Sygn. akt I ACa 1282/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 stycznia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Wojciech Kościołek Sędziowie: S

§ 4k.p.c.

poprzez jego wadliwie zastosowanie w zakresie wierzytelności pozwanego z tytułu szkody wyrządzonej mu przez powoda w wyniku nieterminowego wykonania umowy, podczas gdy istotna część zgłoszonej do potrącenia kwoty udokumentowana została dokumentami postaci faktur VAT za media oraz umów o pracę i leasingu dokumentujących koszty ponoszone przez pozwanego w okresie niemożności prowadzenia działalności gospodarczej w obiekcie 3) błąd w ustaleniach faktycznych, a to:

1. a)przyjęcie, iż pozwany nie dopuścił do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego
2. b)przyjęcie, iż brak jest możliwości oceny, czy w dniu 15.09.2007 r. strona pozwana mogła korzystać z obiektu, przy jednoczesnym ustaleniu, iż po tym dniu trwały w obiekcie prace budowlane obejmujące roboty niedokończone do tego dnia oraz prace poprawkowe
3. c)przyjęcie, iż powód doręczył pozwanemu w dniu 17.09.2007 r. dokumenty odbiorowe
4. d)przyjęcie, iż w trakcie wykonywania umowy powód na ustne zamówienie pozwanego wykonał roboty dodatkowe za umówionym wynagrodzeniem 112.616,84 zł. brutto oraz, że strony skutecznie zmieniły w formie ustnej umowę stron w zakresie w jakim wymagała ona pisemnych zleceń i kosztorysów dla umów dodatkowych
5. e)przyjęcie, iż pozwany winien zapłacić powodowi kwotę 97.039,35 zł. tytułem zapłaty za stal, której powód nie zakupił w sytuacji, w której stal została zakupiona właśnie przez pozwanego, a zatem należność mogła obejmować jedynie koszt usługi budowlanej wykonanej z materiału powierzonego przez zamawiającego,
6. f)przyjęcie, iż pozwany winien zapłacić powodowi wynagrodzenie za prace wykonane z użyciem materiałów strony pozwanej, w sytuacji, w której materiały te zakupił pozwany.
7. g)przyjęcie, iż świadek Z. O. jest pracownikiem pozwanego, co ma uwiarygodniać jego relację odnośnie zakresu niewykonanych w dniu 15.09.2007 r. prac, podczas gdy świadek ten był kierownikiem budowy z ramienia powoda oraz jego pracownikiem,
8. h)przyjęcie, iż pozwany winien pokryć poniesione przez powoda koszty ochrony obiektu za okres po 15.09.2007 r., w sytuacji, w której koszty te wynikały po stronie powoda tylko i wyłącznie z tego powodu, iż pozostawał w zwłoce ze spełnieniem zaciągniętego zobowiązania Wskazując na powyższe zarzuty strona pozwana wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku częściowego w całości i oddalenie powództwa w części tymże wyrokiem objętej ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja strony pozwanej w znacznej części pozbawiona jest uzasadnionych podstaw, zasługując na uwzględnienie tylko w niewielkim zakresie. W wywiedzionej apelacji skarżący zarzucił zarówno naruszenie przez Sąd orzekający przepisów prawa procesowego, jak i przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji, w pierwszej kolejności wymaga rozważenia zarzut naruszenia przepisów procesowych, bowiem zarzut naruszenia prawa materialnego może być właściwie oceniony na tle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Na wstępie odniesienia się wymaga zarzut naruszenia art. 317 § 1 k.p.c. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie i wydanie wyroku częściowego pomimo, zdaniem strony pozwanej, braku ustawowych przesłanek. Przypomnieć należy, iż możliwość wydania wyroku częściowego pojawia się wtedy, gdy nadaje się do rozstrzygnięcia tylko część żądania, a więc gdy Sąd ustali podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia w tym zakresie, a strony wyczerpią swoją inicjatywę procesową w celu zgromadzenia sądowi materiału procesowego. Przesłanką wyroku częściowego, obejmującego tylko część żądania jest dopuszczalność tzw. rozdrobnienia roszczenia. Roszczenia te muszą być podzielne. Roszczenie