Sygn. akt II AKa 81/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 kwietnia 2012 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący: SSA Barbara Krameris Sędziowie: S
§ 2
, potwierdzających zamknięcie wybranego wariantu planu inżynierii finansowej w zakresie finansowania z funduszy ekologicznych, lub odpowiednich decyzji zarządów tych funduszy o zamiarze przyznania środków j.w. w łącznej wysokości nie mniejszej niż 140 mln PLN, w terminach: część pierwsza: 450.000 PLN +VAT do dnia 27.10.2004 r. , część druga: 450.000 PLN +VAT – po zamknięciu finansowania inwestycji- w terminie 7 dni, jednak nie później niż do 14.12.2004 r. Jeżeli zamknięcie planu inżynierii finansowej nie zostanie potwierdzenie w opisany wyżej sposób do 14.12.2004 r., zleceniobiorca utraci prawo do drugiej części raty wynagrodzenia opisanej w tym podpunkcie.”. Aneksem nr (...) z dnia 13.12.2004 r. również dokonano zmiany § 7 ust.1 lit c nadając mu treść: „trzecia rata: kwota 900.000 zł + VAT – na podstawie faktur VAT wystawionych przez zleceniobiorcę jako ryczałtową – success fee, po przedstawieniu promes finansowych funduszu ekologicznego ,
§ 2
, potwierdzających zamknięcie wybranego wariantu planu inżynierii finansowej w zakresie finansowania z funduszy ekologicznych, lub odpowiednich decyzji zarządów tych funduszy o zamiarze przyznania środków j.w. w łącznej wysokości nie mniejszej niż 140 mln PLN, w terminach: część pierwsza: 450.000 PLN +VAT do dnia 27.10.2004r., część druga: 100.000 PLN +VAT do dnia 17.01.2005 r., część trzecia: 350.000 PLN – po zamknięciu finansowania inwestycji- w terminie 7 dni, jednak nie później niż do 15.03.2005 r. Jeżeli zamknięcie planu inżynierii finansowej nie zostanie potwierdzenie w opisany wyżej sposób do 15.03.2005 r., zleceniobiorca utraci prawo do drugiej części raty wynagrodzenia opisanej w tym podpunkcie.”. Aneks ten podpisali ze strony E.: T. F., J. Z., B. K.
(2). Aneksowanie umów, wbrew twierdzeniom zawartym w apelacjach oskarżonych, nie było korzystne dla (...) sp. z o.o. Zapis pierwotnej umowy odnoszący się do wypłaty 900.000 zł + VAT za tzw. success fee, był precyzyjny i jasny. Wskazana wyżej kwota mogła być wypłacona w terminie 7 dni od dnia przedstawienia promes finansowych funduszy ekologicznych, potwierdzających zamknięcie wybranego wariantu planu inżynierii finansowej w zakresie finansowania z funduszy ekologicznych lub odpowiednich decyzji zarządów tych funduszy o przyznania środków j.w. w łącznej wysokości nie mniejszej niż 140 mln PLN (900.000 zł można więc uznać za ryczałtową prowizję). Aneks nr (...) z dnia 21 października 2004 r. zmieniał terminy i warunki wypłaty premii za sukces. Zauważyć należy bowiem, że wprowadził on zapis, że wypłata premii za sukces nastąpi po przedstawieniu promes finansowych funduszu ekologicznego,
§ 2
, potwierdzających zamknięcie wybranego wariantu planu inżynierii finansowej w zakresie finansowania z funduszy ekologicznych lub odpowiednich decyzji zarządów tych funduszy o zamiarze przyznania środków j.w., w łącznej wysokości nie mniejszej niż 140 mln PLN. Zapisy zatem tego aneksu otwierały drogę do wypłaty premii za sukces bez przedstawienia odpowiednich promes lub decyzji funduszów. Wystarczyło już, że (...) przedstawi odpowiednie decyzje zarządów funduszy jedynie o zamiarze przyznania środków, przy czym (...) sp. z o.o. nie były przecież potrzebne decyzje o zamiarze przyznania środków, które można w każdej chwili odwołać. (...) sp. z o.o. chciała pozyskać określone źródła finansowania, to potrzebne były jej promesy lub decyzje o przyznaniu środków. Należy także zauważyć, że wypłata pierwszej części zastrzeżonej kwoty (450.000 zł) nie była obwarowana jakimikolwiek warunkami i miała być wypłacona do dnia 27 października 2004 r., zaś druga – po zamknięciu finansowania inwestycji, w terminie 7 dni, nie później jednak niż do dnia 14 grudnia 2004 r. Sąd I Instancji słusznie zauważył, że: „Stworzenie