(1)sama wskazała, że nie chciała podjąć się prowadzenia baru, z uwagi na żądanie zwrotu nakładów przez poprzedniego dzierżawcę, co wskazuje na to, że wydzierżawienie tego baru nie stanowiło lukratywnej inwestycji lecz wymagało odpowiednich środków i przygotowania przez ewentualnego nowego dzierżawcę, co uprawdopodobnia twierdzenie pozwanego, że nie było realnej możliwości wydzierżawienia tego majątku na lepszych warunkach, z powodu braku chętnych. Jeśli chodzi o kwestie związane z wydzierżawieniem dystrybutora paliwa, to w pierwszej kolejności należy zauważyć, że strona skarżąca w żaden sposób nie wykazała twierdzeń dotyczących możliwości wykorzystania przez spółkę tego dystrybutora w sposób, który niewątpliwie przewyższyłby korzyści jakie płynęły dla spółki z umowy jego dzierżawy z przedsiębiorstwem (...). Sama bowiem teza, że marża za litr paliwa jaką spółka mogłaby osiągnąć sprzedając paliwo we własnym zakresie przewyższa tą, jaką osiągała na skutek sprzedaży tego paliwa przez dzierżawcę, wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że po pierwsze Spółka niewątpliwie wykorzystywała pozostałe trzy dystrybutory w pełnym zakresie, po drugie, że ilość klientów spółki dawała podstawy ku temu, że również i ten dystrybutor byłoby w takim zakresie wykorzystany. Wywodu w tym kierunku jednakże zabrakło. Co więcej, nie było kwestionowane przez powodów, że dzierżawca wykorzystywał dystrybutor wyłącznie do sprzedaży paliwa określonej, umówionej wcześniej grupie klientów, którzy i tak nie skorzystaliby z paliwa Spółki. Powszechnie znanym w rozumieniu art. 228 §1 k.p.c. jest fakt, że przedsiębiorstwa transportowe zawierają umowy z konkretnymi dostawcami paliw, w celu uzyskania niższej ceny, pod warunkiem zakupu paliwa wyłącznie od tychże dostawców. W tym stanie rzeczy, twierdzenie o szkodliwym zezwoleniu przez pozwanego na wykonywanie przez dzierżawcę działalności konkurencyjnej przy użyciu majątku Spółki, jawi się jako nieuzasadnione. Skarżący nie podjęli również jakiekolwiek polemiki z ustaleniami Sądu pierwszej instancji, że Spółka w ogóle nie używała wydzierżawionego dystrybutora, którego remont przeprowadził dzierżawca, a nadto, że zawarł on osobną umowę z pracownikiem Spółki na obsługę tego dystrybutora. W pryzmacie zatem wydzierżawienia przedmiotowego dystrybutora, nietrafny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 211 k.s.h. albowiem nie zostało wykazane, aby działalność dzierżawcy była faktycznie konkurencyjna dla Spółki (...). Zarzut naruszenia tego przepisu, nie mógł znaleźć uzasadnienia również w kontekście prowadzenia przez pozwanego przedsiębiorstwa transportowego albowiem nie sposób uznać, aby prowadził w ten sposób działalność konkurencyjną wobec Spółki (...). Pojęcie konkurencyjności ma bowiem to znaczenie, że polega na dostarczaniu tego samego rodzaju usług/towarów na tym samym rynku lub (i) tym samym odbiorcą. Nie zostało zaś wykazane, aby Spółka (...) prowadziła lub miała możliwość prowadzenia działalności transportowej. W tym miejscu należy odnieść się do zarzutów skarżących dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego poprzez nieuwzględnienie przez Sąd Okręgowy wniosku strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości. Ogólnie zauważyć należy, że chociaż z art. 236 k.p.c. wynika, że to obowiązkiem sądu pozostaje sformułowanie tezy dowodowej (oznaczenie faktów podlegających stwierdzeniu), to jednak w sytuacji, w której dany dowód ma zostać przeprowadzony na wniosek strony, obowiązkiem tej właśnie strony zgodnie z zasadą kontradyktoryjności (art. 6 k.c. oraz art. 232 k.p.c.), pozostaje wyrażenie postulatu co do treści tej tezy. Sąd nie jest zasadniczo uprawniony ani zobowiązany do modyfikacji treści tezy wskazanej przez stronę, gdyż treść ta, stanowi przejaw woli strony w zakresie obranego przez nią kierunku prowadzenia postępowania dowodowego. Sąd może natomiast wezwać stronę do sprecyzowania tezy, w sytuacji, w której będzie ona niejasna czy nazbyt ogólna. Skoro tak, to pierwszoplanowym zadaniem sądu, pozostaje przede wszystkim ocena przez pryzmat treści zgłoszonego wniosku dowodowego, jego dopuszczalności i przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy. Podnieść nadto należy, że rolą biegłego w postępowaniu sądowym nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych, a służenie sądowi wiedzą specjalną, jeżeli taka jest potrzeba (art. 278 § 1 k.p.c.). Sąd Apelacyjny podziela pogląd, zgodnie z którym opinia biegłego nie może być sama w sobie źródłem materiału faktycznego sprawy, ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego. Niewątpliwie bowiem, ustalenie stanu faktycznego należy do sądu orzekającego, a biegli powinni udzielić odpowiedzi na konkretne pytania dostosowane do stanu faktycznego sprawy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2014 r I ACa 1117/13). Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z reguły powinno zaś nastąpić w chwili, gdy został już zgromadzony materiał dowodowy umożliwiający biegłemu wydanie opinii. Nie jest zatem dopuszczalne takie sformułowanie tezy dowodowej mającej stanowić przedmiot zainteresowania biegłego, która nakładałaby na tego biegłego obowiązek poszukiwania materiału dowodowego za stronę a zwłaszcza prowadziła do substytucji jej obowiązku zgłaszania twierdzeń w zakresie podniesionego żądania. W ocenie Sądu Apelacyjnego ferowane przez stronę skarżącą tezy dowodowe w kolejnych wnioskach o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, dotknięte są obiema tymi wadliwościami. Żądanie naprawienia szkody, musi mieć swój skonkretyzowany wymiar co do twierdzenia o tym, na czym wyrządzona szkoda miałaby polegać. Skoro tak, to obowiązkiem strony jest określenie podstawowych determinantów szkody tj. jej źródła, istoty jak i rozmiaru. Każdy z tych elementów stanowi agregat określonych twierdzeń o faktach, to też zadaniem biegłego pozostaje wyłącznie weryfikacja tych faktów w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych. Pierwsza oznaczona przez stronę powodową teza dowodowa w petitum pozwu dotyczyła „zbadania rachunkowości oraz działalności gospodarczej Spółki począwszy od 2007 r. odnośnie wyliczenia wysokości szkody wyrządzonej Spółce przez pozwanego jego działaniem oraz zaniechaniem sprzecznym z prawem i postanowieniami umowy spółki”. Poziom ogólności przytoczonej tezy, w kontekście pozostałego materiału procesowego, nakazuje przyjąć, że strona powodowa żąda de facto, aby to biegły skonkretyzował jej twierdzenia, jak i wyszukał materiał faktyczny, świadczący o nieprawidłowościach w prowadzeniu działalności gospodarczej Spółki przez pozwanego. Strona skarżąca nie relatywizuje bowiem treści tej tezy do konkretnych twierdzeń faktycznych, które wymagałby wyjaśnienia przy pomocy wiadomości specjalnych. Zakłada jedynie, że bliżej nieokreślone nieprawidłowości miały miejsce, przy czym to rzeczą biegłego miałoby być wskazanie i wykazanie jakie, w czym biegły wyręczyłby w sposób nieuprawniony stronę. Dalsza konkretyzacja tej tezy jaka miała miejsce w uzasadnieniu pozwu, również nie mogła odnieść pożądanego przez skarżących skutku. Skoro bowiem, o czym była już mowa, strona powodowa nie zdołała wykazać, że Spółka miała realną możliwość wydzierżawienia składników jej majątku innym osobom i że byłoby to niewątpliwie bardziej korzystne, to trudno przyjąć, aby powstał jakikolwiek materiał, na podstawie którego biegły byłby zdolny do wyliczenia szkody. Trudno również uznać, aby w sytuacji, w której strona skarżąca wykazałaby w sposób niewątpliwy korzyści jakie wiązałyby się z podpisaniem umowy dzierżawy z innym podmiotem, do matematycznego wyliczenia rozmiaru szkody, potrzebne były wiadomości specjalne. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o wykorzystywanie przez pozwanego parkingu przynależnego do spółki do celów prowadzenia odrębnej, własnej działalności gospodarczej związanej z usługami transportowymi. Skarżący winni bowiem w tym zakresie wykazać, że istniała realna możliwość innego wykorzystania tego parkingu, która przyniosłaby Spółce określony dochód, nie zaś wyręczać się biegłym, który miałby wskazać, w jaki sposób należałoby to uczynić. To samo dotyczy wykorzystania samochodu H. (...). Dla wykazania szkody jaką ewentualnie poniosła Spółka, nie byłoby bowiem wystarczające wskazanie przez biegłego, że dla tego typu samochodu cena rynkowa jego wynajmu kształtowałaby się na określonej wysokości. Istotne bowiem było wykazanie, że powstały takie rzeczywiste warunki, które umożliwiły wykorzystanie przez Spółkę tego składnika majątku w sposób zdecydowanie bardziej opłacalny. Takiego wywodu strona skarżąca jednakże w sposób skuteczny nie przeprowadziła a nadto nie zaprzeczyła, że koszty opłat związanych z użytkowaniem auta, jak i ratami leasingu ponosiła A. R.

