Sygn. akt I ACa 687/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 lipca 2014 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Józef Wąsik Sędziowie: SSA Sławomir
§ 2
i 4 k.p.c., zgodnie z którymi powód powinien dołączyć do pozwu odpis reklamacji lub wezwania do dobrowolnego spełnienia żądania wraz z dowodem doręczenia albo wysłania go pozwanemu przesyłką poleconą oraz odpisy pism świadczących o próbie wyjaśnienia spornych kwestii w drodze rokowań. Pisma te powinny być skierowane do tego samego podmiotu, co strona pozwana. Jednak powódka załączyła uwierzytelnioną kopię jednego wezwania do zapłaty wraz z dowodem nadania pisma przesyłką poleconą, jednakże wezwanie to nie było skierowane do żadnego z podmiotów będących stroną pozwaną - co było warunkiem formalnym złożenia pozwu. Zaniechanie to powinno skutkować nałożeniem na stronę powodową obowiązku zwrotu kosztów stronie przeciwnej w myśl § 4, zwłaszcza w realiach niniejszej sprawy, e. naruszeniu art. 6 k.c. w zw. z art.
§ 1k.p.c.
- poprzez zasądzenie dochodzonego roszczenia w sytuacji gdy strona powodowa nie wykazała twierdzeniami i wnioskami dowodowymi zawartymi w pozwie spełnienia umownych przesłanek powstania dochodzonego roszczenia, f. naruszeniu art.
§ 1k.p.c.
- poprzez uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów zgłoszonych w niedatowanym piśmie powódki doręczonym pełnomocnikowi pozwanych w dniu 23 stycznia 2012 r., g. naruszeniu art. 236 k.p.c. w zw. z art. 292 k.p.c. - poprzez nierozpoznanie, wniosku dowodowego o dokonanie wizji lokalnej (zgłoszonego pismem z dnia 6 lutego 2012 r., który to wniosek stał się tym bardziej uzasadniony wobec nieprzeprowadzenia wizji przez biegłego, h. naruszeniu art. 236 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 278 k.p.c, - poprzez oddalenie wniosków o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie tezy dowodowej nieuwzględnionej postanowieniem z dnia 16 stycznia 2013 r. oraz opinii innego biegłego zgłoszonego w zarzutach do opinii biegłego z dnia 2 września 2013 r., a także wniosku dot. opinii biegłego mającego ustalić wysokość szkody pozwanych związanej z wyższymi kosztami eksploatacji instalacji wskutek braku założonej recyrkulacji powietrza, (zastrzeżenia do protokołów rozpraw w tym względzie zostały zgłoszone w trybie art. 162 k.p.c. do protokołów w/w rozpraw), i. naruszenie art. 230 k.p.c. poprzez niewywiedzenie z milczenia strony powodowej pozytywnego ustalenia w zakresie nie wykonania instalacji klimatyzacyjnej pomieszczeniu na poziomie -l, co zarzucali pozwani,
- naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na: a. naruszeniu art. 647 k.c. w zw. z art. 353 1 kc. poprzez zasądzenie wynagrodzenia: - za roboty nie wykonane, bądź wykonane niezgodnie z projektem, - za roboty których zatwierdzenia zaawansowania realizacji pozwani odmówili, a co było umowną przesłanką powstania roszczenia o wynagrodzenie, - za roboty objęte fakturami których oryginały me zostały doręczone pozwanym, a co było umowną przesłanką powstania roszczenia o wynagrodzenie, powódka nie reklamowała doręczenia przedmiotowych faktur, b. art. 498 i art. 499k.c.. - poprzez nieoddalenie powództwa w sytuacji, gdy nawet gdyby roszczenie pozwanych istniało, to wygasło wskutek dokonanego ewentualnego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności, a z ostrożności procesowej ponowionego w postaci zarzutu potrącenia zgłoszonego w sprzeciwie od nakazu zapłaty, c. art. 483 k.c. i art. 484 k.c. - poprzez nieuwzględnienie potrąconego roszczenia z tytułu kary umownej za zwłokę w dokonaniu przez stronę powodową prac mających doprowadzić przedmiot urnowy do stanu zgodnego z urnową - niezależnie od tego, czy obowiązek świadczenia powódki którego dotyczyła zwłoka istniała w ramach wykonania urnowy czy usuwania usterek, d. naruszenie art. 76 k.c. - poprzez przyjęcie za wiążące zmiany urnowy w zakresie jej wykonania przez powódkę dokonane rzekomo w formie ustnej - podczas gdy zgodnie z § 14 ust. 1 urnowy, jej zmiana wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności. Strona pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od strony powodowej solidarnie na rzecz pozwanych kosztów procesu wg norm przepisanych w postępowaniu przed Sądami obu instancji, w tym trzykrotności stawki minimalnej kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem I Instancji, ewentualnie - uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego. Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów. Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia dotyczące zrealizowania przez stronę powodową instalacji z uwzględnieniem wskazanych zmian zaakceptowanych przez stronę powodową. W szczególności Sąd Apelacyjny podziela ustalenie, że instalacja recyrkulacji z 20-to% udziałem świeżego powietrza w pasażach komunikacyjnych nie została wykonana z racji tego ,że projekt budowlany nie zawierał 20 % recyrkulacji powietrza wentylacyjnego w pasażach handlowych . Taki sposób wykonania został zaakceptowany przez stronę pozwaną , która w protokołami częściowymi dołączonymi do faktur k- 30-93 , protokołami z marca 2011r. k-256-263 k-261, a przede wszystkim protokołem odbioru technicznego instalacji wentylacji i klimatyzacji wraz z CT, WL i oddymiania na budynku z dnia 4 sierpnia 2011r. k-279 potwierdziła zarówno zaakceptowanie zmian dokonanych w trakcie realizacji jak i dochowanie terminu wykonania umowy. Zarzut błędnych ustaleń faktycznych nie jest zasadny. Wskazać należy , że przedmiotem postępowania dowodowego są fakty istotne dla rozstrzygnięcia (art. 227 k.c.). Istotne dla sprawy było ustalenie czy strona powodowa w terminie spełniła świadczenie i czy niewykonanie instalacji recyrkulacji z 20-to% udziałem świeżego powietrza w pasażach komunikacyjnych stanowiło nienależyte wykonanie umowy i czy ta ewentualna wadliwość uzasadniała obciążenie głównego wykonawcy przez inwestora kwotą odszkodowania co w konsekwencji miało uzasadniać odpowiedzialność odszkodowawczą strony powodowej. Nieodniesienie się więc do części dowodów przedstawionych przez stronę pozwaną, które wskazywały na wadliwą pracę instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej ujawnioną podczas eksploatacji już po oddaniu centrum handlowego do użytkowania nie miało znaczenia jeżeli dowody te wskazywały tylko na możliwość wykonywania uprawnień z rękojmi czy gwarancji. Dla oceny wykonania umowy słusznie Sąd Okręgowy odwołał się do treści art. 647k.c. zgodnie z którym : „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę , że strona powodowa była tylko podwykonawcą części inwestycji w postaci centrum handlowego i realizowała część procesu budowlanego regulowanego prawem budowlanym , należy zgodzić się z przyjętą kwalifikacją stosunku łączącego strony jako umowy o roboty budowlane a nie umowy o dzieło. Był to bowiem wycinek całego procesu inwestycyjnego dotyczącego centrum handlowego i to realizowany także przez innych uczestników tego procesu. Potwierdza to uzupełniająca opinia biegłego, która wskazuje , że brak możliwości przewentylowania komór wynika z braku otworów w drzwiach i ścianach , których nie wykonywał powód. Strona powodowa nie mogła więc realizować przedmiotu umowy sprzecznie z projektem stanowiącym podstawę do wydania pozwolenia na budowę, a ten nie przewidywał recyrkulacji z udziałem 20% świeżego powietrza w pasażach komunikacyjnych oraz zastosowania mechanicznej wentylacji nawiewną do pomieszczenia z komorami transformatorowymi . Do tego projektu budowlanego odwoływał się Sąd Okręgowy. Niewątpliwie projekt wykonawczy i powykonawczy został wykonany na zlecenie powoda. Projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym co wynika z § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej , specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jedn. Dz.u. 2013r. poz.1129 dotyczącego zamówień publicznych). To uszczegółowienie ma być tylko niezbędne dla przygotowania oferty i realizacji robót , nie może natomiast naruszać założeń projektu budowlanego. Nawet jeżeli zgodnie z tym projektem strony początkowo zakładały rozwiązanie z cyrkulacją powietrza to ostatecznie pozwana zaakceptowała sposób wykonania umowy zgodny z projektem budowlanym i potwierdziła zgodność wykonania