zapisów aneksu o przytoczonym powyżej kształcie otwierało zatem możliwość wypłaty na rzecz (...) premii za sukces bez przedstawienia decyzji właściwych organów (…). Z jednej strony utrzymano warunek płatności 900 tys. zł dopiero po uzyskaniu promes, a z drugiej - w przypadku płatności pierwszej raty 450.000 tys. zł - nie poczyniono takiego zastrzeżenia. Decydującym dla Sądu w takiej sytuacji pozostawało, że po stronie zleceniobiorcy nadal istniał warunek dostarczenia promes, który dopiero aktualizował wypłatę success fee. Postanowienie aneksu dotyczące podzielenia 900.000 zł na dwie raty miały zdaniem Sądu stanowić podstawę do wypłaty 450 tys. zł bez przedstawienia takich promes.” (str. 93-94 uzasadnienia). Równie niekorzystne były zapisy aneksu nr (...) z dnia 13.12.2004 r. (k. 2123-2124 t.XI), którym dokonano kolejnej zmiany terminów wypłaty 900.000 zł w ten sposób, że część pierwsza 450.000 PLN +VAT miała być wypłacona do dnia 27.10.2004 r., część druga: 100.000 PLN +VAT do dnia 17.01.2005 r., a część trzecia: 350.000 PLN – po zamknięciu finansowania inwestycji, w terminie 7 dni, jednak nie później niż do 15.03.2005 r. Jest najzupełniej oczywiste, że w interesie (...) było, aby premia za sukces została wypłacona po przedstawieniu promes lub decyzji o przyznaniu funduszy. Tymczasem aneks umożliwił wypłatę wynagrodzenia bez przedstawienia promes lub decyzji o przyznaniu odpowiednich środków finansowych. (...), jako strona umowy, była bierna. Powyższych rozważań nie należy jednak rozumieć jako kategorycznego sprzeciwu, co do aneksowania umowy z (...) . Rzecz tylko w tym, aby poprzez aneks możliwe było takie ułożenie stosunku prawnego między dwoma podmiotami, który uwzględniałby interesy obu podmiotów, w szczególności poprzez zmianę terminów wykonania umowy. Rację ma Sąd I Instancji także co do tego, że wykonanie umowy z dnia 02.09.2004 r.: „zakończyło się uzyskaniem jednej promesy z (...)i zaproszeniem do złożenia wniosku do(...).” (str. 92 uzasadnienia). Analiza dowodów wykazała, że (...) sp. z o.o. była w posiadaniu promesy z (...) z dnia 31 grudnia 2004 r., z której wynika, że ww. podmiot udzieli jej pożyczki, w celu dofinansowania realizacji przedsięwzięcia pod nazwą "Modernizacja zaplecza energetycznego (...) S.A. " w wysokości nie wyższej niż 80 mln zł. Oznacza to, że (...) sp. z o.o. uzyskała zapewnienie jedynie częściowego finansowania planowanego przedsięwzięcia (promesa z (...) z dnia 31 grudnia 2004r. wraz z harmonogramem i korespondencją - k.2135-2138, t.XI; k. 2362-2365 t.XII; pismo z (...)z dnia 22 grudnia 2004 r. – k. 2133-2134, t.XI; k. 2370 t.XII, w którym (...) poinformował, że dnia 15 listopada 2004 r. została przyjęta przez Radę nadzorczą (...)uchwała o zatwierdzeniu decyzji Zarządu o udzieleniu promesy o dofinansowanie przedsięwzięcia inwestycyjnego pt. „Modernizacja zaplecza energetycznego (...) S.A.” pożyczką w wysokości do 80.000, 00 zł). Spółka (...) podejmowała również działania związane z pozyskaniem pozostałej kwoty pożyczki od (...). Działania te nie doprowadziły jednak do pozyskania finansowania z tego źródła planowanej inwestycji. W odpowiedzi na ankietę projektu pt. „Modernizacja zaplecza energetycznego (...) S.A.” (...)zawiadomił, że Zarząd (...) na posiedzeniu w dniu 15.09.2004 r. pozytywnie ustosunkował się do tego projektu, w związku z czym zaproszono do złożenia wniosku o dotacje. Decyzja w postaci zaproszenia do złożenia wniosku była ważna przez 3-miesiące. W przypadku gdyby wniosek nie wpłynął w tym terminie decyzja miała zostać anulowana. Tak więc ze zgromadzonych dowodów wynika tylko, że pismem z dnia 15 września 2004 r. (...) zaprosił spółkę (...) do złożenia wniosku o dotacje w związku z pozytywnym ustosunkowaniem się do złożonego projektu (pismo (...) z dnia 15 września 2004 r. - k.2128, t.XI; k.2368 t.XIII). W dniu 24 listopada 2004 r. w W. odbyło się spotkanie zarządu spółki (...) z prezesem (...) M. N.