o wynagrodzenie jest podzielne, w szczególności w ramach umowy o roboty budowlane, której założeniem, z mocy art. 654 k.c., są odbiory częściowe robót za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, co znajduje potwierdzenie także w łączącej strony umowie. Wbrew zarzutom strony pozwanej brak było także procesowych przeszkód w wydaniu wyroku częściowego albowiem wyczerpanie inicjatywy procesowej strony nie oznacza uwzględnienie wszystkich zarzutów zgłaszanych przez stronę – w tym wypadku zarzutów do opinii biegłego. Wystarczy, że Sąd przeprowadzi zgłoszone dowody i je oceni pod kątem ich przydatności do rozstrzygnięcia sprawy, a ocena ta podlega kontroli instancyjnej w ramach art. 233 k.p.c. W niniejszej sprawie Sąd przeprowadził dowód z opinii biegłego, jakkolwiek ostatecznie nie przychylił się do zarzutów strony pozwanej i nie uznał za celowe uzupełnianie tego dowodu na potrzeby wydania wyroku częściowego, a argumentacji Sądu Okręgowego w tym zakresie Sąd Apelacyjny nie kwestionuje, o czym będzie mowa poniżej. Wbrew zarzutom strony pozwanej nie stoi na przeszkodzie także fakt zgłoszenia roszczenia z tytułu rękojmi o obniżenie wynagrodzenia i nieustalenie przez Sąd pierwszej instancji na tym etapie postępowania, czy obniżenie to zamawiającemu przysługuje i w jakim stosunku. Należy zwrócić uwagę, że strona pozwana w odpowiedzi na pozew szczegółowo opisała wady wykonywanych przez stronę powodową robót oraz stopień obniżenia wynagrodzenia z tego tytułu, przedstawiając w tym zakresie wyliczenia obejmujące koszty usunięcia wad. Weryfikacja tych wyliczeń i żądania strony pozwanej będzie przedmiotem dalszego postępowania dowodowego, jednakże nie wpływa to na uprawnienie strony powodowej do domagania się niezakwestionowanej w tym trybie części należnego jej wynagrodzenia. Gdyby bowiem strona powodowa w niniejszym procesie w odpowiedzi na tak zgłoszone roszczenie z tytułu rękojmi przystała na nie, doszłoby do ukształtowania stosunku umownego stron na nowo. Jednakże strona powodowa kwestionuje nawet tak określone obniżenie wynagrodzenia, a zakres tego obniżenia będzie dopiero weryfikowany przez Sąd pierwszej instancji w oparciu o opinię biegłego. Nie znajduje uzasadnienia także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, którym dowodom i dlaczego Sąd odmówił waloru wiarygodności i mocy dowodowej, przez co skarżący rozumie nieodniesienie się przez Sąd pierwszej instancji do części przedstawionego materiału dowodowego. Tymczasem zgodnie z wymienionym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Przedstawiając istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty sąd winien wskazać dowody, na podstawie których dokonał ustaleń oraz te, którym odmówił wiarygodności, wyjaśniając przyczyny takiego podejścia, w sposób dający podstawę do kontroli prawidłowości swobodnej oceny dowodów. Jednakże naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. nie może być kwalifikowane jako naruszenie przepisów postępowania wpływające w istotny sposób na wynik sprawy, albowiem uzasadnienie sporządzane jest już po wydaniu wyroku. O uchybieniu przepisowi art. 328 § 2 k.p.c. można mówić jedynie wtedy, gdyby uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie zawierało danych pozwalających na kontrolę tego orzeczenia (postan. SN z dnia 21 listopada 2001 r., I CKN 185/01, Lex nr 52726, wyr. SN: z dnia 18 marca 2003 r., IV CKN 1862/00, Lex nr 109420,wyr. SN z dnia 5 października 2005 r., I UK 49/05, M.Praw. 2006, nr 4, s. 214). Taka sytuacja nie występuje w niniejszej sprawie bowiem uzasadnienie Sądu pierwszej instancji, pomimo swojej lakoniczności, zawiera wszystkie konieczne elementy pozwalające na kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia, o czym świadczy także fakt sformułowania przez skarżącego obszernych i drobiazgowych zarzutów. W ramach tego zarzutu strona