(1)do składania w imieniu pozwanego oświadczeń woli, wiedział, iż nie był do świadczenia (wykonania spornych robót) zobowiązany i zmierzał do zawarcia aneksu, regulującego kwestię robót dodatkowych, dopiero po ich wykonaniu, ze pozwany nie zatwierdził ostatecznej wartości robót dodatkowych i zenie ma znaczenia dla istnienia wierzytelności powoda wola pozwanego jej potrącenia z wierzytelnością z tytułu kar umownych, a ponadto podniesienie w sprzeciwie od nakazu zapłaty zarzutu jej potrącenia z rzekomą wierzytelnością pozwanego; W zakresie prawa materialnego, apelujący zarzucił błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności art. 647 k.c. w zw. z art. 72 § 1 k.c. i w zw. z art. 68 2 k.c. oraz w zw. z art. 60 k.c, poprzez ich nieuwzględnienie i nieprzyjęcie, iż do zawarcia umowy o dodatkowe roboty budowlane doszło w trybie negocjacji, bądź w trybie ofertowym, a co najmniej przez czynności konkludentne oraz art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. i w zw. z art. 411 pkt 1 k.c, poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do uwzględnienia powództwa na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, jak też art. 6 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i art. 405 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że powód nie udowodnił faktu wykonania robót budowlanych wzbogacających pozwaną i jednocześnie powodujących zubożenie powódki, a przy tym przeniesienie ciężaru dowodu z pozwanej na stronę powodową i uznanie, iż to na powodzie spoczywał ciężar dowodu w zakresie wzbogacenia pozwanego, w sytuacji, gdy to pozwany był zobowiązany do wykazania wadliwości prac powoda i ich wpływu na wartość wzbogacenia pozwanego, a w zw. z art. 321 § 1 k.p.c. w zw. z art. 405 k.c. i w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. poprzez ustalenie, iż w okolicznościach stanu faktycznego sprawy uwzględnienie powództwa na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu stanowiłoby wyjście poza granice żądania, Ponadto - na podstawie art. 380 Kodeksu postępowania cywilnego apelujący wniósł o rozpoznanie zasadności postanowień Sądu Okręgowego w Szczecinie, tj.:postanowienia wydanego na rozprawie 19 grudnia 2013r. oddalającego wnioski powoda zgłoszone w pismach procesowych z 28 sierpnia 2012r. i z 26 września 2012r. o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do w/w pism procesowych, postanowienia wydanego na rozprawie w dniu 5 listopada 2013r. oddalającego wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego sądowego B. S. (pkt 1 w/w postanowienia) z uwagi na ich istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy. Zdaniem apelującego zaprezentowane stanowisko Sądu Okręgowego w żaden sposób nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem godzi w liczne, wskazane w petitum przepisy prawa. W konsekwencji zaskarżony wyrok nie może się ostać. W ocenie powoda, obie wskazywane przez powoda podstawy prawne dochodzonego roszczenia mogą znaleźć w niniejszej sprawie zastosowanie, co zostanie wykazane w dalszej części uzasadnienia apelacji. W ocenie apelującego okoliczności sprawy wskazują niewątpliwie na prowadzenie przez strony negocjacji w przedmiocie zawarcia umowy o roboty dodatkowe, skutkujących zawarciem umowy w tym trybie. Podkreślił, że zostało udowodnione w procesie, że powód wielokrotnie (i w długim okresie) zwracał się do pozwanego o zawarcie przez strony stosownego aneksu do umowy, lecz na żadnym etapie rozmów, prowadzonych przez strony pozwany nie prezentował przedstawionego w procesie stanowiska, jakoby za zlecone i wykonane prace dodatkowe powodowi nie należało się dodatkowe wynagrodzenie, w wysokości wynegocjowanej przez strony, lecz prowadził dalsze negocjacje dotyczące wysokości tego wynagrodzenia, zakończone ustaleniem kwoty wynagrodzenia na poziomie 340.775,82 zł netto (417.799,65 zł brutto). W ocenie powoda, materiał dowody sprawy pozwala na przyjęcie, iż w toku negocjacji stronę pozwaną reprezentował A. K.