(1), którego przedmiotem było pozyskanie dotacji. Ustalono jednocześnie, że wnioski należy złożyć po zawarciu umowy z Generalnym Wykonawcą Inwestycji i jednoznacznym ustaleniu zasadniczych dostaw, ponieważ miało to mieć wpływ na ostateczną decyzję Rady Nadzorczej (...) w sprawie wysokości dotacji (protokół posiedzenia Zarządu (...) sp. zo.o. z udziałem Prezesa Zarządu Fundacji (...) i R. Ł. k. 2129-2130, t.XI, k.2430-2431, t.XII). W piśmie z dnia 01.12.2004 r. skierowanym do T. F. (przesłane drogą e-mailową - k. 2131-2132 t.XI) R. Ł. wskazał, że wnioski o dotacje z Ekofunduszu należy złożyć po wyborze Generalnego Wykonawcy i po zawarciu z nim umowy. Natomiast rozpatrzenie wniosku o pożyczkę przez (...)uwarunkowane jest uzyskaniem pozwolenia na budowę, co również uzależnione jest od działań przyszłego Generalnego Wykonawcy. W dniu 3 lutego 2005 r. (...) wystawił fakturę numer (...) na 350.000 zł wraz z pismem, w którym wskazano, że (...) całkowicie wywiązał się z umowy, a wszelkie opóźnienia dalszych procedur wynikają z przyczyn leżących po stronie (...) (faktury (...) do umowy (...) z pismem - k. 2141-2148 t.XI, k. 2348-2354 t.XII; wydruk zapisów księgowych – rozliczeń z (...) k. 2151, t.XI; pismo spółki (...) z dnia 3 lutego 2005 r. - k.2141 t.XI, k.2373 t.XII). Procedury zgłaszania i rozpatrywania wniosków o dofinansowanie obowiązujące w (...) obejmowało kilka etapów: wysłanie ankiety do (...), w przypadku podjęcia decyzji pozytywnej zarząd przesyłał wnioskodawcy zaproszenie do przedstawienia wniosku o przyznanie dotacji. Zaproszenie to nie oznaczało jakiegokolwiek zobowiązania (...) do dofinansowania projektu, a jedynie stanowiło podstawę do przedstawienia wniosku. Kolejny etap to złożenie kompletnego wniosku opracowanego zgodnie z instrukcją. Wniosek ten podlega ocenie przez specjalistów i ekspertów i w przypadku pozytywnej oceny Zarząd (...)wniosek taki zatwierdza i przedstawia go na posiedzeniu Rady Fundacji, która podejmuje decyzję o przyznaniu dotacji, jej wysokości i warunkach. Decyzja o przyznaniu dotacji jest ważna przez 6 miesięcy. W tym okresie Zarząd (...) negocjuje warunki udzielenia dotacji z wnioskodawcę. Procedura ta została zawarta w Wariantowym Planie (...) (k. 2239 akt). Mając na uwadze powyższe należy uznać, że spotkanie zarządu spółki (...) z prezesem (...) M. N.