(1), co de facto powodowało, że spółka nie ponosiła jakiekolwiek straty. Wszystkie pozostałe elementy, na jakie wskazuje strona, podejmując próbę sformułowania ostatecznej tezy dowodowej w piśmie z dnia 26 sierpnia 2010 r., wynikają bądź to wprost z ewidencji księgowej i jej dokumentów źródłowych (np. przyczyny generowanych strat bilansowych), bądź to zmuszają biegłego do samodzielnego wyszukania podstawy faktycznej jak i twierdzeń o ewentualnej szkodzie (np. opłacalność prowadzonej polityki gospodarczej oraz wydatków inwestycyjnych, czy opłacalność decyzji finansowo – ekonomicznych).Wskazać nadto należy, że sytuację finansową spółki, którą miałby przedstawić biegły, obrazuje przede wszystkim sprawozdanie finansowe w tym bilans, rachunek przepływów pieniężnych jak i rachunek zysków i strat, względnie informacja dodatkowa. Strona skarżąca nie wywodziła, aby jakakolwiek szkoda dla Spółki, powstała na skutek nierzetelnego prowadzenia ewidencji księgowej, nadto, nie jest rolą biegłego abstrakcyjne tłumaczenie poszczególnych pozycji tych dokumentów. Powyższe należy rozważyć również na płaszczyźnie wiadomości jakimi dysponuje biegły, w zakresie oznaczonej przez strony jego specjalności. Otóż pojęcie rachunkowości czy też zasób wiedzy w tej dziedzinie, związane są przede wszystkim z prowadzeniem ewidencji księgowej danego podmiotu. Skoro tak, to biegły ten uprawniony byłby co najwyżej do wskazania, czy określone zdarzenia gospodarcze znalazły prawidłowe odzwierciedlenie w zapisach ewidencji księgowej spółki. Raz jeszcze podkreślić należy, że strona skarżąca nie wywodziła, aby jakakolwiek szkoda dla Spółki, powstała na skutek nierzetelnego prowadzenia ewidencji księgowej w tym, aby miały miejsce takie zdarzenia gospodarcze, które w rzeczywistości nie miały miejsca. Wyjątkiem w tym zakresie i jednocześnie znakomitym przykładem wykorzystania biegłego z zakresu rachunkowości, pozostaje jego powołanie przez Sąd Okręgowy dla stwierdzenia, czy zapisy w dokumentach rachunkowych Spółki wskazują na fakt, że pozwany rozliczył się z nienależnie pobranego wynagrodzenia. Ze sporządzonej przez biegłą B. K. opinii (k. 556), w sposób jednoznaczny wynika, że pozwany rozliczył się nie tylko z pobranego wynagrodzenia, ale również z innych zobowiązań jakie zaciągnął wobec Spółki. Wnioski z tej opinii znajdują potwierdzenie w piśmie nadesłanym przez ZUS, w którym stwierdzono, że Spółka (...) nie posiada zadłużenia z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne (k. 528). Strona skarżąca formułuje zarzuty nie tyle co do wniosków i poprawności sporządzenia opinii, ile zdaje się twierdzić, że pomimo tego, iż zapisy księgowe w ocenie biegłego w sposób jednoznaczny wskazują, że pozwany nie jest dłużnikiem spółki, to jednak zapisy te nie odzwierciedlają faktycznie przekazanych Spółce środków. Skoro tak, to skarżący winni byli tego typu twierdzenie udowodnić, poprzez przedstawienie takich okoliczności i wniosków dowodowych, które dałyby asumpt do zdyskredytowania prawidłowości prowadzonej przez Spółkę ewidencji księgowej, a których jednakże zabrakło. Przy czym raz jeszcze podkreślić należy, że inicjatywa w tym zakresie pozostaje po stronie powodów, nie zaś biegłego, który może co najwyżej zweryfikować te twierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych na gruncie przedstawionego mu materiału dowodowego. Sąd Apelacyjny nie dostrzega również powodów, dla których czynność wyrażenia przez pozwanego, jako prezesa zarządu Spółki zgody na zwrot niewłaściwie pobranego przez siebie wynagrodzenia, miałaby