umowy zarówno na etapie wykonania częściowego jak i na etapie oddania obiektu do użytkowania. Natomiast ewentualna wadliwość dokumentacji powykonawczej nie wpływa w sposób istotny na zdatność do użytku instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej i może stanowić przedmiot roszczeń wynikających z wad przedmiotu umowy. Ta wadliwość nie ma jednak wpływu na naliczenie kar umownych z tytułu niewykonania umowy jak też nie miała wpływu na szkodę, która stanowiła podstawę oświadczenia o potrąceniu. Rację ma strona pozwana wskazująca, że elementem umowy stron stanowiła oferta nr (...) z dnia 28 października 2010 k- 24-26 stanowiąca załącznik do umowy nr(...) k-18-
- Powołanie przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku wcześniejszej oferty nr (...) nie stanowiło jednak pominięcia oferty stanowiącej załącznik do umowy lecz stanowiło wykazanie procesu uzgodnień , które dopiero stanowiły podstawę zawarcia umowy. Oferta nr (...) nie wpływa zresztą na treść ustalenia zakresu umowy , gdyż z niej nie wynika szczegółowo sposób rozwiązania cyrkulacji powietrza. Strony zawarły umowę na dostawę i montaż instalacji, klimatyzacji, ciepła technologicznego, wody lodowej i instalacji oddymiającej w ramach budowy Centrum Handlowego (...) w N.. Jakkolwiek zamówienie z dnia 9 marca 2011 na klimakonwektory dokonane przez pozwanych do powoda k-266 nie określało marki sprzętu to jednak nawet twierdzenia strony powodowej potwierdzają, że elementem umowy był także dobór i montaż klimakonwektorów, które miały współpracować z wykonywaną instalacją, jakkolwiek sam zakup klimakonwektorów w pasażach handlowych nie był objęty umową. Stron powodowa zrealizowała przedmiot umowy, z tym iż dokonała modyfikacji wyboru klimakonwektorów co jednak zostało zaakceptowane przez pozwanych i inwestora. Zamontowanie innych klimakonwektorów nie można oceniać w kategorii niewykonania przedmiotu umowy lecz ewentualnie nienależytego wykonania umowy, jeżeli sposób ich działania wskazuje na nieosiąganie wymaganych parametrów właściwych dla prawidłowego funkcjonowania całej instalacji. Protokoły z marca 2011r. potwierdzają także montaż klimakonwektorów w galerii k-
- Strona pozwana musiała mieć więc świadomość jakie agregaty są montowane i nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń ani roszczeń zmierzających do zmiany sposobu wykonania zobowiązania. Cała instalacja została podłączona i uruchomiona. Wprawdzie nie został podpisany przez pozwanych protokół odbioru końcowego jednakże gotowość odbioru strona powodowa musiała zgłosić skoro doszło do sporządzenia powołanego wyżej protokołu odbioru technicznego z dnia 4 sierpnia 2011r. k-
- Następnie obiekt oddano do użytkowania i przekazano inwestorowi. Strona pozwana czyni zarzut niewykonania umowy w sytuacji, gdy sama względem inwestora uznała wykonanie procesu budowlanego. Fakt oddania instalacji potwierdza także opinia biegłego stwierdzająca wykonanie i działanie instalacji. Nie są zasadne zarzuty do tej opinii. Biegły niewątpliwie był w galerii i dokonał oględzin a fakt , że nie oglądał wszystkich pomieszczeń nie wpływa na ocenę oddania przedmiotu umowy. Dokonane przez biegłego oględziny były wystarczające dla oceny funkcjonowania układu. Różne warunki mogą prowadzić do różnych wyników odczytów, stąd Sąd Okręgowy miał podstawy do przyjęcia, że weryfikacji działania klimatyzacji dokonano w dzień ciepły. Wskazuje na to także protokół z dnia 10 lutego 2012 podpisany przez przedstawiciela CH G. , z którego wynika, że układ pracował wadliwie , jednakże wskazuje także , że wysterowano pompę zasilającą obieg klimakonwektorów osiągając przepływ nominalny zgodny z projektem instalacji ogrzewania i klimatyzacji co potwierdza wnioski wypływające z opinii biegłego. Działanie układu klimatyzacji jest obiektywnie stwierdzalne wewnątrz budynku niezależnie od temperatury zewnętrznej obiektywnie układ klimatyzacji w budynku centrum handlowego i nie trzeba oglądać każdego odbiornika by stwierdzić , że instalacja istnieje i pracuje co świadczy, że przedmiot umowy został zrealizowany. Nawet z zeznań świadka M. O.