(1)w dniu 24 listopada 2004 r. miało charakter wyłącznie roboczy a nie decyzyjny. Przeprowadzone rozmowy nie dotyczyły oceny projektu, gdyż tryb jego oceny przewiduje prace nad kompletnym wnioskiem, który należy złożyć w ciągu trzech miesięcy od daty akceptacji ankiety. Nie było również wiążące dla (...) tzw. zaproszenie do złożenia wniosku o dotację. W piśmie z dnia 06.01.2009 r. nr EF-(...), skierowanym przez S. S. – prezesa (...) do (...) we W., w sprawie spotkania ówczesnego prezesa Funduszu (...) z zarządem (...) sp. z o.o., w siedzibie (...), w dniu 24.11.2004 r. o godz.13 00, wskazano: „Notatka ze spotkania z Zarządem (...) sp.o.o. zawiera jedynie zapis jego przebiegu dokonany przez jedną stronę, dla jej wewnętrznych potrzeb. Przedstawienie tej notatki jako protokołu z posiedzenia Zarządu (...) sp. z o.o. z udziałem Prezesa (...) nie może być akceptowane przez (...). Także udział tylko jednego członka zarządu (...) w rozmowie świadczy o roboczym a nie decyzyjnym jej przebiegu (oświadczenie woli wymaga, aby (...)był reprezentowany przez co najmniej dwóch członków Zarządu).” (k. 5077 t.XXI). Tak więc znajdujący się w aktach sprawy protokół z dnia 24 listopada 2004 r., sporządzony przez R. Ł., został potraktowany przez (...) jako notatka, zawierająca zapis przebiegu spotkania, sporządzona przez jedną ze stron dla jej wewnętrznych potrzeb, a nie jako protokół z posiedzenia zarządu (...) sp. z o.o. z udziałem Prezesa (...). Spółka z o.o. (...) złożyła jedynie ankietę i otrzymała zaproszenie do złożenia wniosku. Uzyskanie bowiem zapewnienia o dotacji wymagało przejścia przez procedurę stosowaną przez fundację złożonego kompletnego wniosku o dofinansowanie inwestycji, opracowanego zgodnie z instrukcją. Oznacza to, że spółka (...) nie wykonała w całości umowy zawartej ze sp. z o.o. (...), w dnia 2 września 2004 r. Nie uzyskała bowiem stosownych dokumentów potwierdzających finansowanie planowanej przez nią inwestycji ze środków (...). Nie można podzielić argumentacji, że ww. umowa nie zobowiązywała spółki (...) do przedstawienia stosownych dokumentów potwierdzających finansowanie, gdyż było to zastrzeżenie dotyczące wypłaty wynagrodzenia, a zakres czynności wykonanych w ramach umowy określono w § 2 umowy. Zakres wymienionych w § 2 umowy czynności ma charakter bardzo ogólny. Dopiero ocena ich w kontekście pozostałych postanowień umowy, w tym celu umowy określonego w §1, obowiązków stron umowy oraz warunków wynagrodzenia, pozwolił na ustalenie oczekiwań, jakie wobec kontrahenta formułowała strona skarżąca. Oczekiwaniem tym było pozyskanie finansowania planowanej inwestycji z określonych źródeł i w określonej kwocie. Z zeznań świadka M. S., właściciela firmy konsultingowej od 21 lat, wynika, że: „Pozyskać środki finansowe oznacza, że instytucja finansowa podpisuje umowę przyrzeczenia z inwestorem, że po spełnieniu warunków zobowiązuje się udzielić środków finansowych na tę inwestycję. (…) Pozyskanie środków oznacza, że inwestor posiada promesę lub inny dokument w którym instytucja finansowa zobowiązuje się na określonych warunkach do finansowania inwestycji. W naszym przypadku uzyskanie przez inwestora promesy jest równoznaczne z zakończeniem naszej pracy i wówczas następuje wystawienie faktury i rozliczenie z inwestorem. Jeżeli chodzi o promesę instytucje finansowe mają swoje wzory promes. Czasami promesa może być wydana decyzją dyrektora czasami w formie uchwały zarządu.” (k. 6033 t.XXXII). Nie znajdują uznania argumenty zawarte w apelacjach, że aneksowanie umów było korzystne dla (...), jak również, że na niewykonanie tego zobowiązania i ukształtowanie niekorzystnych postanowień aneksów miały wpływ: brak wyboru Generalnego Wykonawcy Inwestycji, terminy umów gazowych z (...) i rola (...) w projekcie budowy bloków gazowo-parowych, nieuwzględnieniu faktów wynikających z harmonogramu realizacji inwestycji oraz czynności podejmowanych przez pozostałych doradców projektu. Należy podkreślić, że (...) zobowiązał się do pozyskania źródeł finansowania w wysokości co najmniej 140 mln zł w umownym terminie. Jego działania miały być ukierunkowane na określony cel. Nieistotne dla tego zobowiązania było to, czy (...) sp. z o.o. finalnie uzyska wypłatę tych środków, ale czy (...) dostarczy jej promesy lub decyzje,