być nieważna czy też bezskuteczna, a nawet gdyby posiadała tą cechę, to i tak z punktu widzenia istnienia szkody, istotny jest jedynie fakt zwrotu tychże środków Spółce. Tym samym – na płaszczyźnie odpowiedzialności odszkodowawczej - nietrafny okazał się również zarzut naruszenia art. 210 k.s.h. skoro skarżący nie wykazali, aby pozwany zaniechał zwrotu niesłusznie pobranego wynagrodzenia. W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego, przed ich szczegółowym omówieniem stwierdzić należy, że apelacja strony skarżącej obarczona jest ogólną wadą konstrukcyjną, która w sposób istotny utrudnia przeprowadzenie kontroli instancyjnej we wskazanym przez apelujących zakresie. Raz jeszcze bowiem podkreślić należy, że Sąd odwoławczy, pomimo, że pełni również funkcję sądu merytorycznego, to jednak pozostaje związany zarzutami prawa procesowego (por. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07). Skoro tak, to nie jest ani uprawniony ani zobowiązany do wywodzenia za stronę twierdzeń co do sposobu naruszenia określonego przepisu prawa procesowego, w tym wpływie wskazywanego naruszenia na treść wyroku. Podnieść należy, że strona skarżąca nie wyjaśnia w sposób prawidłowy, na czym miałoby polegać naruszenie szeregu wskazywanych przez nią przepisów prawa procesowego, uznając za wystarczające wymienienie ich wszystkich a następnie poprzestanie na zbiorczym opisie tych naruszeń, bez ich konkretnego przyporządkowania. Nie dyskredytując w sposób zupełny takiego postępowania, Sąd Apelacyjny wyjaśnia, że w tym stanie rzeczy, zarzuty te de facto częściowo uchylają się od kontroli instancyjnej, jako że nie jest rzeczą Sądu odwoławczego domyślanie się, co autor apelacji – będący wszakże profesjonalnym pełnomocnikiem - miał na myśli. Wyjaśnić zatem należy skarżącym, że przepis art. 227 k.p.c. nie może być przedmiotem naruszenia sądu, ponieważ nie jest on źródłem obowiązków, ani uprawnień jurysdykcyjnych, lecz określa jedynie wolę ustawodawcy ograniczenia faktów, które mogą być przedmiotem dowodu w postępowaniu cywilnym (tak min. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., II PK 129/10). Jeśli chodzi o naruszenie przepisu art. 231 k.p.c. to nie sposób wskazać, jakie fakty w oparciu o jakie inne fakty, winien wywieść Sąd pierwszej instancji przy pomocy wskazanej w tym przepisie konstrukcji domniemania faktycznego. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o naruszenie przepisu art. 229 k.p.c. albowiem trudno odgadnąć, o jakie fakty przyznane skarżącym chodzi, a jakie pominął bądź też błędnie ustalił Sąd pierwszej instancji. To samo dotyczy faktów, jakie Sąd Okręgowy winien był znać z urzędu a które wg. skarżących pominął (art. 228 § 2 k.p.c). Uzło także uwadze apelujących, że Sąd ma możliwość skorzystania z wiedzy o faktach powziętej z urzędu tylko wówczas, gdy uprzedzi o tym strony. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, a pełnomocnicy stron nie podnosili uwzględnienia faktów, które miałyby być znane sądowi z innych postępowań. Nieuzasadniony okazał się przy tym zarzut skarżących dotyczący nieprzeprowadzenia przez Sąd pierwszej instancji dowodów określonych w pkt. 2 str. 2 petitum pozwu, jak też piśmie powodów z dnia 14 czerwca 2010 r. albowiem apelacja nie wyjaśnia, jakie znaczenie dla wykazania szkody, a w konsekwencji końcowego rozstrzygnięcia sprawy miałyby mieć wskazane tam dowody. Chcąc skutecznie podnieść tego typu zarzut procesowy, skarżący winni byli przedstawić swoje stanowisko co do znaczenia pominięcia tych dowodów dla końcowego rozstrzygnięcia. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o dowody z akt sprawy, z tym też zastrzeżeniem, że procedura cywilna nie zna dowodu z akt sprawy, stąd też niezbędnym pozostaje oznaczenie przez stronę konkretnej karty tych akt i okoliczności, na które dowód ten miałby być przeprowadzony. Wywód w tym zakresie, również z kontekście zarzucanego naruszenia art. 249 k.p.c. - jest również niezrozumiały o tyle, że część z tych dowodów przedłożyli sami skarżący, część zaś przedłożono już do akt sprawy VIII GC 143/10, mowa tu m.in. o protokołach obrad Zgromadzenia Wspólników (k. 23 – 31), bilansów i rachunków zysków i strat spółki (k. 11 – 22, k. 338 i n. akt VIII GC 143/10), umów dzierżawy (k. 59 – 62, k. 343 i n. akt VIII GC 143/10), wyciąg z operatu szacunkowego (k.143), dokumentacji zdjęciowej w zakresie parkowania samochodów firmy (...) na terenie Spółki (k. 139), umowy najmu z M. D. (k. 353 akt VIII GC 143/10), umowy leasingu (k. 400 akt VIII GC 143/10) czy faktur i rachunków (k. 347 i n. akt VIII GC 143/10). Wreszcie nie sposób również zarzucić Sądowi Okręgowemu naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. albowiem niewątpliwie wskazał on podstawę faktyczną wraz z oceną dowodów, którą nadto wyraźnie wyodrębnił w konstrukcji sporządzonego uzasadniania. Wyjaśnił również podstawę prawną wyroku z przytoczeniem przepisów prawa, albowiem wskazał przepisy, w których upatrywał możliwego uzasadnienia żądania powodów, tj. art. 293 § 1 k.s.h. oraz art. 295 § 1 k.s.h., dokonał również ich szczegółowej, prawidłowej wykładni (por. str. 18 – 19 uzasadnienia). Nietrafny okazał się również zarzut dotyczący zaistnienia istotnych sprzeczności w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, które miałby polegać na z jednej strony uznaniu przez Sąd Okręgowy, że pozwany istotnie zarządzał majątkiem Spółki w sposób nieudolny, a przy tym jego całkowitej eskulpacja od jakiekolwiek winy, w wyrządzeniu Spółce szkody. Wyjaśnić należy skarżącym, że czym innym pozostaje przyjęty sposób zarządzania spółką, zależny od wielu czynników takich jak np. aktualna koniunktura czy możliwości majątkowe, a czym innym wyrządzenie jej realnej szkody, przez osoby odpowiedzialne za prowadzenie jej spraw. Każda bowiem decyzja ekonomiczna, winna podlegać wielowymiarowej ocenie, zaś wyłącznie niewątpliwe wykazanie, że jako taka, podjęta została w sprzeczności z interesami Spółki a nadto wyrządziła Spółce realną szkodę, której obiektywnie można było uniknąć, może prowadzić do wniosku o potrzebie pociągnięcia do odpowiedzialności osoby odpowiedzialnej za jej podjęcie. Takich jednak warunków skarżącym nie udało się wykazać, poza jednym wyjątkiem, o którym mowa poniżej. Sąd Apelacyjny dostrzegł potrzebę korekty zaskarżonego orzeczenia, w przedmiocie oddalenia przez Sąd Okręgowy żądania powodów w zakresie naprawienia przez pozwanego szkody, jaka niewątpliwie wynikła dla Spółki, na skutek zaniechania wypłacenia w terminie dywidendy powodowi M. P., którą ten uzyskał dopiero na skutek przeprowadzenia egzekucji komorniczej z majątku Spółki. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 316 § 1 k.p.c. po zamknięciu rozprawy sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, w szczególności zasądzeniu roszczenia nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że stało się ono wymagalne w toku sprawy. Wyrok Sądu Rejonowego Szczecin – Centrum w Szczecinie sygn. akt X GC 335/09 z dnia 29 stycznia 2010 r., nakładający obowiązek wypłaty dywidendy przez Spółkę na rzecz M. P.