(1)i R. L., a odbywało się to za wiedzą i zgodą prokurenta pozwanego. Co istotne, z zeznań w/w świadków wynika, iż nie tylko zakres prac, ale także kwota wynagrodzenia za roboty dodatkowe została zaakceptowana przez prokurenta strony pozwanej. Zdaniem apelującego nawet gdyby przyjąć, jak czyni to Sąd Okręgowy, że do zawarcia pomiędzy stronami umowy o wykonanie w/w robót dodatkowych nie doszło w trybie negocjacyjnym (art. 72 K.c), to nie sposób przejść do porządku dziennego nad faktem, że strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych. Mając to na uwadze, jak również fakt, że powód przekazał pozwanemu ofertę dotyczącą zawarcia umowy o roboty dodatkowe (za taką ofertę należy niewątpliwie uznać przekazaną pozwanemu ostateczną wersję tabeli różnic) uzasadniony jest wniosek, że już choćby tą drogą, w tzw.trybie ofertowym z uwagi na treść art. 68

(2)k.c. doszło pomiędzy stronami do zawarcia umowy na sporne roboty. Niezależnie wskazał, że strony poprzez czynności konkludentne potwierdziły zawarcie przedmiotowej umowy. Dokonując dalszej analizy wskazywanych przez powoda i rozpatrywanych przez Sąd podstaw prawnych dochodzonego roszczenia podniósł, że nawet w przypadku uznania przez Sąd braku podstaw do uwzględnienia powództwa jako wynikającego z umowy wynagrodzenia za roboty dodatkowe, niewątpliwie podstawę do jego uznania stanowią przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, bowiem stanowisku Sądu Okręgowego wykluczające możliwość zastosowania do roszczenia powoda przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, z uwagi na rzekomy brak w treści pozwu udowodnionych okoliczności faktycznych wskazujących na fakt wykonania robót budowlanych wzbogacających pozwaną oraz jednocześnie powodujących zubożenie powódki., gdyż pozwany w sprzeciwie nie wskazał żadnej argumentacji, czy chociażby stanowiska odnośnie wartości robót dodatkowych, tj. czy jest ona w jego ocenie zawyżona, lecz podnosił wyłącznie, iż powód tej wysokości nie wykazał. Co więcej, składając w sprzeciwie od nakazu zapłaty oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powoda dochodzonej w niniejszym procesie z rzekomą wierzytelnością pozwanego, uznał wartość wynagrodzenia powoda z tytułu robót dodatkowych. Zarzucił apelujący także, że Sąd Okręgowy ustalił nieprawidłową wartość zrealizowanych przez powoda prac dodatkowych, tj. wartość wynikającą z opinii biegłego sądowego B. S.. Takie ustalenie Sądu spowodowane zostało nieuwzględnieniem opisanych poniżej wniosków dowodowych strony powodowej i w konsekwencji uniemożliwieniem biegłemu oszacowania pełnego zakresu prac dodatkowych. Apelujący podkreślił, iż Sąd Okręgowy, koncentrując się w uzasadnieniu wyroku na subsumpcji stanu faktycznego do norm prawnych, zdaje się nie dostrzegać obiektywnej sytuacji, iż prace dodatkowe zostały przez powoda wykonane, nastąpiło to zgodnie z wolą pozwanego, prace te zostały przez pozwanego odebrane, a wybudowany obiekt jest przez niego od kilku lat eksploatowany. W odpowiedzi na apelację powoda (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G.wniosła o jej oddalenie w całości, jak też i oddalenie wniosku powoda o rozpoznanie — na podstawie art. 380 k.p.c. - zasadności postanowień Sądu Okręgowego z 19 grudnia 2013 r. i z 28 sierpnia 2012 r. i z dnia 26 września 2012 r, jak i 5 listopada 2013 r. oddalającego wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego sądowego B. S. oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu. W ocenie pozwanej, zaskarżony Wyrok w pełni odpowiada prawu, a podniesione przez powoda w treści Apelacji zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, że pomiędzy stronami doszło do zawarcia umowy o dodatkowe roboty budowlane w trybie negocjacji, bądź w trybie ofertowym lub przez czynności konkludentne, bowiem strony dokładnie określiły tryb zawarcia umowy o wykonanie prac dodatkowych i zamiennych, a tym samym strony wyłączyły możliwość zawarcia umowy o dodatkowe roboty budowlane w sposób dorozumiany lub milczący. Nie doszło również do zawarcia umowy o roboty dodatkowe w trybie negocjacyjnym, bo negocjacje prowadzone były z udziałem pracowników pozwanej Spółki, którzy jednak nie posiadali umocowania do składania w imieniu Spółki wiążących oświadczeń woli w zakresie przyjęcia oferty na wykonanie prac dodatkowych, a ponadto kwota wynagrodzenia za roboty dodatkowe nie została zaakceptowana przez prokurenta Spółki . Wywodziła pozwana, że w sprawie nie doszło do zawarcia umowy o roboty dodatkowe w trybie ofertowym, poprzez tzw. milczące przyjęcie oferty bowiem nie sposób uznać tzw. tabeli różnic za ofertę w rozumieniu powołanego przepisu kodeksu cywilnego, a ponadto - nawet jeśli uznać (ku czemu nie ma żadnych podstaw w materiale dowodowym), że tabela różnic stanowiła ofertę - to nie sposób uznać, że została ona przyjęta w sposób milczący przez pozwanego. Tabela różnic była tak wiele razy uzgadniana i zmieniana przez strony, a kwoty i zakres robót w niej wskazany był tak wiele razy modyfikowany, iż zarzut „braku niezwłocznej odpowiedzi" na tę „ofertę" powoda należy oceniać jako nieuprawniony, a nawet absurdalny. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne. Ustalenia te Sąd pierwszej instancji poparł wnikliwą analizą zebranych dowodów, a ich ocena odpowiada zasadom logiki i obejmuje wszystkie okoliczności sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd dokładnie określił dowody, na których się oparł, wyjaśnił podstawę prawną wyroku i przytoczył w tym zakresie przepisy prawa. Z takich ustaleń Sąd I instancji wywiódł w pełni zasadne i logiczne wnioski prawne, a sposób rozumowania prowadzący do nich i przyjęty w uzasadnieniu wyroku jest rozważny oraz obejmuje wszystkie twierdzenia podniesione przez stronę powodową w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. Z tych przyczyn Sąd Odwoławczy w całości podziela także argumentację prawną Sądu Okręgowego i nie ma wobec tego potrzeby jej szczegółowego powielania. Wywody zaprezentowane w apelacji nie stanowiły zaś wystarczającej podstawy do weryfikacji orzeczenia Sądu I instancji w postulowanym przez skarżącego kierunku. W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjąć należał – w świetle konsekwentnego stanowiska prezentowanego przez powoda w wywiedzionej apelacji, że prowadzone przez strony negocjacje w przedmiocie zawarcia umowy o roboty dodatkowe skutkowały zawarciem umowy w tym przedmiocie, cz też, ze strony potwierdziły zawarcie takiej umowy poprzez fakty konkludentne - że apelacja zasadza się na kwestionowaniu ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego i dokonanej przez ten Sąd oceny dowodów co do braku podstaw ustalenia, że strony zawarły umowę o roboty dodatkowe względem zakresu robót objętych umową o roboty budowlane zawartą miedzy stronami 23 czerwca 2010r. Ponadto, z żądania pozwu i jego uzasadnienia wynika, że skarżący domagał się zapłaty wynagrodzenia, które nie jest równoznaczne bezpodstawnemu wzbogaceniu. To ostatnie nie ujmuje bowiem zysku, którą to wartości powód wliczył w ramach faktur wystawionych na rzecz pozwanego. Na uwzględnienie nie zasługuje też zarzut wadliwej oceny zeznań świadków oparty na naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. Sposób jego sformułowania nie pozostawia wątpliwości, że bliższy one jest subsumpcji prawa aniżeli ocenie dowodów. Uznając za niezasadne zarzuty apelacji w zakresie błędnych ustaleń faktycznych i błędnej oceny dowodów, Sąd Apelacyjny podkreśla, że zgodnie z przywołanym w zarzutach apelacji przepisem art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według swego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału. Z powołanego przepisu wynika zatem, że przedmiotem oceny sądu jest materiał dowodowy, nie tylko z punktu widzenia jego wiarygodności, ale i mocy jaką on przedstawia dla wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Oczywistym natomiast jest, że ta ocena musi być dokonana w kontekście całokształtu zebranego materiału. Ocena wiarygodności mocy dowodów przeprowadzonych w danej sprawie wyraża istotę sądzenia w części obejmującej ustalenie faktów, ponieważ obejmuje rozstrzygnięcie o przeciwstawnych twierdzeniach stron na podstawie własnego przekonania sędziego powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się ze świadkami, dokumentami i innymi środkami dowodowymi. Powinna odpowiadać regułom logicznego rozumowania wyrażającym formalne schematy powiązań pomiędzy podstawami wnioskowania i wnioskami oraz uwzględniać zasady doświadczenia życiowego wyznaczające granice dopuszczalnych wniosków i stopień prawdopodobieństwa ich występowania w danej sytuacji. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd więc wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie wystarcza zatem stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając (tak Sąd Najwyższy m.in. w orzeczeniach z dnia: 23 stycznia 2001 r., IV CKN 970/00, LEX nr 52753; 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99, LEX nr 52347; 10 stycznia 2002 r. II CKN 572/99, LEX nr 53136). Zarzucenie naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów nie może więc polegać tylko na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, ale na podważeniu podstaw tej oceny z wykazaniem, że jest ona rażąco wadliwa lub oczywiście błędna (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99, LEX nr 52347; z dnia 2 kwietnia 2003 r., I CKN 160/01, LEX nr 78813; z dnia 15 kwietnia 2004 r., IV CK 274/03, LEX nr 164852; z dnia 29 czerwca 2004 r., II CK 393/03, LEX nr 585758). Odnosząc powyższe wywody do realiów niniejszej sprawy stwierdzić należało, że powód ograniczył się w apelacji głównie do kwestionowania ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego i przedstawienia w istocie własnej wersji oceny zgromadzonego w sprawie materiału w zasadzie wskazując, ze uchybieniem Sądu było konkretnie przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów tj.uchybień w ocenie dowodów w postaci zeznań swd.R. L. i A. K.