umowie. Aneksy do umowy zostały wprowadzone jeszcze przed uzyskaniem przez (...) promesy z (...), odpowiednio w dniach 21.10.2004 r. i 13.12.2004 r. Na ich podstawie członkowie zarządu dokonywali częściowo wypłaty premii za sukces, mimo że spółka (...) nie odniosła żadnego sukcesu. Dopiero w dniu 22 grudnia spółka została poinformowana przez (...) o przyznaniu promesy na udzielenie pożyczki w wysokości 80.000.000 zł. Tak więc aneksowanie umów było korzystniejsze dla (...), zważając na okoliczność, że spółka (...) dopiero po uzyskaniu ww. promesy wywiązała się z części zobowiązania, zyskując kolejne raty premii za sukces. Jak wcześniej wskazano – (...) nie uzyskała dla (...) sp. z .o.o. finansowania od (...), a jedynie zaproszenie do złożenia wniosku o dofinansowanie. W apelacjach oskarżanych podnoszony jest argument, że to z winy (...) nie doszło do uzyskania tego dofinansowania. Owszem postępowanie zmierzające do wyboru Generalnego Wykonawcy Inwestycji przedłużało się, lecz okoliczność ta miała tylko znaczenie dla finalnej wypłaty tych środków, a to nie dotyczyło już zobowiązania z (...). Na (...) spoczywało zobowiązanie do dostarczenia promes lub decyzji o finansowaniu, a więc wybór takich podmiotów, które podpisałyby zobowiązanie do dostarczenia określonych środków finansowych. Skoro w przypadku (...) nie było to możliwe ze względu na istnienie określonej procedury, która uzależniała udzielenie decyzji o dotacji od wyłonienia Generalnego Wykonawcy Inwestycji, to (...) winien pozyskać zapewnienie finansowania od innej instytucji, celem wykonania umowy lub powinno dojść do renegocjacji umowy. Należy tylko zaznaczyć, że uzyskanie promesy od(...)nie było uzależnione od wyboru Generalnego Wykonawcy, a jedynie warunek taki musiał poprzedzać zawarcie umowy o dofinansowanie z tym funduszem. Mimo, że spółka (...) nie uzyskała dla (...) zapewnienia finansowania inwestycji w umownej kwocie, to została jej wypłacona premia za sukces. Umowa z dnia 16 marca 2004 roku. Po wejściu w życie przepisów nowelizujących ustawę prawo o ochronie (...) została zobowiązana do uzyskania pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji przemysłowych powodujących wprowadzanie do środowiska substancji zanieczyszczających. Kierownik D. Ochrony (...) i (...) B. R. pod koniec stycznia 2005 r. sporządził pisma skierowane do podmiotów zajmujących się ochroną środowiska, a których celem była propozycja uczestnictwa w wyborze wykonawcy na opracowanie wniosków o wydanie pozwoleń zintegrowanych. B. R. przedłożył te dokumenty do podpisu B. K.
(2), ale nie zostały one wysłane (zeznania B. R. - k. 2788-2790 t. XV). Zarząd na posiedzeniu w dniu 14 marca 2005 r. podjął uchwałę nr 29/(...) o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy z (...) na wykonanie opracowania: „Określenie zakresu pozwolenia zintegrowanego dla (...) sp. z o.o. ze szczególnym uwzględnieniem Elektrociepłowni w Hucie (...) w (...) L., włącznie z opracowaniem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, na 480.000 zł (k. 2507, t.XIII). Uchwałę podjęli wszyscy trzej członkowie zarządu. (...) sp. z o.o. zawarła w dniu 16.03.2005 r. umowę z (...) nr (...) na sporządzenie opracowania pod wskazanym wyżej tytułem. Spółka (...) z o.o. była reprezentowana przez T. F. i B. K.