(2)k-450- 452 wynika, że odbiór końcowy obiektu miał miejsce na przełomie lutego i marca. Świadek ten sam stwierdził , że po odbiorze inwestor miał zastrzeżenia do pracy instalacji a po uwagach powodowa spółka usuwała usterki. W ten sposób świadek ten pośrednio wskazywał na wykonanie przedmiotu umowy jakkolwiek nie był on wiarygodny co do zakresu umowy. Słusznie Sąd Okręgowy ocenił jego zeznania jako chwiejne skoro świadek ten z jednej strony mówił o odbiorze końcowym z drugiej strony uznawał, że doszło do nieakceptowanych odstępstw od projektu. Świadek ten jednak również podpisywał protokoły odbioru wskazującego na prawidłowy sposób wykonania umowy. Zgodnie z umową z dnia 22 listopada 2010r. obowiązkiem strony pozwanej było przystąpienie do czynności odbioru. Umowa ta wprawdzie przewidywała możliwość niepodpisania protokołu końcowego jednakże wskazywała na konieczność stwierdzenia istotnej wadliwości wpływającej na ocenę , że nie doszło do realizacji umowy. Mogło to być podstawa do naliczenia kar umownych. Strona pozwana jednak nie przystąpiła do takiego odbioru lecz przez sporządzenie protokołów częściowych i protokołu z dnia 4 sierpnia 2011r. potwierdziła wykonanie umowy i oddała obiekt inwestorowi. Zastrzeżenia do wykonania umowy podniosła dopiero po przystąpieniu strony powodowej do realizacji roszczenia o wynagrodzenie. Niewykonanie zobowiązania z umowy o roboty budowlane występuje , gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest na tyle, że uchybia przepisom budowlanym, uniemożliwia ona w ogóle przydatność czy przewidywane umową wykorzystanie rezultatu robót. Sąd Okręgowy dokonał swobodnej oceny dowodów i prawidłowo ustalił, że taka wada w tym przypadku nie wystąpiła. Sąd ten ustalił prawidłowo także, że doszło do zaakceptowanych zmian w sposobie wykonania zobowiązania , w tym w odniesieniu do montażu klimakonwektorów i rozwiązań także na poziomie – 1, w związku ze zmianami wykorzystania powierzchni na cele handlowe. Ocena ta nie była dowolna i nielogiczna skoro miała oparcie w zeznaniach części świadków i w protokołach podpisywanych przez pozwanego J. K. i inspektora nadzoru lub kierownika robót wskazujących na wykonanie prac w sposób dobry. Protokół z dnia 4 sierpnia 2011r jednoznacznie potwierdzał akceptację zmian następujących w trakcie realizacji zobowiązania. Pozwani w apelacji powołali w zasadzie wszystkie zgłaszane przez siebie w postępowaniu dowody jednakże nie wskazują przyczyn naruszenia zasad doświadczenia życiowego czy zasad logiki przy dokonaniu konkretnych ustaleń, co nie jest wystarczające dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c., szczególnie w sytuacji, gdy sąd czyni ustalenia w oparciu o jedną z grup przeciwstawnych dowodów ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2003. sygn. akt IV CK 293/02 Lex nr 602280). To, że Sąd Okręgowy uznał, że wskazane protokoły w powiązaniu z zeznaniami świadka C. i G. oraz z opinią biegłych są bardziej wiarygodne od dowodów powołanych w apelacji ( w tym z zeznań świadka U. czy (...)) nie oznacza ani pominięcia dowodów ani też nie stanowi naruszenia treści art. 233k.p.c. To, że świadkowie C. i G. są pracownikami strony powodowej nie oznacza automatycznie braku ich wiarygodności. Zeznania tych świadków powiązano jako spójne z grupą dowodów wskazujących na odebranie przedmiotu umowy i potwierdzających prawidłowe i terminowe wykonanie instalacji. Nie narusza ani zasad logiki ani zasad doświadczenia życiowego