Sygn. akt II AKa 205/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 września 2012 r. Sąd Apelacyjny w. W. II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Rafał Kaniok Sędziowie: SA – Anna Zdz

§ 1k.k.s.

poprzez zastosowanie wobec oskarżonych warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności w sytuacji, gdy wobec zajścia okoliczności wskazanych w art. 37 § 1 pkt 2 i 5 k.k.s. (pkt I wyroku) instytucja ta była wyłączona, chyba że miałoby to uzasadnienie w szczególnych okolicznościach, których wobec powołanych oskarżonych Sąd I instancji nie stwierdził, zaś - z ostrożności procesowej - w przypadku nie uznania powyższego zarzutu za zasadny, 10. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art.

§ 2k.k.s.

poprzez nieorzeczenie wobec oskarżonych wskazanych w pkt I-III sentencji wyroku - wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu - obowiązkowego dozoru. VI. co do kary, w zakresie kar wymierzonych wszystkim oskarżonym:

1. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 306 ust. 1, 2 i 3 Prawa własności przemysłowej w zw. z art. 44 § 2 k.k. poprzez niezastosowanie przepisów Prawa własności przemysłowej przy orzekaniu o środku karnym w postaci przepadku dowodów rzeczowych, w sytuacji, gdy wobec skazania za czyn wskazany w art. 305 ust. 3 Prawa własności przemysłowej zastosowanie tego przepisu miało charakter obligatoryjny, a w konsekwencji:
2. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 335 § 1 k.p.k. poprzez orzeczenie środka karnego w postaci przepadku dowodów rzeczowych w innej formie (na innej podstawie), niż wskazana we wniosku złożonym w trybie art. 335 § 1 k.p.k.
3. obrazę prawa materialnego tj. przepisu art. 45 § 1 kk w zw. z art. 305 ust. 3 Prawa własności przemysłowej poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie orzeczenia przepadku uzyskanych z przestępstwa podrabiania znaków towarowych korzyści majątkowych w sytuacji, gdy przepadek ów był obligatoryjny. VII. Ponadto, na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
4. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia tj. art. 627 k.p.k. poprzez niezasądzenie na rzecz oskarżyciela posiłkowego wydatków poniesionych w związku z postępowaniem, w tym z tytułu ustanowienia w sprawie jednego pełnomocnika. Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja zasługiwała na uwzględnienie, co spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, aczkolwiek nie wszystkie argumenty w niej podniesione były trafne. Pełnomocnik oskarżyciela zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych. W związku z powyższym pierwszoplanową koniecznością stało się ustalenie gravamen oskarżyciela – (...) SA. Stosownie do art. 425 § 3 k.p.k. odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia, które naruszają jego prawa lub szkodzą jego interesom procesowym. Ów interes prawny, jako warunek uznania danego skarżącego za uprawnionego do wniesienia środka odwoławczego, należy zaś wiązać bezpośrednio z określonym rozstrzygnięciem, a nie z innymi orzeczeniami będącymi konsekwencją procesową, jakie może lub mogło ono wywołać bądź wywołało (postanowienie SN 2010.12.15 V KZ 72/10). W realiach tej sprawy interes oskarżyciela ograniczał się zatem do rozstrzygnięcia z punktu 1 i 3 wyroku (art. 258 § 1 k.k., 305 ust. 3 Ustawy Prawo własności przemysłowej), orzeczonych kar i środków karnych. W tym, właśnie zakresie oskarżyciel posiłkowy może realizować funkcję ścigania w postępowaniu sądowym, a nie w każdym, na równi z prokuratorem. W przywołanym przez pełnomocnika w apelacji orzecznictwie Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 16 czerwca 1978 VII KZP 