(2). Termin wykonania umowy został określony do dnia 31.05.2005 r. Zleceniobiorca miał przedstawić zleceniodawcy wstępne wersje dokumentów najpóźniej na 14 dni przed terminem umownym, celem ich akceptacji i naniesienia ewentualnych zmian. Do kierowania pracami w zakresie wykonania umowy zleceniodawca wyznaczył W. Z.. Za wykonanie prac objętych niniejszą umową przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 480.000 zł+VAT, płatne w terminach: 1) pierwsza rata: 40% kwoty netto plus należny podatek VAT – w terminie do 18.03.2005 r. na podstawie faktury VAT zleceniodawcy, 2) druga rata: 30% kwoty netto plus należny podatek VAT- w terminie 7 dni po przekazaniu wstępnej wersji dokumentów
§ 2
(zleceniodawca udostępni zleceniobiorcy wszelkie niezbędne dokumenty oraz informacje dotyczące Inwestycji), na podstawie faktury VAT zleceniodawcy, 3) trzecia rata: 30% kwoty netto plus należny podatek VAT – w terminie 7 dni po przekazaniu ostatecznej wersji przedmiotu umowy – na podstawie faktury VAT zleceniobiorcy (k. 2512-2513 akt). W dniu 2 maja 2005 r. do spółki (...) przesłana została przez (...) wstępna wersja dokumentów (k. 2521 t.XII). W dniu 10.05.2005 r. przesłano końcowe wersje dokumentów (k. 2522 t.XIII). Sprawdzenia opracowania dokonał kierownik ds. produkcji W. Z. podpisując się pod ustalonym we wzorze akcie sprawdzenia o treści: „Usługa odpowiada warunkom umowy – zamówienia, wycena zgodna z warunkami umownymi. Po sprawdzeniu pod względem rzeczowym i rachunkowym potwierdzam.” (k. 2520 t.XIII). Wnioski o wydanie pozwolenia zintegrowanego dla obiektów energetycznych i składowiska należących do (...) opracowała spółka (...), wyłoniona w drodze przetargu, na podstawie umowy z dnia 3 marca 2006 r., nr (...), opiewającą na 165 tys. zł (k. 2621-2624 t. XIII). Kierownik D. Ochrony (...) i (...) B. R. pod koniec stycznia 2005 r. sporządził pisma skierowane do podmiotów zajmujących się ochroną środowiska, których celem była propozycja uczestnictwa w wyborze wykonawcy na opracowanie wniosków o wydanie pozwoleń zintegrowanych. B. R. przedłożył te dokumenty do podpisu B. K.
(2), ale nie zostały one wysłane (zeznania B. R. - k. 2788-2790 t. XV). Zamiast tego nawiązano ponownie współpracę z (...). Tak więc już pod koniec 2005 r. (...) wiedziała, że musi uzyskać pozwolenia zintegrowane i że sporządzenie odpowiednich wniosków będzie zlecone firmie zewnętrznej. Druga część zamówionego opracowania nosiła tytuł: „Określenie zakresu pozwolenia zintegrowanego dla przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. ze szczególnym uwzględnieniem elektrociepłowni w (...) G. i (...) L.”. Spis treści tego opracowania zawierał: A) proponowany zakres prac przy opracowywaniu wniosku o wydanie pozwolenia zintegrowanego dla zakładów (...)) analiza stanu formalno-prawnego C) omówienie zakresu prac D) analiza stanu istniejącego E) zakres zawartości wniosku o pozwolenie zintegrowane. Ponadto fragment tego opracowania - punkt E) zatytułowany: „zakres zawartości wniosku o pozwolenie zintegrowane” jest użyty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( (...)) we fragmencie „wymagany układ dokumentacji”. Należy zauważyć, że zamówienie tego opracowania było zupełnie niecelowe i zbędne. Po pierwsze brak jest jakiejkolwiek logiki w zleceniu opracowania tego tematu firmie (...), w sytuacji, gdy było wiadomo, że zostanie wyłoniona w drodze przetargu firma, która sporządzi wnioski o wydanie pozwoleń zintegrowanych (B. R. zeznał, że wnioski o wydanie pozwolenia zintegrowanego są wysoce specjalistyczne i musiała je wykonać zewnętrzna firma - k. 5526). Siłą rzeczy firma opracowująca wnioski o wydanie pozwoleń zintegrowanych - spółka (...) nie mogła pominąć kwestii zakresu pozwoleń zintegrowanych. Spółka (...) nie korzystała z opracowania (...) pt. „Zakres pozwolenia zintegrowanego...”, gdyż był on jej zupełnie nieprzydatny (zeznania M. C.