(1), wedle których zeznań – w ocenie apelującego – nie można przypisać powodowi wiedzy, że powód miał wiedze odnośnie braku uprawnień tych osób (przedstawicieli inwestora) do składania w imieniu pozwanego oświadczeń woli. Powód w apelacji, celem poparcia takiego stanowiska, przywołuje także przepisy prawa budowlanego(art.25 i art.26) odnoszące się do zakresu kompetencji inspektora nadzoru inwestorskiego, którym na przedmiotowej budowie był L. M.

(1)i wywodził, że świadek ten jako przedstawiciel inwestora posiadał wiedzę co do zlecenia przez pozwanego prac dodatkowych, ich zakresu, jak również wykonywania przez powoda tych prac za dodatkowym wynagrodzeniem, w wynegocjonowanej przez strony wysokości. Poparciem dla tezy, ze pozwany wiedział o zakresie robót dodatkowych i ich wartości mają świadczyć także wielokrotne i w długim okresie występowania do pozwanego przez powoda o zawarcie stosownego aneksu, a co wszystko razem z zeznaniami ww świadków świadczyło – w ocenie apelującego- o wiedzy i akceptacji prokurenta (którego?-uwaga Sądu), że nie tylko zakres prac dodatkowych, ale także kwota wynagrodzenia za roboty dodatkowe została zaakceptowana przez prokurenta strony pozwanej. Nie negując w żadnym razie twierdzeń apelującego o wiedzy śwd. L., K. i L. M., jako przedstawicieli inwestora na budowie – a poprzez brak ustaleń, że świadkowie ci mieli ewentualnie oponować wykonawstwu robót dodatkowych- o wykonywaniu przez powda robót nie objętych umową podstawowa, apelujący zdaję się zapominać, że nie kto inny, ale same strony w pisemnej umowie ustaliły sposób w jaki każda ze stron musi się zachować, aby mogła dochodzić świadczeń za te prace, które nie są objęte umową. O czym już wyżej, z przepisu art. 233 par.1 kodeksu postępowania cywilnego wynika, że przy ocenie konkretnego dowodu, czy całości materiału dowodowego zgromadzonego w sporze prowadzonym przed sądem, sąd ocenia ten materiał nie tylko z punktu widzenia jego wiarygodności, ale i mocy jaką on przedstawia dla wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W takim zaś kontekście podstawowym była ocena zasadności żądania zgłoszonego w pozwie na podstawie wiążącej strony ww umowy o roboty budowlane, a dopiero w sytuacji braku w jej treści uregulowań dotyczących robót dodatkowych, należałoby odwoływać się do innych uregulowań prawem przewidzianych a odnoszących się czy to do umów nazwanych, a tutaj do przepisów regulujących umowy o roboty budowlano, a zatem pośrednio do odpowiednio stosowanych przepisów o dzieło, czy też ewentualnie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Wiążąca zaś strony umowa o roboty budowlane przewidywała, że; po pierwsze wszelkie jej zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, po drugie - że powyższe wynagrodzenie (ryczałtowe) nie obejmuje kosztu ewentualnych robót dodatkowych lub zamiennych w stosunku do robót objętych ofertą wykonawcy z 5 maja 2010r. i wytycznych inwestora z 7 kwietnia 2010 r., po trzecie – że warunki finansowe wykonania tych prac zostaną ustalone w drodze pisemnego aneksu do umowy, a zawarcie którego to aneksu wykonawca zgłosi inwestorowi na piśmie, a po czwarte wreszcie – że w razie niedojścia stron do porozumienia z tym zakresie ( któerógo terminy i kolejność działań strony w umowie dokładnie przewidziały, a co Sąd pierwszej instancji uczynił częścią ustaleń faktycznych, których apelujacy w tym zakresie nie podważał, a Sąd Apelacyjny w pełni zaakceptował bez potrzeby zatem ich przytaczania w tym miejscu) wykonawca uprawniony będzie do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zastrzeżono również, że wykonawca przystąpi do realizacji prac dodatkowych lub zamiennych dopiero po przyjęciu oferty przez inwestora, przy czym oferta przyjęta musi zostać w sposób pisemny, a nie dorozumiany ani milczący z tym, że o ile strony nie dokonają w tym zakresie odmiennych pisemnych ustaleń wykonawcy nie należy się z tytułu prac dodatkowych lub zamiennych żadne dodatkowe wynagrodzenie, O ile strony nie postanowią inaczej w drodze pisemnego aneksu do niniejszej umowy, prace dodatkowe wykonywane będą na warunkach w niej określonych. Tak zatem precyzyjne, wręcz kazuistyczne zapisy