18/78, uchwała SN z dnia 23.05.1974 VI KZP 3/74 – OSNKW 1974/7-8/131) istotnie mowa jest o tym, że interesy oskarżyciela posiłkowego sprowadzają się do możliwości podejmowania czynności procesowych zmierzających do ustalenia winy oskarżonego, co nie zmienia jednak faktu, że dotyczy to tylko tych czynów, które naruszyły prawnie chronione dobra prawne pokrzywdzonego. Oskarżyciel prawdopodobnie nie uwzględnił również tego, że w czasie wydania cytowanych orzeczeń oskarżyciel posiłkowy miał mniejsze uprawnienia niż obecnie – wyrok mógł zaskarżyć wyłącznie co do winy. W zakresie umożliwiającym zaskarżenie wyroku apelacja okazała się zasadna w części dotyczącej obrazy prawa materialnego tj. art.45 § 1 k.k. Oskarżeni W. (k. 1631), M. (k. 1626), J. (k. 1621), K. (k.1899) i niektórzy z obcokrajowców przyznali, że osiągnęli konkretną i wymierną w określonych kwotach sumę pieniężną z tytułu zatrudnienia w przedsięwzięciu, które okazało się być przestępstwem. Przez korzyść majątkową rozumieć należy każde przysporzenie majątku, albo uniknięcie strat lub obciążeń majątku. Jest to więc pojęcie, które należy interpretować szeroko. Obejmuje ono mienie ruchome lub nieruchome, w tym środki płatnicze, dewizy, papiery wartościowe oraz wierzytelności i inne prawa majątkowe. Korzyść może zostać osiągnięta w wyniku popełnienia przestępstwa zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 października 2008 r. w sprawie II KK 226/08 zajął stanowisko, że zgodnie z art. 347 § 7 k.p.k. brak we wniosku żądania orzeczenia obligatoryjnego przepadku korzyści majątkowej z art. 45 § 1 k.k. powinien, przy dokonywaniu przez Sąd kontroli wniosku prokuratora, spowodować jego nieuwzględnienie i skierowanie sprawy na rozprawę w celu jej rozpoznania na zasadach ogólnych, ewentualnie usunięcie wad wniosku. Podobnie Sąd Najwyższy orzekł w wyroku z dnia 27 kwietnia 2011 r.(II KK 319/10, LEX 847143). Skierowanie przez prokuratora do sądu, w trybie art. 335 § 1 k.p.k. wniosku o skazanie oskarżonego bez przeprowadzenia rozprawy nie zwalnia sądu od obowiązku kontroli jego formalnej poprawności. Przedmiotem tego rodzaju kontroli powinna być nie tylko kwestia dopuszczalności postulowanych przez prokuratora rozstrzygnięć, ale również ustalenie, czy poza zakresem uzgodnień z oskarżonym nie pozostają te rozstrzygnięcia, które w związku z proponowaną karą mają charakter obligatoryjny. Konieczność orzeczenia przepadku na podstawie art. 45 § 1 k.k. może na nowo kształtować pogląd stron, zwłaszcza oskarżonych, na adekwatność reakcji karnej w stosunku do popełnionego przez nich czynu. Skoro zaś tak, to nie można było pozbawić ich możliwości ponownego wypowiedzenia się, w zmienionych warunkach, co do możliwości konsensualnego zakończenia postępowania. Z tego właśnie powodu Sąd odwoławczy nie miał innej możliwości jak uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Niezależnie od tego, że oskarżyciel posiłkowy nie był podmiotem uprawnionym do zakwestionowania całego orzeczenia niezbędne okazało się uchylenie całego wyroku, albowiem został wydany w trybie art. 335 k.p.k. jako rezultat uzgodnień stron we wszystkich jego aspektach. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie jest stroną porozumienia, o jakim mowa w art. 335 k.p.k., jednakże złożenie wniosku o obligatoryjne naprawienie szkody, nakłada powinność potraktowania go jako sygnału do potencjalnej modyfikacji wniosku w zgodzie z wymogami prawa, a przy braku porozumienia w tym fragmencie, wskazywać na potrzebę skierowania sprawy do rozpoznania na zasadach ogólnych. Nie ma jednak racji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, że sąd nie może wykazywać inicjatywy w przedmiocie wyeliminowania z porozumienia zgody na naprawienie szkody, gdy ta nie zaistniała. Z orzecznictwa wynika tylko to, że sąd samodzielnie nie może dokonywać modyfikacji elementów uzgodnień. Przeciwnie niż skarżący, Sąd odwoławczy podziela argumentację Sądu Okręgowego, że na dzień wydania zaskarżonego orzeczenia i rozpoznania apelacji, oskarżyciel posiłkowy nie wykazał istnienia szkody, która obligowałaby do uwzględnienia wniosku o jej naprawienie. Pełnomocnik w apelacji przedstawił swój tok rozumowania, z którego po pierwsze wynika, że „w okresie od połowy 2010 r. do kwietnia 2011 r. papierosy pochodzące z linii zatrzymanej w B. były obecne na rynku”, po drugie że doszło do utraty zaufania do produktów koncernu P. M. Jeśli chodzi o pierwszą kwestię, to z osobowych źródeł dowodowych wyłania się dość spójny obraz dotyczący czasu działania linii produkcyjnej w B. i obecności osób ją uruchamiających oraz obsługujących. Sam skarżący dostrzega, że jego pogląd o możliwości wyprodukowania przez tych samych oskarżonych we wcześniejszym okresie czasu papierosów opatrzonych znakiem towarowym M. jest hipotezą, opartą na tym, że według opinii ekspertów tego koncernu w obrocie funkcjonowały papierosy wytworzone za pomocą maszyn zabezpieczonych w B.. Skarżący nie wskazuje natomiast narzędzi służących weryfikacji wyjaśnień oskarżonych, którzy zaprzeczyli wytworzeniu innych papierosów niż te, które zostały ujawnione, co było jednoznaczne z tym, że nie zostały wprowadzone do legalnego obrotu i nie wyparły z rynku autentycznego produktu. Z tego powodu zacytowane orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach w sprawie II AKa 382/10 wydaje się być nieadekwatne do zaistniałej sytuacji. Z kolei jeśli chodzi o uszczerbek na wizerunku firmy, to skarżący nie wykazał, że poniósł jakieś nakłady z tytułu reklam, czy działań marketingowych związanych z przywracaniem zaufania klientów do marki podrobionych papierosów. W ogóle nie wykazał, że informacje jakie ukazały się na temat ujawnienia nielegalnej produkcji wpłynęły na spadek zainteresowania oryginalnym produktem. Dopiero wykazanie szkody w rozumieniu damnum emergens, czy lucrum cesans mogłoby prowadzić do rozważań na temat sposobu naprawienia szkody, w tym przypadku zapłaty sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej opłacie licencyjnej, o co wnosił autor apelacji. Art. 322 k.p.c. daje możliwość zasądzenia odpowiedniej sumy odszkodowania bez dokładnego wyliczenia wysokości szkody w sytuacjach kiedy udowodnienie wysokości szkody jest niemożliwe, lub nader utrudnione. Art. 322 nie zwalnia jednak z konieczności udowodnienia przez powoda faktu szkody i związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a zdarzeniem, które miałoby ją wywołać (str. 1432 komentarz Prawo własności przemysłowej pod red. Ryszarda Skubisza). Zgodnie z art. 436 k.p.k . Sąd odwoławczy ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego tylko do poszczególnych uchybień podniesionych przez skarżącego, albowiem rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie pozostałych uchybień takich jak wymiar kar poszczególnym oskarżonym byłoby przedwczesne. Niezależnie od powyższego Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę winien rozważyć niektóre z zagadnień podniesionych w apelacji takich jak podstawa orzeczenia przepadku dowodów rzeczowych (art. 306 ust 1 Prawa własności przemysłowej, który jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 44 § 2 k.k.) oraz z urzędu dyspozycję art.

§ 2k.k.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, w oparciu o dyspozycję art. 437 § 2 k.p.k. orzekł jak w wyroku.