(2)k. 2841-2842). Brak było uzasadnienia logicznego do rozdzielenia czynności opracowania zakresu pozwolenia i sporządzenia wniosku o wydanie pozwolenia. Rację ma zatem Sąd I Instancji, kiedy wskazuje: „Obie usługi dotyczyły tej samej tematyki, a wręcz powielały się, stąd przeprowadzenie tej procedury dwuetapowo przy znacznym zróżnicowaniu wynagrodzenia na korzyść (...) pozwala stwierdzić, że wartość tej umowy nie była adekwatna do jej zakresu i rzeczywistej realizacji” (str.106 uzasadnienia). W rezultacie spółka (...) zapłaciła podwójnie za dokonanie tych samych prac, z tym że (...) – za niewielki ich odcinek – uzyskał znacznie wyższe wynagrodzenie niż spółka (...). Słuszny jest wniosek sformułowany przez Sąd Okręgowy: ”Negatywnie ocenić należy także merytoryczną zawartość opracowania zakresu pozwolenia zintegrowanego. Dokument ten przede wszystkim nie został podpisany przez żadną osobę. Nie wiadomo zatem, kto konkretnie sporządził dokument i kto był osobą merytorycznie odpowiedzialną za jego treść. Nie sporządzono również protokołu jego odbioru” (str. 105 uzasadnienia). Należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wartość merytoryczna opracowania była niewielka. W dokumencie pt. „Określenie zakresu pozwolenia zintegrowanego (…)” sytuacja spółki (...) została przedstawiona na 6 stronach. Reszta treści stanowi akty prawne oraz inne powszechnie dostępne dokumenty (str. 105 uzasadnienia). Ustalenia Sądu Okręgowego co do zawyżenia wysokości wynagrodzenia za opracowanie nie są dowolne, skoro porównał wynagrodzenie firmy (...) z wynagrodzeniem spółki (...), która sporządziła wnioski o wydanie pozwoleń zintegrowanych oraz z wynagrodzeniem renomowanej Kancelarii (...) współpracującej z (...) i uznał, że jest ono zawyżone (str. 106 uzasadnienia). Należy przy tym dostrzec: 1) mimo, że pozwolenie zintegrowane dotyczyło działu ochrony środowiska, kierownik tej jednostki nie wiedział o zawartej umowie; ponadto to nie jemu zlecono merytoryczną ocenę i odbiór opracowania a kierownikowi ds. produkcji W. Z., 2) do kierowania pracami w zakresie wykonania umowy zleceniodawca wyznaczył W. Z.; w rzeczywistości W. Z. o swojej roli został poinformowany dopiero, gdy wręczono mu opracowanie sporządzone przez (...): „Ja o tej umowie dowiedziałem się w momencie, kiedy otrzymałem do zaopiniowania, czy też raczej do odebrania od któregoś z naszych ówczesnych prezesów czyli pana F. T. lub B. K.
(2)prace z pierwszego etapu wykonania umowy. (…) Ja wówczas pytałem się któregoś z prezesów, jaka jest moja rola i przekazali mi, że moja rola ma się sprowadzić do odbioru prac (...)”. Z zeznań tego świadka wynika, ze sprawdził on pracę pod względem merytorycznym i podpisał pod ustalonym we wzorze akcie sprawdzenia zapisem: „Usługa odpowiada warunkom umowy – zamówienia, wycena zgodna z warunkami umownymi. Po sprawdzeniu pod względem rzeczowym i rachunkowym potwierdzam.” (k. 2520 t.XIII). Procedura sprawdzenia opracowania budzi krytyczne uwagi, ze względu na pominięcie w niej D. Ochrony (...), ale W. Z. nie kierował faktycznie wykonaniem umowy ze strony zleceniobiorcy, choć przyznał, że sprawdził umowę pod względem merytorycznym. Nie zauważono przy tym, że opracowanie „Zakres pozwolenia zintegrowanego...” zawiera głównie treści ogólnodostępne w internecie. Na karcie informacyjnej do umowy (k. 251) istotnie widnieją podpisy M. C.