umowy wykluczają, w ocenie Sądu Apelacyjnego odwoływanie się do wiedzy przedstawicieli inwestora będących na budowie ( jak ww świadkowie) o wykonywaniu i wykonaniu przez powoda prac tak dodatkowych, jak i zamiennych, jako dających podstawę do zasadnego żądania zapłaty za wykonanie tych robót bez pisemnego aneksu do umowy. W tym miejsku nie od rzeczy jest przypomnień, że obie strony tego procesu budowlanego są profesjonalistami i aczkolwiek każdy w innego rodzaju tej działalności, ale niewątpliwie doświadczone w zakresie tak pertraktacji handlowych, jak i ich finalizowania w postaci już podpisywania, to doświadczeni w sporządzaniu różnego rodzaju umów handlowych przedsiębiorcy, a co nie pozostaje bez znaczenia. Rodzaje stosunków prawnych można wyróżniać nie tylko ze względu na ich treść i przedmiot, ale też ze względu na ich strony. Ta okoliczność – w połączeniu z zapisem umowy, że wskazane przez inwestora osoby odpowiedzialne za nadzór nad robotami związanymi z realizacją inwestycji, do obowiązków których należały obowiązki wymienione w par.10umowy ( a wśród których z kolei były wskazywani wyżej świadkowie) nie są upoważnione do reprezentacji inwestora w kontaktach z wykonawcą w innym niż zakreślony powyżej zakresie, w żadnym razie nie daje podstaw do wnioskowania, ze doszło do zawarcia umowy o roboty dodatkowe i zamienne właśnie z uwagi na wiedzę przedstawicieli inwestora. Nie do zaakceptowania jest stanowisko apelującego, w sytuacji sporu pomiędzy dwoma podmiotami gospodarczymi, profesjonalistami, których wiąże profesjonalnie zawarta umowa, że „samo doświadczenie życiowe nakazuje przyjąć, że pozwany musiał umocować swoich pracowników(…) do reprezentowani go w toku realizacji inwestycji i składania oświadczeń woli, w uwagi na barierę językową i brak posługiwania się przez Zarząd i prokurenta pozwanej spółki językiem polskim”. Do zawarcia umowy , zgodnie z zapisami w KRS każdej ze stron były wymienione osoby upoważnione do ich reprezentowania, a która to wiedza była znana powodowej Spółce i to także z okoliczności, kto reprezentował skutecznie pozwaną przy pospisywaniu umowy podstawowej. Poza sporem pozostaje, z czego wykonawca zdawał sobie sprawę wykonując prace dodatkowe i zamienne, że nie ma podpisanego aneksu w tym zakresie. Jak odzwierciedla to ustalony stan faktyczny, odzwierciedlający przebieg budowy i prowadzone przez przedstawicieli stron rozmowy i emile wysyłane do inwestora chronoligcznie przedstawione przez Sąd pierwszej instancji, to ani zakres tych robót, a już niewątpliwie ich wartość nie została przedstawiona przez wykonawcę inwestorowi w okresie poprzedzającym faktycznie odbiór końcowy. Podanie w ofercie zawarcia pisemnego aneksu do umowy o roboty dodatkowe i zamienne powód, jako ich wykonawca, zobowiązał się w umowie podstawowej. Faktycznie, to po raz pierwszy powód wystawiając faktury nr (...)podał wartość tych robót..nawet bowiem została wykropkowana wartość robót. Trudno zatem przyjąć, jak chciałby apelujący, że w ramach negocjacji co do aneksu strony doszły do wszystkich istotnych postanowień, które były przedmiotem rokowań. Istotą tych rokowań – mających za cel zawarcie uzupełniającej przecież umowy o roboty budowlane – musiało być także wynagrodzenie za wykonanie takich prac. Notabene, powód jako wykonawca, również umową podstawową zobowiązał się do przedłożenia w ofercie o zawarcie aneksu co do robót dodatkowych i zamiennych zaoferować wartość tych robót. Nie uczynił tego nie tylko w czasie poprzedzającym wysłanie oferty już do pozwanej ( z jej przedstawicielami jedynie negocjował na wspólnych naradach tę wartość), ale w ogóle, bowiem dopiero znalazło one odzwierciedlenie w fakturach stanowiących wezwanie do zapłaty, które zostały wystawione już po odbiorze końcowym. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z tego, że nawet zgoda inspektora nadzoru nie czyni go uprawnionym do wykonywania prac nie zleconych jemu przez zamawiającego. Jak już wyżej zaznaczono, strony w pisemnej umowie zastrzegły formę pisemną aneksu do prac dodatkowych i zamiennych i to pod rygorem nieważnośc. Rozstrzygając zatem w tej kwestii należało mieć na uwadze treść przepisu art. 77 kodeksu cywilnego, w myśl którego uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej samej formy, jaką –tutaj strony- przewidziały w celu jej zawarcia. A skoro tak, to winien mieć zastosowanie przepis art.76 kc, zgodnie z którym z kolei, jeśli strony zastrzegły w umowie, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w szczególnej formie, dochodzi ona do skutku tylko przy zachowaniu formy zastrzeżonej. W stanie prawnym zatem, jaki wynika z art.77 par.1 k.c. i art.76 k.c. sporządzone przez przedstawicieli inwestora i wykonawcy protokóły ze wspólnych spotkań, a odnoszące się do zakresu przedmiotowych prac, jak i emaile wysyłane przez nich wzajemnie, jak i w końcu emaile wysyłane przez przedstawicieli inwestora pozwanej Spółki (swd. L. i śwd. M.) do prokurenta inwestora, który był upoważniony do jej reprezentacji samoistnie mogłyby stanowić podstawę rozważań do ewentualnego uznania skutecznie dokonanego aneksu do umowy z 2010r.. tylko wtedy,. gdyby po myśli art.76 zdanie drugie kodeksu cywilnego przyjąć, że forma pisemna aneksu do umowy z 8 stycznia 2010r. była zastrzeżona dla celów dowodowych, a skoro nie, bo pod rygorem nieważności, przeto oceny skuteczności zwarcia takiego aneksu nie można – jak chce tego apelujący- dokonywać poprzez ocenę faktów konkludentnych w szczególności w realiach przedmiotowego sporu. Nadto, gdyby uznać argumentację powoda należałoby zmarginalizować wagę postanowień umownych na rzecz samowolnego świadczenia prac budowlanych, nie mających oparcia w kontrakcie. Ustalone w sporze okoliczności faktyczne, nie pozwoliły zweryfikować zaskarżonego wyroku w kierunku pożądanym przez apelującego powoda, który wywodził – poprzez zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 68 kc i art. 72 kodeksu cywilnego – że miedzy stronami doszło do zawarcia aneksu, przedmiotem którego były roboty dodatkowe i zamienne w trybie bądź ofertowym (art.68

(2)k.c. bądż negocjacyjnym-art.72 par.1 kodeksu cywilnego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa materialnego stypizowanego w art.68 kodeksu cywilnego, zasadniczym pozostaje, że powód w żadnym momencie nie wykazał, aby pozostawał w pozwaną Spółka w stałych stosunkach gospodarczych ( pomijając już wyzej wskazany brak zawarcia w ofercie wykonania robót dodatkowych i zamiennych ceny, za jaką gotów był je wykonać). W świetle cyt.przepisu tylko w sytuacji - jeśliby pozwana nawet otrzymała ofertę od powoda i niezwłocznie nie udzieliła na nią odpowiedzi, to można by było uznać, że ją przyjęła, ale tylko, a co istotne - gdyby strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych. Incydentalne umowy, zawierane pomiędzy stronami nawet co jakiś czas, nie mogłyby stanowić podstawy stosowania dobrodziejstw tego przepisu dla wykonawcy, ponieważ nie prowadzą do powstania stałej współpracy gospodarczej. O stałości takich stosunków można mówić, gdy strony związane są pewnymi umowami gospodarczymi w dłuższym okresie, których istnienie i ich powtarzalność pozwoliła na wypracowanie konkretnych praktyk. Ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, a i wskazane powyżej, nie pozwalają na przyjecie, że strony negocjując nawet z li tylko z przedstawicielami ( co do braku których umocowania do zawierania umów powódka wiedzę posiadała, o czym już wyżej) - a nie osobami upoważnionymi ze strony pozwanego do zawierania umów wskazują, że strony nie doszły do ustalenia, nie tylko że wszystkich, ale jednej z najistotniejszych jej postanowień, jakim miała być wartość prac dodatkowych i zamiennych. Wysłanie oferty nastąpiło już po wykonaniu tych prac i po całościowym odbiorze przedmiotu wykonania wynikającego w umowy podstawowej. W sprawie powód dochodził zapłaty za wykonane prace, a nie odszkodowania, zatem brak było podstaw do ewentualnej oceny zachowań po stronie pozwanego przez pryzmat par.2 tego przepisu, w myśl którego strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Apelujący także, jako na naruszenie prawa materialnego, wskazał jedynie par.1 art.72, przeto bezprzedmiotowym było rozważania odnoszące się do ewentualnej culpa in contrahendo czy naruszeniu dobrych obyczajów w negocjacjach. Odnosząc się natomiast również do zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, jako mających stanowić – w ocenie apelującego powoda- także podstawę do zasadzenia dochodzonego roszczenia, Sąd Apelacyjny uzupełniając stanowisko Sądu Okręgowego podkreśla, że strony wiązała umowa i to umowa, która regulowała także sposób postępowania w sytuacji zaistnienia okoliczności uzasadniających wykonanie robót dodatkowych i uzupełniających. Ponadto, z żądania pozwu i jego uzasadnienia wynika, że skarżący domagał się zapłaty wynagrodzenia, które nie jest równoznaczne bezpodstawnemu wzbogaceniu. To ostatnie nie ujmuje bowiem zysku, którą to wartości powód wliczył w ramach faktury wystawionej na rzecz pozwanego. Podstawowym założeniem, które umożliwia wykonawcy dochodzenie roszczenia o zapłatę wynagrodzenia jest nie to czy roboty zostały faktycznie wykonane i jakiej były wartości, ale to czy strony obopólnie wyraziły zgodę na ich wykonanie w formie pisemnego aneksu, zgodnie z art.5pkt5.20,21 umowy. Treść tego postanowienia, które przecież strona powodowa znała i podpisała dobrowolnie, wyklucza przyjęcie, że doszło pomiędzy stronami do dorozumianego zawarcia umowy na roboty budowlane. Apelujący zdaje się nieskutecznie dowodzić, że w sposób dorozumiany, poprzez ustne ustalenia, strony zawarły umowę o wykonanie robót dodatkowych, która właśnie z uwagi na formę jest nieważna, ale fakt wykonania robót dodatkowych uzasadnia zasądzenie dochodzonej należności na podstawie bezpodstawnego wzbogacenia. Choćby zamawiający miał wiedzę o tym, że wykonawca świadczy na jego rzecz prace dodatkowe, ale nie zawarł z nim pisemnego aneksu, to w świetle art.5 pkt.22 umowy nie ma obowiązku za te prace zapłacić..czemu także strony dają wyraz w zapisach umowy podstawowej, kiedy umawiają się, że o ile nie dokonają robót dodatkowy czy zamiennych odmiennych pisemnych ustaleń, wykonawcy nie należy się z tytułu prac dodatkowych lub zamiennych żadne dodatkowe wynagrodzenie9 art.5pkt.5.22 umowy). To wykonawca miał obowiązek dopilnować, aby wymogi formalne zostały spełnione zanim przystąpił do faktycznego wykonania robót nie objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, a następnie rościć sobie prawo do wynagrodzenia za te prace. Wykonawcy nie usprawiedliwia nawet to, że o tych pracach informował przedstawicieli pozwanej, ani też że je wykonywał. W kontekście wyżej przytoczonych zapisów umowy przyjęcie konstrukcji dorozumianego porozumienia jest wykluczone. Domaganie się zatem zapłaty z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia nie jest słuszne, wbrew temu co twierdzi apelujący. Aby żądanie zapłaty mogło zostać spełnione z tej podstawy prawnej nie może istnieć żadna inna podstawa świadczenia, w szczególności ta wynikająca z kontraktu. Dominuje bowiem pogląd prawny, iż niedopuszczalny jest zbieg roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniem o zapłatę za wykonane roboty budowlane w ramach zawartej przez strony ważnej umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2006 r., sygn. akt III CSK 66/05, niepubl.). Gdyby bowiem strona wykonująca prace nie uczyniła zadość formalnym wymogom przekazania jej prac do wykonania wynikającym z umowy to zawsze mogłaby powołać się na przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Takiego stanu rzeczy, z uwagi na zasadę lojalności wobec drugiej strony, nie sposób jednak zaakceptować. Mając na względzie powyższe, Sąd I instancja prawidłowo ocenił, iż w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, uwzględnienie powództwa na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu stanowiłoby wyjście poza granice żądania. Odnosząc się do podstawy prawnej roszczenia należało zwrócić uwagę na art.3 umowy z 23 czerwca 2010 roku, który stanowił, że wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe Powyższe zapisy umowne wykluczają otrzymanie wynagrodzenia wyższego aniżeli ustalone w umowie, a o ile doszło do wykonania robót dodatkowych w niej nie ujętych, to żadna że stron nie ma obowiązku ich świadczyć dopóki nie zostanie zawarty aneks zawierający pisemną zgodę obu stron. Jeśli zatem wykonawca wykonał na rzecz zamawiającego prace dodatkowe, ale nie zadbał o zawarcie aneksu o jakim