ocena niewiarygodności kategorycznych stwierdzeń świadka U., że miała być wykonana zgodnie z projektem recyrkulacja 20 % powietrza świeżego a 80 % recyklowanego skoro nie był on ani uczestnikiem negocjacji ani też uczestnikiem odbioru częściowego. Nawet jednak gdyby umowa zakładała taką recyrkulację, to z uwagi , że takie rozwiązanie nie było przewidziane w projekcie budowlanym i z uwagi na akceptację zmian względem projekty wykonawczego przy wykonaniu co stwierdza jasno protokół z dnia 4 sierpnia 2011r. , nie można przyjąć by ta zmiana stanowiła nienależyte wykonanie umowy, a tym bardziej przesądzała o niekompletności oddanego przedmiotu umowy. Protokół ten ma formę pisemną , taką samą formę ma aneks Nr (...) z dnia 21.03.2011 r. który potwierdza wykonanie umów zamiennych, stąd nawet przy założeniu , że doszło do zmiany umowy w zakresie recyrkulacji i tak nieadekwatne byłoby powołanie zarzutu naruszenia art. 76 k.c. Nie narusza też zasad swobodnej oceny dowodów uznanie za niewiarygodnych zeznań pozwanych, które nie są spójne wewnętrznie i sprzeczne z protokołami potwierdzonymi także przez pozwanego J. K.. Nie narusza ponadto zasad oceny dowodów uznanie za niewiarygodnych zeznań świadka O. skoro świadek ten potwierdzał w protokołach przez niego podpisanych prawidłowe wykonanie umowy. Ponadto należy zwrócić uwagę , że dowody z zeznań świadków -osób pracujących w galerii czy też z dokumentów mających wskazywać na wadliwą pracę układu nie przesądzają, że przedmiot umowy nie został zrealizowany lecz, że pracuje on w sposób nieprawidłowy. Notatka służbowa z dnia 27 października 2011r. k-112 wskazuje wprawdzie na wady w funkcjonowaniu instalacji jednakże z treści jej wynika , że sporządzono ją po półrocznym użytkowaniu instalacji a więc twierdzenia pozwu o wykonaniu instalacji i odbiorze są jak najbardziej prawidłowe. Także z maila D. U.
(2)k-183 do firmy (...) z dnia 24 listopada 2011r. wynika , że doszło do awarii systemu co z logicznego punktu widzenia oznacza , że mail ten dotyczył układu istniejącego i wykorzystywanego. W aspekcie stwierdzenia przez biegłego, że wskazywana wadliwość miała charakter usterek nie można przyjąć, że powołane w apelacji dowody wskazujące na wadliwe działanie układu i usuwanie ich przez stronę pozwaną obalają wiarygodność dowodów wskazujących na wykonanie zobowiązania w terminie. Pozwani nie wykazali by montaż innych klimakonwektorów w sposób istotny wpływał na typowe wykorzystanie efektu robót. Prawidłowe ustalenia Sądu Okręgowego wskazują, że montowane miały te same parametry techniczne co wcześniej zakładane. Nie wykazano, by klimakonwektory , które akceptowano na etapie negocjacji były możliwe do zamontowania i na pewno lepiej współpracowały z urządzeniami sterującymi. Pismo (...) K. z dnia grudnia 2011r. wskazuje, k-284 że jednostki (...) mogą współpracować z centralami jednakże wymaga to przystosowania do współpracy poprzez instalację sterowania do automatyki. Niezależnie od zaakceptowania zmian w doborze klimakonwektorów poprzez zaakcentowanie montażu, nie jest wiadome jak ta zmiana ma wpływać na całość wartości prac. Nie wykazano by zmiana ta w istotny sposób wpływała na wartość wykonanej instalacji jako części obiektu. Co więcej nie wykazano jak ta zmiana wpływała na ogólne koszty całego układu tym bardziej, że za klimakonwektory montowane w galerii płacili dzierżawcy. Jak wyżej wskazano zeznania świadka U. nie były wiarygodne a opinia biegłego wskazująca