(2), na skutek oddalenia apelacji wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 98/10, uprawomocnił się w dniu 28 maja 2010 r. Z uwagi zatem na treść przepisu art. 295 § 1 k.s.h. możliwość domagania się przez powodów naprawienia powstałej stąd ewentualnej szkody, otworzyła się w dniu 28 maja 2011 r. a więc przed dniem wydania wyroku przez Sąd pierwszej instancji w niniejszej sprawie, chyba że wcześniej z takim powództwem wystąpiłaby spółka. W niniejszej sprawie nawet pozwany nie twierdził jednak by kiedykolwiek spółka z takim powództwem wystąpiła, a ta okoliczność niweczyłaby skutecznie roszczenie powodów. Skoro tak, to wbrew zapatrywaniom tego Sądu, roszczenie powodów, nie było przedwczesne. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zaniechanie wypłaty dywidendy spowodowało szkodę dla Spółki wyrażającą się z jednej strony w naliczonych odsetkach z tego tytułu, z drugiej zaś w kosztach postępowania sądowego i egzekucyjnego, jakie musiała ponieść Spółka na skutek przegrania procesu sądowego oraz przeprowadzonej egzekucji. Szkoda ta niewątpliwie obciąża pozwanego, jako pełniącego funkcję prezesa zarządu Spółki od 31 stycznia 2007 r., od którego decyzji zależało faktyczne zrealizowanie uchwały z dnia 11 września 2006 o wypłacie dywidendy m.in. M. P., czego w przepisanym terminie zaniechał. Odnosząc się do konieczności ustalenia winy pozwanego w powstaniu szkody, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że w postępowaniu w sprawie o wypłatę dywidendy Sądy obu instancji (sygn. akt X GC 335/09 i VIII Ga 98/10) dokonały już oceny zarzutów T. R., co do ważności uchwały Zgromadzenia Wspólników z dnia 11 września 2006 o wypłacie dywidendy za lata 2004 i 2005, uznając że uchwała ta nie jest nieważna. Ocenę tą Sąd Apelacyjny w całości podziela, nie widząc potrzeby jej powtarzania a to przede wszystkim z tego powodu, że w niniejszym postępowaniu, pozwany nie podniósł jakichkolwiek zarzutów w kierunku ważności tej uchwały. Tym samym podnoszone w tamtym postępowaniu argumenty natury formalnej jakie miałby przemawiać za odmową wypłaty dywidendy, były nieuzasadnione. Należy zaś zauważyć, że okoliczności ekskulapcyjnej dla zachowania pozwanego, jako Prezesa Zarządu Spółki, nie może stanowić twierdzenie o nieznajomości prawa. Skarżący podniósł natomiast zupełnie innego rodzaju wniosek, że dywidenda ta nie była należna M. P. na skutek nieistnienia zysku, z którego została wypłacona. Pozwany przedstawił w niniejszym postępowaniu uchwały, o przeznaczeniu zysku za lata 2004 i 2005 na zwiększenie kapitału zapasowego (odpowiednio uchwała z dnia 29 czerwca 2005 k. 716 i z dnia 29 czerwca 2006 r. k. 717). Zauważyć jednak należy, że uchwała o podziale zysku i wypłacie dywidendy została podjęta 11 września 2006 a więc po podjęciu ww. uchwał, zaś zamiarem i celem uchwały zgromadzenia wspólników przyznającej prawo do dywidendy może być zmiana już istniejących innych uchwał o przeznaczeniu tego zysku na inne cele, w tym kapitał zapasowy. Odnosząc się zaś do przedstawionych przez pozwanego wyroków sądów administracyjnych, które w jego ocenie miałby świadczyć o tym, że M. P.

(2)de facto utracił prawo do dywidendy, podnieść w pierwszym rzędzie należy, że pozwany nie wyjaśnił jaki związek ma stwierdzenie nadpłaty w podatku dochodowym za rok 2006 z zyskiem Spółki za lata 2004-2005 a w konsekwencji z powstałym prawem M. P.

