Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku w II Wydziale Karnym z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt II AKa 204/12

Sygn.akt II AKa 204/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie Przewodniczący SSA Tomasz Eryk Wirzman Sędziowie SSA Halina Czaban (spr.) SSA Jacek Dunikowski Protokolant Barbara Mosiej przy udziale Małgorzaty Gasińskiej-Werpachowskiej - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2012 r. sprawy :

1.

R. K. (1) oskarżonego z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk, art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk, art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk, art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk 2.

A. K. oskarżonego z art.59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 23 lipca 2012r. sygn.akt II K 57/12 I.

Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

II.

W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.

Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. P. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 138 (sto trzydzieści osiem) złotych podatku VAT tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego R. K. (1) przed sądem odwoławczym.

IV.

Zasądza od oskarżonego R. K. (1) kwotę 700 złotych tytułem opłaty za obie instancje i obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w części go dotyczącej, a oskarżonego A. K. zwalnia od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w części go dotyczącej.

UZASADNIENIE R. K. (1) został oskarżony o to, że:

I. w okresie od grudnia 2011 roku do 10 stycznia 2012 roku w tunelu pomiędzy budynkami mieszkalnymi przy ulicy (...) oraz okolicy Powiatowego Urzędu Pracy w E. działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wielokrotnie, nie mniej niż dziesięciokrotnie udzielił małoletniemu K. S. środka odurzającego w postaci marihuany w łącznej ilości nie mniejszej niż 10 jednorazowych porcji narkotyku o czarnorynkowej wartości detalicznej nie mniejszej niż 50 złotych otrzymując od w/w pieniądze w kwocie 50 złotych, tj. o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk, II. w okresie od lutego 2007 roku do lutego 2012 roku w E. działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej:

A. K. został oskarżony o to, że w okresie od lipca 2010 roku do stycznia 2012 roku w E. działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej:

Wyrokiem z dnia 23 lipca 2012 r. Sąd Okręgowy w Suwałkach: (…) V. oskarżonego R. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia i za to na podstawie art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 kk oraz w zw. z art. 60 § 2 kk, art.60 § 6 pkt.2 kk skazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, VI. oskarżonego R. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt II aktu oskarżenia i za to na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk w zw. z art.33 § 2 kk skazał go na karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz na karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych, przyjmując, iż jedna stawka jest równoważna kwocie 20 (dwudziestu) złotych.

VII. oskarżonego R. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt III aktu oskarżenia i za to na podstawie art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk skazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności.

VIII. oskarżonego R. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt IV aktu oskarżenia i za to na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, IX. na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 kk połączył oskarżonemu R. K. (1) orzeczone w pkt V, VI, VII i VIII kary pozbawienia wolności i jako karę łączną wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, X.

Na mocy art. 69 § 1 i § 2 kk, art.70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego R. K. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat;

XI. oskarżonego A. K. uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w akcie oskarżenia i za to na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk oraz art.33 § 1 i § 3 kk skazał go na karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych, przyjmując, iż jedna stawka jest równoważna kwocie 20 (dwudziestu) złotych, XII. na mocy art. 69 § 1 i § 2 kk, art.70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego A. K. kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat.

XIII. (…) XIV. na mocy art. 45 § 1 kk orzekł wobec oskarżonego R. K. (1) przepadek równowartości korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa w kwocie 25.000 (dwadzieścia pięć tysięcy) złotych, XV. na mocy art. 45 § 1 kk orzekł wobec oskarżonego A. K. przepadek równowartości korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa w kwocie 12.500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych, XVI. (…) XVII. na mocy art. 70 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonego R. K. (1) przepadek przedmiotów pochodzących z przestępstwa w postaci ziela konopi innych niż włókniste, suszu roślinnego, marihuany, narkotyków i leków, wagi elektronicznej, pakietu foliowych z zawartością 100 sztuk i 71 sztuk pustych torebek foliowych o zapięciu strunowym, 9 torebek foliowych o zapięciu strunowym ze śladowymi ilościami suszu roślinnego szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych pod poz. 1-6 na k. 329 akt sprawy.

XVIII. na podstawie art. 70 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonego A. K. przepadek przedmiotów pochodzących z przestępstwa w postaci lufki szklanej ze spopielałą substancją w cybuchu, torebki foliowej o zapięciu strunowym ze śladową ilością suszu roślinnego, pakietu foliowego z zawartością 100 sztuk pustych torebek foliowych o zapięciu strunowy szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych pod poz. 7-9 na k. 329 akt sprawy.

XIX.

Na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii na rzecz MONAR w G. nawiązki: od oskarżonego R. K. (1) w wysokości 2.000 (dwóch tysięcy) złotych oraz od oskarżonego A. K. w wysokości 1.000 (jednego tysiąca) złotych, XX. zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa następujące opłaty: R. K. (1) w wysokości 800 zł, A. K. w wysokości 700 zł i obciążył ich pozostałymi kosztami sądowymi w sprawie w częściach ich dotyczących.

Apelację od powyższego wyroku złożył prokurator, zaskarżając go na korzyść w całości na rzecz oskarżonych R. K. (1) i A. K. oraz zarzucając obrazę przepisów prawa procesowego mającą wpływ na jego treść, a mianowicie: .  art. 413 § 1 pkt 6 kpk poprzez niewskazanie w pkt VI wyroku jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia o grzywnie, przepisu ustawy materialnej art. 33 § 1 i 3 kk określających sposób, wysokość oraz przesłanki, kryteria wymiaru grzywny,  art. 413 § 1 pkt 6 kpk poprzez niewskazanie w pkt XI wyroku jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia o grzywnie, przepisu ustawy materialnej art. 33 § 2 kk dotyczącego wymiary grzywny, wobec działania w celu osiągnięcia przez A. K. korzyści majątkowej.