pozwana zarzuca raczej pominięcie przez Sąd pierwszej instancji części materiału dowodowego sprawy, co jednak mieści się w ramach zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. Jeśli chodzi o zarzut nieodniesienia się do porozumienia z dnia 20 sierpnia 2007 r. (karta 52) wskazać należy, że w kontekście rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji jest to okoliczność pozbawiona doniosłości. Zgodnie z tym porozumieniem strona powodowa miała kontynuować roboty i wykonać je do 15 września 2007 r., zaś strona powodowa zobowiązała się zapłacić powodowi kwotę 200.000 zł w dniu podpisania porozumienia, a 100.000 zł – w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia prac, pod warunkiem usunięcia usterek i niedoróbek zgodnie z notatką służbową z dnia 23 lipca 2007 r. Ostateczne rozliczenie miało zaś nastąpić po uzyskaniu przez Inwestora wszelkich prawem wymaganych pozwoleń i zaświadczeń związanych z użytkowaniem obiektu wraz z infrastrukturą. Usunięcie usterek stwierdzono w protokole podpisanym przez inspektora nadzoru (karta 200) a nadto fakt ten, podobnie jak i zakończenie wszystkich prac, potwierdził Inwestor wpisem do Dziennika Budowy z dnia 6 grudnia 2007 r. (karta 118), zaś obiekt jest użytkowany od 2008 roku. Na podstawie analizy materiału dowodowego Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że zarzut przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, w tym dowodu z opinii biegłego, nie jest uzasadniony. Przypomnieć należy, że aby zarzut naruszenia przepisu art. 233 k.p.c. mógł być uznany za skutecznie postawiony wykazać trzeba, iż Sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu Sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że postawienie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. nie może polegać na zaprezentowaniu przez skarżącego stanu faktycznego przyjętego przez niego na podstawie własnej oceny dowodów; skarżący może tylko wykazywać, posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi, że Sąd rażąco naruszył ustanowione w wymienionym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów i że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 1169/99, OSNC 2000/7-8 poz. 139 i z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, OSNC 2000/10 poz. 189).Jeżeli jednak z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, a swoje stanowisko jasno i przekonująco uzasadnił, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 k.p.c., choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Nie jest przy tym wystarczająca sama polemika naprowadzająca wnioski odmienne, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych. (wyrok SN z dn. 27 września 2002 r. IV CKN 1316/00 – lex nr 80273). Skarżący, negując dokonane przez Sąd pierwszej instancji ustalenia co do zakresu wykonanych przez stronę powodową prac, czy też wskazanie na brak możliwości ustalenia, w którym dniu ustał stan zwłoki powoda z wykonaniem zobowiązania i możliwości rozpoczęcia korzystania z obiektu, nie wykazał jakichkolwiek błędów w logice rozumowania i wnioskowania Sądu pierwszej instancji ani też nie podważył oceny dowodów z zeznań świadków wskazanych przez Sąd jako źródło ustaleń w tym przedmiocie, poprzestając na zarzucie oparcia rozstrzygnięcia na opinii biegłego mgr inż. Z. P., która zdaniem skarżącego była nieprzydatna z uwagi na brak inwentaryzacji obiektu. Jedynym zarzutem odnoszącym się do oceny zeznań świadków było przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że świadek Z. O. (karta 1628, t.IX) jako kierownik robót wykończeniowych był pracownikiem strony pozwanej. Istotnie, jest to błędne założenie, jednakże nie podważa oceny zeznań tego świadka jako wiarygodnych. Sąd Okręgowy podał jedynie, że nie znalazł podstaw do kwestionowania jego wiarygodności wskazując na szczegółowość zeznań, a tym samym przydatność dla rozstrzygnięcia, a argument o tym, że był to pracownik strony pozwanej, został przedstawiony jako dodatkowy. W zarzutach apelacyjnych żadne okoliczności, które mogłyby wiarygodność tę podważać, nie zostały przytoczone. Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut apelującej dotyczący oceny opinii biegłego w odniesieniu do ustalenia zakresu wykonanych prac. Wbrew zarzutom apelującego tego rodzaju ustalenie nie należy do wiadomości specjalnych, mieści się bowiem w sferze faktów. W świetle stanowiska judykatury zadaniem biegłego nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenie i wyjaśnienie przez sąd okoliczności z punktu widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego biegłemu materiału sprawy (por. wyrok SN z dnia 11 lipca 1969 r., I CR 140/69, OSNC 1970, nr 5, poz. 85; uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 grudnia 2006 r., V CSK 360/06, LEX nr 238973). Utrwalony jest pogląd, że biegły jest źródłem informacji w zakresie wiedzy specjalistycznej i wypowiada się tylko w odniesieniu do okoliczności wchodzących w zakres jego wiadomości specjalnych. Wprawdzie opinia biegłego może być również źródłem materiału faktycznego sprawy; jednakże w ograniczonym zakresie a na jej podstawie możliwe jest dokonanie ustalenia tylko okoliczności będących przedmiotem wiedzy biegłego. Powód domagając się zapłaty części wynagrodzenia na podstawie załączonych do wystawionych przez siebie faktur częściowych protokołów częściowych odbiorów robót, określił zakres robót wykonanych, a dodatkowo powołał dowody z zeznań świadków. Stanowisko apelującego, że zakres niewykonanych robót winien ustalić biegły w oparciu o przeprowadzoną inwentaryzację robót wykonanych na przedmiotowym obiekcie jest nietrafne. Przede wszystkim przeprowadzanie inwentaryzacji robót po upływie kilku lat od ich zakończenia i rozpoczęcia użytkowania obiektu, jest niecelowe i nie może doprowadzić do ustaleń zakresu robót niewykonanych przez powoda. Należy przypomnieć, że według twierdzeń strony pozwanej, cześć robót, których niewykonanie zarzuca powodowi, została wykonana przez innych wykonawców, nie wiadomo więc na podstawie jakich przesłanek biegły miałby ustalać, które roboty wykonał powód a które pozwany bądź inni wykonawcy, którym pozwany zlecił ich wykonanie. Inaczej ta kwestia przedstawiałaby się, gdyby obiekt pozostał w takim stanie, w jakim powód go pozostawił. W obecnej sytuacji tego rodzaju zarzuty (niewykonanie części robót) mogłyby być wykazywane innymi środkami dowodowymi, a dopiero po ich ocenie przez Sąd orzekający i wskazaniu, które z nich dają ku temu podstawę, środki te mogłyby być zweryfikowane przez biegłego pod kątem wiadomości specjalnych. Należy zwrócić uwagę, że biegły do poczynienia ustaleń w zakresie niewykonanych robót potrzebował pomocy (wskazań) kosztorysantów powoda, którzy mogliby stanowić źródła dowodowe, jednakże w formie zeznań w charakterze świadków. Zwraca także uwagę treść zeznań świadka B. H. – inspektora nadzoru (karta 1756, t. IX), który wyraźnie oświadczył, że nie potrafi rozróżnić prac wykonywanych przez stronę powodową i inne firmy, działające na zlecenie inwestora, co dodatkowo podważa znaczenie wykonania inwentaryzacji robót. Nie sposób zatem przyjąć, by tego rodzaju ustalenia, w tym konkretnym przypadku, pozostawały w sferze wiedzy specjalistycznej i by możliwe było dokonanie ustalenia tylko w oparciu o wiedzę biegłego. Należy ponadto przypomnieć, że strony w umowie ustaliły wynagrodzenie w formie ryczałtu. Wynagrodzenie ryczałtowe charakteryzuje się tym, że jest ustalane ostatecznie w chwili zawarcia umowy niezależnie od rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu umowy. Ustalony w umowie ryczał może ulec zmianie w wypadku, gdy nastąpiła zmiana przedmiotu umowy, a więc zmiana założeń technicznych, zmiana projektu technicznego inwestycji a niekiedy