(2)do otrzymania dywidendy. Skarżący nie przedstawił jakiegokolwiek wywodu co do ewentualnego wpływu pomniejszenia zysku Spółki za rok 2006, na ważność uchwały o wypłacie dywidendy. Co więcej, podnieść należy, że zgodnie z art. 192 k.s.h. kwota przeznaczona do podziału między wspólników nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału. Nawet zatem gdyby hipotetycznie przyjąć dokonanie korekty zysku związanej z naliczeniem amortyzacji również za rok 2005, na co wskazują uchwały zawarte w protokole z dnia 27 marca 2008 (k. 23) to i tak pozwany w żaden sposób nie wykazał, aby wypłacona dywidenda przewyższała powyżej wskazaną wartość. Uznać zatem należy, że w sprawie nie ujawniły się takie okoliczności, które nie pozwoliłyby przypisać winy pozwanemu w wyrządzeniu szkody. Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że na szkodę jaką poniosła Spółka złożyły się odsetki od kwoty dywidendy za okres od dnia wymagalności do dnia egzekucji, koszty procesu za obie instancje w sprawach sygn. akt X GC 335/09 i VIII Ga 98/10, w tym koszty zastępstwa procesowego, jak również koszty postępowania egzekucyjnego. Pominięte zostały koszty związane z postępowaniem zabezpieczającym, albowiem w ocenie Sądu Apelacyjnego w sprawie nie ujawniły się takie okoliczności, które wskazywałby na konieczność zabezpieczenia roszczeń powoda. Określając wysokość poniesionej szkody Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że w prowadzonym postępowaniu egzekucyjnym sygn. akt KM 937/10 Komornik Sądowy wyegzekwował od Spółki łączną kwotę 55.710,24 zł (akta postępowania egzekucyjnego KM 937/10). Na kwotę tą składała się kwota należności głównej 40.714,52 zł, kosztów procesu 3.600 zł, kosztów klauzuli 72 zł oraz kosztów zastępstwa w egzekucji 900 zł. Od tej kwoty należało odjąć kwotę czystej dywidendy tj. 31.727,37 zł, dodać zaś koszty sądowe za postępowanie przed Sądem pierwszej instancji tj. 1905 zł (por. pkt II wyroku z dnia 29 stycznia 2010 sygn. akt X GC 335/09) oraz koszty opłaty od apelacji w kwocie 2036 zł (por. k.225 akt X GC 335/09). Łącznie daje to kwotę w wysokości 27923,87 zł i jest to wartość szkody jaką poniosła Spółka nie wypłacając w terminie dywidendy M. P., decydując się przy tym na doprowadzenie do procesu sądowego, który toczył się w dwóch instancjach. Określając tę wartość Sad odwoławczy nie uwzględnił kosztów zastępstwa procesowego spółki w obu instancjach, ponieważ nie zostało wykazane czy, a jeśli tak jakie rzeczywiste koszty w tym zakresie spółka poniosła. Wbrew twierdzeniom powodów o wynagrodzeniu pełnomocnika procesowego nie decyduje jedno z rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. (osobne dla radców prawnych oraz adwokatów), lecz umowa stron. W sposób legalny zostały tylko ustalone stawki minimalne zastępstwa procesowego, które strona przeciwna ma obowiązek zwrócić stronie wygrywającej. Natomiast rozporządzenia nie wyłączają zasady swobody umów w relacjach pomiędzy mandatem a jego pełnomocnikiem. Takiej umowy powodowie nie przedłożyli jako dowodu w sprawie. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia, że spółka i jej pełnomocnik umówili się na wynagrodzenie identyczne jak stawka określona w rozporządzeniu, a także czy była to stawka minimalna czy też stawka powiększona, która również przewidziano w przepisach wykonawczych. Nie zostało także udowodnione, że była to reprezentacja jednorazowa, a więc że umowa obejmowała wynagrodzenie jedynie w tej konkretnej sprawie. Stąd też należy stwierdzić, że powodowie wbrew ciążącemu na nich obowiązkowi z art. 6 k.c. nie wykazali tego elementu szkody. Nie podlegała także zasądzeniu wskazana w pozwie należność jako odsetki w wysokości 0,31 zł. dziennie, obliczona przez komornika w toku egzekucji. Przede wszystkim bowiem wskazać należy, że szkodą w rozumieniu art. 361 k.c. jest to, co z majątku spółki rzeczywiście wyegzekwowano celem wykonania tytułu wykonawczego. Tę wartość wprost obliczono na podstawie karty rozliczeniowej w aktach komorniczych i ta wartość obejmuje także odsetki należne powodowi M. P. za okres po uprawomocnieniu się wyroku do dnia zakończenia egzekucji. Wysokość odsetek ulegała zmianie tj. systematycznemu zmniejszaniu w toku egzekucji wraz