Z uwagi na powyższe zarzuty prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez dodanie: w pkt VI wyroku art. 33 § 1 i 3 kk określających sposób, wysokość oraz przesłanki, kryteria wymiaru grzywny oraz w pkt XI wyroku art. 33 § 2 kk dotyczącego podstawy prawnej wymiary grzywny.

Na rozprawie w dniu 22 listopada 2012 r. prokurator powołując się na treść art. 440 kpk zmodyfikował apelację wniesioną na korzyść oskarżonego R. K. (1) wskazując, że orzeczenie w stosunku do tego oskarżonego jest rażąco niesprawiedliwe, zapadło z obrazą art. 11 § 2 kk albowiem wszystkie trzy zachowania przypisane oskarżonemu jako odrębne czyny stanowią jedno przestępstwo ciągłe wyczerpujące znamiona art. 59 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 58 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk. W związku z tym prokurator wniósł o rozwiązanie orzeczenia z pkt IX wyroku dotyczącego kary łącznej i wymierzenie za przypisany czyn w warunkach art. 12 kk jednej kary, w tym kary grzywny w oparciu o przepis art. 33 § 2 kk i orzeczenie ponownie kary łącznej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Stanowisko prokuratora zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ zarzucana obraza prawa w postaci zaprezentowanej przez oskarżyciela publicznego z odwołaniem się do art. 440 kpk miała miejsce.

W przypadku czynów przypisanych R. K. (1) w punktach V, VI i VII wyroku ewidentne jest, że wszystkie te czyny, powinny być rozpatrywane w kategoriach określonego w art. 12 kk przestępstwa ciągłego.

Jednoczynowa koncepcja czynu ciągłego z art. 12 kk, zakładająca wymóg „z góry powziętego zamiaru” zakłada również taki przypadek, gdy sprawca obejmuje zamiarem, chociaż w ogólnych zarysach, wykonanie czynności składających się na czyn ciągły. Całkowicie praktyczne jest w tym względzie stanowisko, że sprawca nie musi przewidywać ilości zdarzeń, ale zakładać podejmowanie ich sukcesywnie, w krótkich odstępach czasu, korzystając z każdej nadarzającej się okazji (por. Kodeks karny. Część szczególna Tom I Komentarz pod red. M. Królikowskiego i R. Zawłockiego, wyd. Beck, Warszawa 2010, str. 501).

Przypisane w punktach V, VI i VII wyroku zachowania R. K. (1) były realizacją jednego i tego samego zamiaru i chociaż zachowań tych była wielość, to z uwagi właśnie na ich podjęcie w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w krótkich odstępach czasowych - z woli ustawodawcy, wyrażonej w art. 12 kk, tę wielość zachowań traktuje się jak jeden czyn zabroniony i w konsekwencji - jedno przestępstwo.

Chociaż jasne jest, że charakter przypisanych czynów, sprzedaż i udzielanie środka odurzającego (marihuany) wielu osobom, w różnym czasie, nie pozwalał mu objąć świadomością konkretnych transakcji w sensie czasu zaistnienia jednostkowych zachowań i osób, którym środki były przekazywane, to jednak błędem było odrzucenie, że oskarżony nie obejmował swoją świadomością całości przedmiotu czynu.

Konstrukcja przyjęta przez Sąd I instancji jest tym bardziej nietrafna, iż wymienione w akcie oskarżenia okresy przestępczej działalności oskarżonego, a mianowicie od grudnia 2011 roku do 10 stycznia 2012 roku (pkt I), od lutego 2007 roku do lutego 2012 roku (pkt II) oraz od sierpnia 2011 roku do lutego 2012 roku (punkt III), w rzeczywistości posiadały wspólny zakres. Zaistniał zatem warunek zwartości czasowej poszczególnych zachowań.

W zakresie czynów przypisanych R. K. (1) w pkt V, VI i VII wyroku należało zatem przypisać jedno przestępstwo ciągłe popełnione od lutego 2007 r. do lutego 2012 r., wyczerpujące znamiona art. 59 ust. 1 i 2 w zb. z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2012 roku, Nr 179, poz. 124) w zw. z art. 12 kk.

Konsekwencją nowej oceny prawnokarnej zachowań R. K. (1) była zmiana zasad wymiaru kary i ukształtowanie jej na nowo, przy uwzględnieniu okoliczności podmiotowych i przedmiotowych związanych ze sprawcą i popełnionym przestępstwem.

Przypisując oskarżonemu czyn w innej postaci, uwzględniając jego postawę w toku postępowania wymierzono oskarżonemu przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę adekwatną do rozmiaru osiągniętej korzyści majątkowej.

W oparciu o art. 69 § 1 i § 2 kk, art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono oskarżonemu na lat 5.

Podstawą orzeczenia nowej kary łącznej pozbawienia wolności w rozmiarze nieprzekraczającym orzeczonej w zaskarżonym wyroku były przepisy art. 85 kk i art. 86 § 1 kk.

Natomiast w zakresie dotyczącym A. K. skarżący trafnie wskazał, że podstawą prawną orzeczenia o karze grzywny (pkt XI) powinien być także art. 33 § 2 kk, albowiem oskarżony dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie art. 437 § 1 i 2 kpk orzekł jak w wyroku.

O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu orzeczono na podstawie oraz § 14 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz.1348 ze zm.).

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze w stosunku do R. K. (1) orzeczono na podstawie art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk i art. 633 kpk, w tym o opłatach na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Sytuacja majątkowa A. K. przemawiała za zwolnieniem go na podstawie art. 624 § 1 kpk od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. (...)