i polecenie wykonania robót dodatkowych lub zamiennych. W ryczałcie poszczególne składniki tego wynagrodzenia nie są wyodrębniane i określane oddzielnie, także materiałów. Tylko bowiem wynagrodzenie kosztorysowe ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów z uwzględnieniem cen składników i stawek, które po wykonaniu prac może okazać się niższe lub wyższe. Ponadto wynagrodzenie w umowie o roboty budowlane ustala się za wykonanie całego przedmiotu umowy (obiektu), chyba że ustalono wynagrodzenie za poszczególne etapy robót, tak jak w niniejszym przypadku. Jednakże strona pozwana nie zarzuca, by nie wykonano całego etapu robót określonego w załączniku nr 3 do umowy, lub w ramach późniejszych ustaleń. Zakres robót przede wszystkim powinien wynikać z dokumentów, w szczególności protokołów częściowych odbiorów. Jak wynika z treści umowy nr (...) z dnia 12 lipca 2006 r. (§(...) umowy – karta 21; załącznik nr (...)– karta 28, t. I) strony nadały odbiorom częściowym doniosłe znaczenie. W procesie inwestycyjnym występuje szereg robót, które bądź zanikają, bądź ulegają zakryciu. Dlatego ich bieżące obmiary i odbiór stanowią praktycznie jedyną możliwość ustalenia zarówno ich ilości jak i jakości, a w niektórych wypadkach dokonanie obmiaru po zakończeniu inwestycji wiązałoby się z nadmiernymi i kosztownymi trudnościami. Podobnie jest gdy ten sam rodzaj robót, wykonuje kilku wykonawców. Potwierdzanie obmiaru stanowi równocześnie pokwitowanie ilościowe robót, podczas gdy odbiór stanowi pokwitowanie także pod względem jakościowym. W §(...) umowy ustalając zasady płatności, strony wprowadziły tzw. (...), który miał obejmować poszczególne elementy robót wykonanych i skończonych, i po podpisaniu przez Inspektora Nadzoru, stanowić podstawę do wystawienia faktury częściowej i zapłaty wynagrodzenia. Także w §(...)umowy, dotyczącym odbiorów, wskazano na konieczność odbiorów częściowych poszczególnych elementów robót określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (zał. Nr (...) z odwołaniem się do zasad dokumentowania jakości robót budowlano-montażowych i instalacyjnych, wytycznych i zaleceń autorów zastosowanych systemów budowlanych, polskich norm oraz Warunków technicznych wykonywania robót budowlano-montażowych. Strony ustaliły (§ (...) umowy), że „podpisany protokół odbioru stanowi w y ł ą c z n ą podstawę do zakwalifikowania elementu robót jako element zakończony i pełnowartościowy”. Nie sposób zatem przyjąć, by dokument ten nie miał żadnej wartości dowodowej, jak twierdzi strona pozwana a złożone w jego treści oświadczenie Inspektora Nadzoru o wykonaniu wskazanego zakresu robót było niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym i służyło innym celom niż udzielenie pokwitowania, zresztą wbrew umowie. Dodatkowo należy wskazać, że świadome naruszanie postanowień umowy (strona pozwana twierdziła, że podpisanie protokołów odbioru wykonanych elementów robót, w szczególności protokołów z dnia 17.12.2007 r. i 18.12.2007 r., miało na celu wyłącznie umożliwienie stronie powodowej wystawienie faktur i uzyskanie zapłaty) stanowi nie tylko naruszenie postanowień umowy, o których wyżej była mowa, ale także ewidentne uchybienie zasadzie współdziałania stron, co musi być ocenione negatywnie. Przepis art. 354 k.c. wskazuje reguły zachowania, które powinien respektować dłużnik i współdziałający z nim wierzyciel. Zakres obowiązku współdziałania określa przede wszystkim treść zobowiązania. Może się on ograniczać do niepodejmowania działań, które uniemożliwiałyby spełnienie świadczenia przez dłużnika, może jednak polegać na pewnej aktywności, jak odbiór świadczenia czy inne jeszcze bardziej ścisłe współdziałanie, na przykład przygotowanie pomieszczeń, udostępnienie środków transportu, materiałów, urządzeń albo osób. Skutkiem naruszenia tego obowiązku jest zazwyczaj zwłoka wierzyciela a