z każdą wyegzekwowaną kwotą. Nadto szkoda przyszła może być dochodzona w procesie tylko wówczas, gdy wynika to wprost z ustawy bądź istoty zobowiązania. Zasadą zaś jest, ze żądanie dotyczy już zaistniałego zdarzenia, które uszczupliło majątek uprawnionego, a nie zdarzenia które wystąpi w przyszłości i jest niepewne. Tym niemniej jednak, granicą możliwości uwzględnienia przez sąd żądania pieniężnego, jest kwota oznaczona przez stronę w zgłoszonym przez nią roszczeniu. Roszczenie w sensie procesowym stanowi wyodrębnione konstrukcyjnie żądanie (art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c.), które stanowi wyraz wyraźnej woli powoda uzyskania sądowej ochrony i realizacji przysługującego mu prawa. Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie (art. 321 § 1 k.p.c.). Stąd też obowiązkiem powoda pozostaje wyraźne oznaczenie roszczenia, zaś obowiązkiem sądu wyrokowanie wyłącznie w jego granicach. Na stronie 10 pozwu powodowie wskazali, że domagają się tytułem szkody w postaci narażenia Spółki na koszty postępowania sądowego oraz egzekucyjnego oraz odsetki za nieterminowe wypłacenie M. P. dywidendy w kwocie łącznej 27.324,41 zł na dzień 1 marca 2010 r. Żądania tego w żaden sposób następnie nie rozszerzyli, to też uznać należy, że wskazana przez nich kwota stanowi granicę możliwości uwzględnienia przez Sąd ich roszczenia, a z racji tego, że kwota ta jest niższa niż wyliczona kwota faktycznej szkody, to właśnie kwota oznaczona przez powodów w pozwie tj. 27.324,41 zł została zasądzona od pozwanego na rzecz Spółki (...) tytułem naprawienia wyrządzonej jej szkody. Sąd Apelacyjny oznaczył dzień od którego należą się odsetki od zasądzonej kwoty na 29 maja 2011 r. tj. dzień po uprawomocnieniu się wyroku Sądu Rejonowego zasądzającego na rzecz M. P.

(2)kwotę związaną z jego roszczeniem o zapłatę dywidendy. Gdyby bowiem pozwany w przeciągu roku (tj. do dnia w którym uzyskali oni legitymację do wytoczenie powództwa – art. 295 § 1 k.s.h.) od uprawomocnienia się tego wyroku pokrył Spółce wynikłą stąd szkodę, żądanie powodów w tym zakresie nie znalazłoby uzasadnienia. Tym samym, Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego na rzecz Spółki (...) kwotę 27.324,41 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 29 maja 2011 r. o czym orzeczono w punkcie pierwszym wyroku. W pozostałym zakresie apelacja skarżących została oddalona, co znalazło swoje odzwierciedlenie w punkcie drugim wyroku. Na skutek zażalenia pozwanego na rozstrzygniecie w przedmiocie kosztów procesu powstałych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, Sąd Apelacyjny zmienił rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji o tych kosztach w ten sposób, że zasądził od powodów na rzecz pozwanego kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, o czym orzeczono w punkcie trzecim wyroku. Motywy tej decyzji zostały przedstawione osobno w uzasadnieniu postanowienia w przedmiocie zażalenia pozwanego sygn. akt: I ACz 423/14, znajdującego się w aktach sprawy bezpośrednio przed niniejszym uzasadnieniem.. Sąd Apelacyjny w punkcie czwartym wyroku orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego jak i zażaleniowego. Na zasadzie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. zasądził od powodów na rzecz pozwanego kwotę 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (§ 6 pkt 7 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu). Zauważyć należy, że pomimo reformacji wyroku Sądu pierwszej instancji, żądanie skarżących zostało uwzględnione jedynie w wysokości 1,7 %, co uzasadniało nałożenie na nich obowiązku zwrotu kosztów w całości. Jeśli chodzi o koszty postępowania zażaleniowego, to na koszty te złożyła się kwota 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym (§ 6 pkt 4 w zw. z § 13 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia) oraz kwota 72 zł tytułem zwrotu opłaty od zażalenia. Łącznie, Sąd Apelacyjny zasądził od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 6072 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Tak argumentując, na podstawie art. 385 k.p.c. oraz art. 386 § 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji. SSA M. Gawinek SSA M. Iwankiewicz SSA E. Buczkowska-Żuk