mowa w art.5 umowy to wówczas nie może domagać się wynagrodzenia, nawet jeśli druga strona umowy z tego powodu się wzbogaciła. Takie wzbogacenie nie jest bowiem bezpodstawne. Opiera się ono wówczas na postanowieniach umowy, a zasadniczo tej jej części, która przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe i konieczność zmiany zapisów umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z tym zaznaczeniem, że w takiej sytuacji rygor nieważności się ziścił. Mając na uwadze, że Sąd Apelacyjny, jako sąd odwoławczy nie jest związany zarzutami apelacji w granicach zaskarżenia, ocenił także żądanie pozwu w świetle przepisu art.632 kodeksu cywilnego mając na uwadze, że wiążąca strony umowa o roboty budowlane przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe, W uchwale Sądu Najwyższego z 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 przesądzono istniejące wcześniej rozbieżności w orzecznictwie i stwierdzono, że przepisy art. 629 i 632 § 2 k.c. mogą mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (vide OSNC 2010/3/33, Prok.i Pr.-wkł. 2010/4/37, Biul.SN 2009/9/8). Z uzasadnienia tej uchwały wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie ryczałtowe jest w ramach umowy o roboty budowlane dopuszczalne. Nie podlega dyskusji, że wynagrodzenie ryczałtowe niesie ze sobą ryzyko nadmiernego pokrzywdzenia jednej ze stron, w przypadku gdy ostateczny koszt wykonania robót budowlanych okaże się zasadniczo odmienny od tego przewidzianego podczas sporządzania ryczałtu. W takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie znajduje art. 632 § 2, który stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Powództwo z art. 632 § 2 k.c. występuje w dwóch postaciach: a) o zmianę prawa - podwyższenie ryczałtu, b) o zniesienie stosunku prawnego - rozwiązanie umowy o dzieło. W tym pierwszym wypadku (ocena którego jedynie w sprawie może być rozważana z uwagi na przedmiot sporu) wyrok ma jednocześnie charakter wyroku konstytutywnego i wyroku zasądzającego, gdyż dopiero sąd nakłada na zamawiającego obowiązek zapłacenia podwyższonego ryczałtu. Dla zastosowania art. 629 i 632 § 2 k.c., ale też art. 357 1 k.c. konieczne jest zaistnienie sytuacji nadzwyczajnej, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Nadto jeszcze niepodwyższenie wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do umówionego przedmiotu zamówienia ma grozić mu rażącą stratą (patrz wyrok Sadu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 roku, sygn. akt IV CSK 568/12, LEX nr 1324322). Analizując sytuację obu kontrahentów Sąd Apelacyjny nie stwierdza aby doszło do rażącego pokrzywdzenia którejkolwiek ze stron. Wartość robót wykonanych przez powoda dodatkowo odniesiona do wartości robót objętych umową nie uzasadnia – zdaniem Sądu Apelacyjnego - że którakolwiek ze stron jest nadmiernie pokrzywdzona. Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie prac zostało ustalone na poziomie 5 287 205 złotych i zostało powodowi zapłacone. Tymczasem wartość prac dodatkowych została wyceniona na niespełna osiem procent tej kwoty netto, to jest 417 799,65 złotych. Odnosząc się do kwoty ustalonego wynagrodzenia za roboty dodatkowe, Sąd Okręgowy nie mógł z zasady wykluczyć, że prace, które wykonał powód nie wchodziły w zakres prac objętych wynagrodzeniem ryczałtowym i w tym zakresie wiadomości specjalistyczne biegłego były niezbędne przy rozstrzyganiu. Gdyby tak było wartość tych prac decydowałaby między innymi o tym, czy zachodzi potrzeba podwyższenia wynagrodzenia w oparciu o art. 632 § 2 k.c., co mogłoby uczynić powództwo częściowo skutecznym. W kontekście powyższych rozważań nie wytrzymuje krytyki zarzut apelującego, że Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosków wskazanych w apelacji, o uwzględnienie których wnosił apelujący powołując się na przepis art.380 k.p.c. Rozważywszy jak wyżej na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny oddalił apelację jako bezzasadną, o czym orzekł jak w punkcie I sentencji. O kosztach orzeczono zgodnie z zasadą wyniku procesu, pozostawiając szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi sądowemu. . W . KaźmierskaT. Żelazowski M.Iwankiewicz