na prawidłowe działanie układu zaprzecza by zainstalowany układ w istotny sposób obniżał wartość umówionego rezultatu robót wykonanych przez stronę powodową a tym bardziej wartość handlową obiektu lub jego części. Opinia prywatna inż. M. O. z dnia 16listopada 2011r. nie stanowi adekwatnego dowodu tym bardziej, że inż. O. sam potwierdzał w marcu 2011r. prawidłowy sposób wykonywania umowy a następnie próbował negować skutki dokonanego odbioru i to po skierowaniu roszczeń o zapłatę wynagrodzenia. Nie jest też zasadny zarzut o braku podstaw do wystawienia niepodpisanej faktury VAT (...) z dnia 28 kwietnia 2011r k-37 na roboty dodatkowe na kwotę netto 87215zł i brutto 107274,45zl . Do tej faktury dołączony jest protokół odbioru nr (...) z dnia 28 kwietnia 2011r. k-38-39 podpisany przez P. S. , którego uprawnienia do odbioru nie budziły wątpliwości- podpisywał on także inne protokoły stanowiące podstawę wystawienia faktur, których pozwana nie kwestionowała. Mimo zbieżności numeracji protokół ten co do przedmiotu nie jest tożsamy z protokołem nr (...) z dnia 28 kwietnia 2011k-68, podpisanym przez J. K. na kwotę netto 9510zł i brutto 11697,30 zł za instalację wentylacji i klimatyzacji w obszarze (...).(...), który stanowił podstawę wystawienia innej faktury VAT (...) z dnia 28 kwietnia 2011r k-67. Oba te protokoły dotyczą różnych zakresów robót i ich wiarygodność nie budzi wątpliwości. Nie wiadomo co miałaby stwierdzić naocznia sądowa skoro poza sporem jest , że w systemie nie pracują urządzenie C. i nie ma wskazanej przez pozwanej cyrkulacji. Dowody inne zaś jednoznacznie wykazują , że układ jest , pracuje i jest wykorzystywany. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że nie doszło do nieprawidłowego wykonania umowy z zastrzeżeniem, że określenie to podziela tylko w takim zakresie w jakim wpływa to na ocenę oddania robót w terminie zgodnie z umową. Sąd drugiej instancji uznaje bowiem, że wykazano , że występowały skoki temperatury i przecieki, które były zgłaszane i usuwane przez stronę powodową uznaje też, że była za wysoka temperatura w komorach trafo co spowodowało konieczność poprawy poprzez mechaniczną wentylację nawiewną. Na wadliwą pracę układu wskazuje m.in. pismo M. P. , który podawał jako jedną ( lecz nie jedyną) przyczynę rozwiązania umowy: zły sposób działania klimatyzacji i wskazują zeznania świadków M. K. k-17 akt V Cps 25/12 A. K. k18 akt V Cps 25/12 i J. M. k-19 akt V Cps 25/12, w tym dotyczące wzrostu temperatury w komorach trafo co spowodowało działanie powoda zmierzające do wyeliminowania wadliwości układu wentylacyjno-klimatyzacyjnego. Przyczyny tych wadliwości były różne i nie dają się usprawiedliwić tylko nieprawidłową eksploatacją. Nie były to jednak wady tego rodzaju , które pozwalałyby na przyjęcie, że nie zrealizowano przedmiotu umowy w terminie. Kary umowne z tytułu nienaprawienia wad w terminie nie były przedmiotem potrącenia , nie podnoszono także roszczeń z tytułu rękojmi . Powołane wyżej dowody wskazują na wykonanie przedmiotu umowy. Opinia biegłego była jasna i zupełna. Niezadowolenie strony pozwanej z wniosków tej opinii nie uzasadniało dopuszczenia dowodu z opinii kolejnej na te same okoliczności. Nie było konieczności dopuszczenia dowodu z innej opinii na okoliczność szkody pozwanych związanej z wyższymi kosztami eksploatacji instalacji wskutek braku założonej recyrkulacji powietrza. Jak wyżej bowiem wskazano brak recyrkulacji powietrza świeżego 20 % nie stanowił nienależytego wykonania umowy, stąd ewentualne ustalenie wysokości kosztów związanych z tym systemem wymiany powierza nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia. Sąd Okręgowy oddalając więc wnioski dowodowe w tym przedmiocie nie naruszył art. 236 k.p.c. w zw. z art. art. 292 k.p.c. 227 k.p.c. i 278 k.p.c. Uznanie, że doszło do oddania przewidzianego w umowie obiektu oznacza podstawę do żądania wynagrodzenia. Strona pozwana była świadoma wykonania umowy i wystawienia faktur, które w części były podpisywane przez przedstawiciela pozwanych. Było także ekspediowane wezwanie do zapłaty. To , że faktycznie faktury nie doszły do strony pozwanej co przyjął Sąd Okręgowy nie może wpłynąć na przyjęcie braku podstaw zapłaty lecz stanowiło podstawę do częściowego oddalenia roszczenia odsetkowego. Ustalenie terminowego wykonania instalacji powoduje brak wykazania przesłanek naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji przedmiotu umowy. Zarzut więc naruszenia art. 483 k.c. i art. 484 k.c. a w konsekwencji art. 498 k.c. i art. 499 k.c. nie może być uwzględniony. Wbrew stanowisku apelującego istotna jest różnica pomiędzy niewykonaniem a nienależytym wykonaniem umowy. Ocena podstaw do naliczenia kary umownej nie może być oderwana od stanowiska strony pozwanej powołującej się na konkretne oświadczenie o potrąceniu. Strona pozwana dokonała potrącenia kary umownej za niewykonanie umowy w terminie uznając, że braki błędy wykonawcze powoda powodują ,że instalacja nie nadaje się do użytku. Nie była to kara umowna za nieusunięcie usterek w terminie. Sposób naliczenia kary umownej i termin określony w oświadczeniu tj 5% wartości przedmiotu umowy (tj z 2344357,86zł) za okres od 7 kwietnia 2011r. do 23 listopada 2011r. oraz data oświadczenia nie pozwala zresztą na nawiązanie do podstaw naliczenia kar umownych związanych z nieterminowym usuwaniem usterek. Strona pozwana nie dokonywała też innych potrąceń z tytułu wierzytelności za szkody za nienależyte wykonanie zobowiązania za wyjątkiem omówionej wcześniej szkody związanej z zapłatą na rzecz inwestora kwoty za zwiększony pobór energii w związku z brakiem wymiany powietrza. W związku z tym , że uznano, że brak dwudziestoprocentowej recyrkulacji nie stanowił nienależytego zobowiązania to brak było podstaw do obciążenia strony powodowej kwotą jaką strona pozwana została obciążona przez inwestora. Nie są także zasadne inne zarzuty zawarte w środku odwoławczym. Istotne dla postępowania twierdzenia i wnioski dowodowe strona powodowa zgłosiła już w pozwie i w piśmie złożonym w odpowiedzi na sprzeciw 2011r. Dalsze pisma składano wobec twierdzeń zawartych w pismach pozwanych z dnia 14 grudnia 2011r., 28 grudnia 2012r. , 6 lutego 2012r , 17 lutego 2012r . Nie można od powoda wymagać by mógł on przewidzieć wszystkie zarzuty i twierdzenia pozwanych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012r. IV CSK 182/11 Biul. SN 2012/3/12 ). Fakt niedołączenia do pozwu odpisu reklamacji nie miał żadnego wpływu na rozstrzygnięcie tym bardziej , że wezwanie do zapłaty było składane. Nie można więc podzielić zarzutu naruszenia art. 479
(12)k.p.c. który miał zastosowanie w sprawie z uwagi na datę wszycia postępowania. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i2 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. przy zastosowaniu §2 i §6 pkt 7 oraz §13.1 pkt2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz. U. 2013r. poz. 461).