także inne skutki określone w przepisach szczególnych. Obowiązkiem strony pozwanej, określonym w umowie, było dokonywanie odbiorów poszczególnych elementów robót, co mogło nastąpić wyłącznie po zakwalifikowaniu robót jako „zakończonych i pełnowartościowych”. Skoro pozwany jako zamawiający uchybiał swoim obowiązkom wynikającym z umowy, to jest nie weryfikował obmiarów i nie sprawdzał jakości robót, pomimo podpisania protokołu odbioru danego elementu, nie może wyciągać z tych działań korzystnych dla siebie skutków, w szczególności wymagać od powodowego wykonawcy, aby dopiero po wykonaniu całości robót i zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego, wykonywał odkrywki i pełną inwentaryzację inwestycji. Wracając do zarzutów dotyczących oceny opinii biegłego Z. P. odnoszących się do poczynienia ustaleń faktycznych w oparciu o tę opinię w sytuacji, w której Sąd na rozprawie w dniu 12.04.2012 r. wskazał na potrzebę powołania innego biegłego, należy podkreślić, że Sąd wyraża swoje stanowisko poprzez wydawanie stosownych orzeczeń: w przypadku kwestii związanych z tokiem postępowania oraz kwestii wpadkowych (incydentalnych) są to postanowienia a w przypadku rozstrzygnięć co do istoty sprawy – wyroki. Wypowiedzi Przewodniczącego na rozprawie nie mają charakteru równego orzeczeniom i nie są wiążące, tym bardziej, że nawet postanowienia dotyczące dowodów mogą być zmieniane lub uchylane przez Sąd. Jakiekolwiek zatem zdanie dotyczące opinii biegłego wygłoszone na rozprawie w dniu 12.04.2012 r., jeśli nie znalazło wyrazu w postanowieniu dowodowym, nie poddaje się weryfikacji przez Sąd Odwoławczy. Z tego względu także zarzut skarżącego o nierozpoznaniu przez Sąd pierwszej instancji wniosku pozwanego o sprostowanie protokołu rozprawy z dnia 12.04.2012 r. i w konsekwencji nie ujawnienie w protokole faktu wyrażenia przez Sąd opinii o braku rzetelności opinii biegłego mgr inż. P. oraz o zachodzeniu podstaw do wydania opinii przez innego biegłego, nawet jeśli jest uzasadniony, pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, Sąd nie jest opinią biegłego związany i powinien ocenić ją jak każdy dowód, na podstawie kryteriów zgodności z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia skuteczności wyrażonych w niej wniosków, bez wkraczania jednakże w sferę wiedzy specjalistycznej (por. wyrok z dnia 15 listopada 2000 r., IV CKN 1383/00, LEX nr 52544; wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 572/04, LEX nr 151656). W niniejszej sprawie biegły udzielił odpowiedzi na sformułowaną tezę dowodową i zadane pytania co do przedstawionego przez stronę pozwaną spisu robót niewykonanych. Opinia ta opiera się na dokumentacji ujawnionej w toku sprawy przez strony i okazanej biegłemu, w tym na jego wyraźne żądanie. W zakresie natomiast niewykonanym przez biegłego – podaniem zakresu i wartości robót ujętych dwukrotnie tj. w harmonogramie rzeczowym i zestawieniu robót dodatkowych, biegły wyraźnie wskazał przyczynę tj. niepodanie przez stronę pozwaną dokumentów obejmujących ten zakres, a następnie uniemożliwienie biegłemu poczynienia ustaleń z udziałem kosztorysantów powoda. Jakkolwiek Sąd Apelacyjny wyraził już swoje stanowisko w tej ostatnie kwestii, należy zwrócić uwagę, że w postanowieniu dowodowym z dnia 13 grudnia 2010 r. (karta 2421, t. XIII) Sąd pierwszej instancji nakazał pozwanej udostępnienie obiektu do oględzin w terminie wyznaczonym przez biegłego, pod rygorem pominięcia dowodu z opinii, zatem pozwana powinna się do żądania biegłego zastosować. Natomiast zastrzeżenia co do sposobu wykonywania czynności przez biegłego (np. udziału w tych czynnościach innych osób bądź oparcia się na dowodach uprzednio nie zweryfikowanych) mogła przedstawić Sądowi i wnioskować o ocenę jego wpływu na treść opinii. Tymczasem pozwana nie umożliwiła biegłemu podjęcia czynności w terminie i w sposób ustalony przez biegłego, nie może zatem obecnie zarzucać, iż Sąd wyprowadził z opinii niewłaściwe wnioski i z przekroczeniem zasad swobodnej oceny dowodów. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 479 12 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do niezakwestionowania przez powoda zakresu robót niewykonanych i ich wartości, określonego przez pozwanego w protokołach różnicowych załączonych do odpowiedzi na pozew czy też twierdzenia pozwanego, iż nie otrzymał w dniu 15.09.2007 r. dokumentów związanych z budową, a koniecznych dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jak wyżej wskazano, powód domagając się zapłaty części wynagrodzenia, już w pozwie określił zakres wykonanych robót na podstawie załączonych do wystawionych przez siebie faktur częściowych protokołów częściowych odbiorów robót, a dodatkowo powołał dowody z zeznań świadków. W odpowiedzi na zarzuty strony pozwanej zawarte w odpowiedzi na pozew, strona powodowa swoje twierdzenia z pozwu podtrzymała. To samo odnosi się do zarzutu niewydania dokumentów „odbiorowych”. W tym zakresie strona powodowa dołączyła do pozwu dowody z dokumentów (m.in. Dziennik Budowy – karta 115; pismo powoda z dnia 23 listopada 2007 r. wzywające pozwanego do odbioru w dniu 26 listopada 2007 r. - karta 131), niezależnie od wnioskowanych dowodów z zeznań świadków, zatem to te dowody stanowiły podstawę ustaleń Sądu, po dokonaniu ich oceny. Fakt przekazania inspektorowi nadzoru niezbędnych do odbioru dokumentów wynika także z zeznań świadka J. P.

§ 4k.p.c.

poprzez jego wadliwie zastosowanie w zakresie wierzytelności pozwanego z tytułu szkody wyrządzonej mu przez powoda w wyniku nieterminowego wykonania umowy. Zdaniem powoda istotna część zgłoszonej do potrącenia kwoty udokumentowana została dokumentami postaci faktur VAT za media oraz umów o pracę i leasingu dokumentujących koszty ponoszone przez pozwanego w okresie niemożności prowadzenia działalności gospodarczej w obiekcie, stąd też brak było przeszkód procesowych do rozpoznania zarzutu potrącenia. Należy wskazać, że obowiązujący do dnia 3 maja 2012 r. przepis art.

§ 4k.p.c.

ograniczał możliwość dokonania potrącenia w postępowaniu gospodarczym, stanowiąc, że do potrącenia mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami. Dla oceny czy przedstawione do potrącenia roszczenie jest udowodnione dokumentami w rozumieniu wymienionego przepisu, pomocnicze znaczenie ma art. 485 k.p.c., co oznacza, że pozwany dokonując potrącenia może się powoływać na dokument urzędowy stwierdzający istnienie roszczenia, zaakceptowany przez powoda rachunek, pisemne oświadczenie powoda o uznaniu długu, a także zaakceptowane przez powoda żądanie zapłaty, zwrócone przez bank z powodu braku środków na rachunku bankowym, jak również weksle, czeki, warranty i rewersy należycie wypełnione, których treść nie budzi wątpliwości. Dokumentami takimi będą także faktury, rachunki i wyciągi z ksiąg bankowych. Przedstawione do potrącenia roszczenie nie może być natomiast wykazywane wyłącznie dokumentami wytworzonymi przez pozwanego. Pozwany powołał się wprawdzie na faktury, umowy (o pracę, leasingu), jednakże przedstawiając w niniejszym postępowaniu wierzytelność do potrącenia strona pozwana winna zgodnie z wskazanym wyżej przepisem wykazać nie tylko jej istnienie ale i jej wysokość. Nie można więc nie zauważyć, że sama pozwana w odpowiedzi na pozew wnioskowała dowód z przesłuchania stron, a przede wszystkim dowód z opinii biegłego (karta 440). celem ustalenia wysokości szkody (utracony zysk). Tak więc stanowisko Sądu pierwszej instancji o przeszkodach w rozpoznaniu zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu szkody było w pełni uprawnione. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu błędnych ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny stwierdził, że sprzeczność ustaleń Sądu pierwszej instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego występuje tylko w niewielkim zakresie. Dotyczy to ustalenia, że za wykonanie kanalizacji deszczowej w związku ze zwiększeniem zakresu robót należy się stronie powodowej dodatkowo wynagrodzenie w kwocie 51.310,94 zł, chociaż, jak sam Sąd Okręgowy przyznał, strona powodowa nie przedłożyła kosztorysu powykonawczego do pisma z dnia 30 grudnia 2009 r., strona pozwana przeczyła zaś by kiedykolwiek ten kosztorys otrzymała. Brak było zatem dowodów, że powodowemu wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w powyższym zakresie. Nie przysługuje mu także wynagrodzenie w kwocie 2.126,73 zł, a to wobec omyłki rachunkowej w obliczeniach powoda, nie dostrzeżonej przez Sąd pierwszej instancji (57.616,54 zł – 55.489,81 zł). Pozostałe zarzuty dotyczące ustaleń faktycznych nie zasługują na uwzględnienie. Jak wyżej wskazano, umowa z dnia 12 lipca 2006 r. (karta 15-25) stanowiła, że podstawą zapłaty wynagrodzenia powodowi będą faktury częściowe za kompletne elementy robót, wystawiane na podstawie podpisanego przez Inspektora Nadzoru (...), przy czym niezakończone elementy robót nie podlegały odbiorom. Wobec zgłoszenia nawet części robót do odbioru, co jest czynnością faktyczną przyjmującego zamówienie, połączoną z wyraźnym bądź dorozumianym oświadczeniem o uznaniu swego świadczenia za spełnione, zamawiający obowiązany jest przystąpić do odbioru. W sytuacji, gdy taki odbiór nie nastąpił lub został odsunięty w czasie, istotne są przyczyny, które to spowodowały. Jeśli zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie. Takie zachowanie dodatkowo pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, jeśli wymagalność takiego wynagrodzenia uzależniona jest od dokonania odbioru. Skoro zatem powód w sposób wyraźny i stanowczy zgłaszał wykonane przez siebie roboty do odbioru, obowiązkiem pozwanego było do odbioru przystąpić i wykonanie zgłoszonych robót potwierdzić w protokole odbioru ewentualnie wskazać z jakich przyczyn odbiór nie może nastąpić. Szczegółową procedurę odbiorów, także częściowych, uzgodniono w § 7 umowy, który nakładał na obie strony określone obowiązki. Po zgłoszeniu gotowości do odbioru, inwestor był obowiązany wyznaczyć termin odbioru, który nie mógł być dłuższy niż 7 dni w przypadku odbiorów częściowych i 14 dni w przypadku odbioru końcowego. W każdym przypadku z czynności odbiorowych należało sporządzić protokół, a w nim wskazać czy odbiór nastąpił, czy też z określonych przyczyn (np. niezakończenie robót, wady istotne robót itp.) do odbioru nie doszło. Brak protokołu odbioru w postaci przewidzianej w umowie nie pozbawia jednak powoda możliwości dowodzenia, że roboty, za które dochodzi wynagrodzenia, wykonał. Jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego, a czemu strona powodowa nie przeczyła, zgłoszenie do odbioru z dnia 15 września 2007 r. dotyczyło „wszystkich możliwych do wykonania robót zgodnie z umową oraz aneksami jak również porozumieniem”. Wynika stąd, co prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, że w wymienionej dacie przedmiot umowy nie był zakończony, a spór między stronami sprowadzał się do przyczyn tego niewykonania. Strona powodowa twierdziła bowiem, że niewykonanie wszystkich robót było spowodowane niedostarczeniem przez inwestora materiałów i osprzętu elektrycznego, co sygnalizowała wpisami w Dzienniku Budowy, natomiast strona pozwana temu przeczyła. Sąd pierwszej instancji ustalił, że w dniu 15 września 2007 r. nadal niewykonany był w całości biały montaż (umywalki itp.), osprzęt elektryczny, terakota i flizy, schody ażurowe, brakowało jednych szklanych drzwi i szklanej ściany wewnętrznej oraz drzwi do kasy, części wylewek samopoziomujących na posadzkach i wykładzin. Roboty te wykonano jednak do dnia 6 grudnia 2007 r., kiedy to Inspektor nadzoru R. H.