(1)(główny księgowy) wraz z treścią „nie wnoszę uwag” i podpis radcy prawnego - „uwagi w treści umowy”. Należy jednak zauważyć, że tzw. „opiniowanie umowy” nie obejmowało celowości ani ekonomicznej zasadności podejmowanych przez zarząd decyzji. Opiniowanie nie potwierdzało również zakresu wykonania umowy i przydatności sporządzonych opracowań dla spółki. Miało tylko charakter doradczy. Ponadto opiniowanie w spółce (...) należało do czynności rutynowych, jako że z zasady wszystkie umowy podlegały tej procedurze (zeznania M. N.
(2)- k. 5591). Istotnie w postępowaniu przed Sądem Administracyjnym we W. w sprawie I SA/(...) oraz I SA/Wr/200/11 zarząd spółki (...) prezentował pogląd o prawidłowości i zasadności umów z (...). Ten zarzut trafnie skwitował Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. w wyroku z dnia 02.03.2011 r., w sprawie I SA/Wr 200/11, wskazując, że: oczywiste z punktu widzenia interesów finansowych oraz prawnych spółki oraz osób wchodzących w skład jej organów zarządzających i nadzorczych, które ponoszą odpowiedzialność za wynik finansowy spółki wynikający również z decyzji podjętych przed objęciem przez nie swoich stanowisk, jest, kwestionowanie ustaleń organów podatkowych, wywołujących dla spółki niekorzystne skutki podatkowe. Dlatego nie dziwią Sądu twierdzenia spółki na etapie przed wszczęciem postępowania kontrolnego o niecelowości zawierania umowy z dnia 16.03.2005 r. (a potem umowy z dnia 16.03.2005 r.) i twierdzenia przeciwne po rozpoczęciu tego postępowania. W każdym razie ww. opinie wyrażone przez zarząd (...) dla potrzeb postępowania administracyjnego nie mogą być wiążące dla sądu karnego. Czyn przypisany oskarżonym: T. F., B. K.
(1)i J. Z. jest prawidłowo opisany i zakwalifikowany. Kara wymierzona oskarżonym jest sprawiedliwa. O rażącej niewspółmierności kary nie można mówić w sytuacji, gdy sąd wymierzając karę (a tak właśnie jest w tej sprawie), uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami jej wymiaru, czyli wówczas, gdy granice swobodnego uznania sędziowskiego, stanowiącego ustawową zasadę sądowego wymiaru kary, nie zostały przekroczone w rozmiarach nie dających się utrzymać w kontekście wymagań wynikających z ustawowych dyrektyw determinujących wymiar kary określonych w art. 53 k.k. Istotnie natomiast, co podkreślają obrońcy oskarżonych T. F. i B. K.
(1), powód w następstwie którego Sąd Okręgowy zróżnicował karę pozbawienia wolności dla oskarżonego J. Z. (fakt, że ten oskarżony nie podpisał w imieniu spółki umowy z dnia 16 marca 2005 r. – strona 110 uzasadnienia), jest nieprzekonywający. Okoliczność ta jednak nie przemawia za tym, aby obniżyć karę pozostałym oskarżonym, ale co najwyżej za tym, aby podwyższyć karę pozbawienia wolności wymierzoną oskarżonemu J. Z. w zaskarżonym wyroku. W układzie procesowym tej sprawy nie jest to jednak możliwe. Mając to wszystko na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku. O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze rozstrzygnięto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 636 § 1 k.p.k. i w art. 633 k.p.k. w zw. z art. 636 § 2 k.p.k. Realne możliwości płatnicze oskarżonych: T. F., B. K.
(1)i J. Z. wskazują, że są oni w stanie uiścić te koszty bez nadmiernego wysiłku finansowego. Opłatę sądową wyliczono w oparciu o przepisy, zasadnie powołane i należycie zastosowane, przez Sąd Okręgowy (strona 111 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).