNexis nr 320083, „Prawo Gospodarcze" 1990, nr 5, s. 20; wyrok SN z 20 marca 2002 r., V CKN 945/2000, LexisNexis nr 379789). Wykonawca może żądać zapłaty kwoty wynagrodzenia określonej w umowie, przy czym inwestorowi przysługuje prawo odliczenia od kwoty wynagrodzenia tego, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania dalszych prac. Przez oszczędności należy rozumieć kwoty, które nie zostały wydane na nabycie materiałów, urządzeń lub sporządzenie dokumentacji technicznej (np. projektów wykonawczych) niezbędnej do wykonania pozostałych prac. Chodzi zatem jedynie o oszczędności pozostające w funkcjonalnym związku z niewykonaniem pozostałej części robót budowlanych. Kategoria ta nie będzie obejmowała kosztów, które wykonawca już poniósł w celu rozpoczęcia prac (np. przygotowanie placu budowy, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych) i doprowadzenia ich do stanu istniejącego na dzień odstąpienia. Pojęcie „oszczędności" nie może być też utożsamiane z „obniżoną wartością dzieła za wady i niedoróbki". Będą to natomiast np. niezakupione materiały i inne koszty, które przyjmujący zamówienie poniósłby, gdyby dzieło zostało wykonane (wyrok SN z 23 czerwca 2004 r, V CK 587/2003, LexisNexis nr 2809784). Należy podkreślić, że to na pozwanym spoczywał ciężar udowodnienia rodzaju i wysokości oszczędności uzyskanych przez wykonawcę, on bowiem z tych okoliczności wywodził korzystne dla siebie skutki prawne (art. 6), polegające na zmniejszeniu obowiązku zapłaty wynagrodzenia, (wyrok SN z 23 marca 2000 r., II CKN 803/98, LexisNexis nr 346015, Biuletyn SN 2000, nr 7, s. 9)" - vide: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania. Bielska-Sobkowicz Teresa, Sychowicz Marek, Trzaskowski Roman, Ciepła Helena, Wiśniewski Tadeusz, Żuławska Czesława, Gudowski Jacek, Drapała Przemysław, Bieniek Gerard. W tej sytuacji hipotetyczne wskazanie przez biegłego, że bardzo prawdopodobne jest, iż powód miał zakupione wszystkie materiały na wykonanie prac określonych umową z dnia 26.07.2011 r. w żaden sposób nie może przemawiać na niekorzyść powoda. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, iż od wynagrodzenia dochodzonego pozwem przez powoda należy odliczyć kwotę 503.062,00 zł netto jako kwotę zaoszczędzoną przez powoda - nie jest to bowiem kwota zaoszczędzona, ale wartość prac nie wykonanych. Skoro wartość prac nie wykonanych nie może być tożsama z kwotą zaoszczędzoną przez powoda, błędem było oddalenie powództwa co do pozostałej kwoty należnego powodowi wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę podniesione argumenty Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 kpc. O kosztach postępowania za obie instancje rozstrzygnięto w myśl zasady odpowiedzialności za wynik sprawy w oparciu o przepisy art. 98 k.p.c, 108 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz § 6 pkt 6 w związku z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz.U. Nr 163, poz.1348).