Sygn. akt I Ca 310/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Tarnowie – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSO Edward Panek Sędziowie: SSO Marek

§ 5ust.

3 umowy . W § 7 umowy przewidziano karę umowną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w przypadku: - zwłoki w wykonaniu dokumentacji projektowej w wysokości 0,3% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, - zwłoki w usunięciu wad dokumentacji projektowej w wysokości 0,3 % wynagrodzenia,

§ 4ust.

1 za całość dokumentacji projektowej za każdy dzień zwłoki, licząc od ustalonego terminu na usunięcie wad , - odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20 % wynagrodzenia,

§ 4ust 1 umowy .

Zgodnie z § 10 umowy zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian umowy, w tym terminu wykonania przedmiotu umowy w przypadku wystąpienia robót dodatkowych lub zdarzeń losowych. Aneksem z dnia 18 marca 2011 roku w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług na roboty objęte umową strony ustaliły, iż wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy określone w § 1 wyniesie 159.285 zł ( w tym kwota netto 129. 500 zł oraz podatek VAT 23% - 29. 785 zł. Z uwagi na wejście w życie przepisów art. 39 ust. 6-8 ustawy o drogach publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 lipca 2010 roku oraz złożenie w związku z tym przez(...)wniosku do ministra właściwego do spraw łączności, aby w drodze decyzji odstąpił od obowiązku lokalizacji kanału technologicznego dla sieci teletechnicznych , strony podpisały w dniu 15 grudnia 2010 roku nakres nr 1 do umowy i ustaliły termin realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2010 roku . Pismem z dnia 28 grudnia 2010 roku powodowie wnieśli o dalsze przedłużenie terminu wykonania przedmiotu umowy, powołując się na brak decyzji ministra o wyrażeniu zgody na rezygnację z lokalizacji kanału technologicznego . Wykonawca argumentował , iż brak tej decyzji uniemożliwiał mu złożenie wniosku o wydanie decyzji dotyczącej uwarunkowań środowiskowych . Z powodu wymagań ustawowych związanych z utworzeniem kanału technologicznego podczas przebudowy drogi i brakiem wiedzy jak taki kanał powinien wyglądać i jaką zajmować powierzchnię, strony w dniu 31 grudnia 2010 roku sporządziły drugi aneks i określiły w nim termin zakończenia realizacji projektu na dzień 31 marca 2011 roku . Okoliczności te nie były zawinione przez wykonawcę. Przedłużenie terminu realizacji umowy do dnia 31 marca 2011 roku było wystarczające tylko do zrealizowania projektu drogowego. W tym terminie powodowie nie mieli możliwości wykonania projektu w zakresie sieci, ponieważ - mając na uwadze datę wydania decyzji przez Ministra Łączności – projektowanie sieci mogli rozpocząć dopiero w lutym 2011 roku . Powodowie jeszcze przed przystąpieniem do przetargu i podpisaniem umowy ze stroną pozwaną podjęli starania o uzyskanie informacji w zakresie instalacji znajdujących się w kanałach teletechnicznych na obszarze objętym projektem. Z danych uzyskanych przez powodów we właściwym ośrodku dokumentacji geodezyjno - kartograficznej i mapy zasadniczej ( na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej oraz później po podpisaniu umowy ) nie wynikało , by w kanale teletechnicznym znajdowały się sieci innych administratorów , poza (...) S.A. Pierwotnie więc powodowie na podstawie uzyskanych danych zakładali, że będzie to tylko sieć (...) i z tym założeniem rozpoczęto realizację projektu. W przypadku ustalenia , że w kanale technologicznym należącym do (...) S.A. znajdują się sieci innych właścicieli , konieczne było poczynienie uzgodnień z poszczególnymi właścicielami sieci, a dopiero na końcu powodowie mogli czynić ustalenia z(...) S.A. Niezwłocznie po podpisaniu umowy powodowie przystąpili do prac przygotowawczych takich jak np. pomiary ruchu drogowego, badań geologicznych podłoża drogowego, rozporządzenia koncepcji. Koncepcję sporządzono w trzech wariantach wraz z opiniami. Projekt wykonawczy w branży drogowej , stanowiący zasadniczą i najbardziej pracochłonną część umowy, a obejmujący zaprojektowanie ronda turbinowego o trzech pasach ruchu wraz z przebudową ulicy (...) został wykonany przez powodów w terminie określonym umową. Projekt budowlany : „Budowa ronda – rozbudowa skrzyżowania ulic: (...) i (...)w T.” został przesłany do uzgodnienia i powodowie uzyskali od Gminy opinię, iż został on zatwierdzony. W piśmie z dnia 3 lutego 2011 roku (...) poinformował jednocześnie powodów, iż warunkiem koniecznym dla akceptacji całości dokumentacji związanej z przebudową skrzyżowania ulic jest opracowanie odrębnego projektu stałej organizacji ruchu i przedłożenie go zarządcy drogi celem zatwierdzenia. W odniesieniu do części sieciowej projektu powodowie jeszcze na etapie projektowania przygotowali rzut ronda z góry i w oparciu o ten obraz poszczególni administratorzy sieci mogli odnieść się do projektu . Projekt ten przekazany został administratorom we wrześniu 2010 roku . Uzgodnienia i warunki techniczne od administratorów sieci - pomimo interwencji powodów i współpracujących z nimi biur projektowych o przyspieszenie ich realizacji - wpłynęły do powodów w dniach: 29 listopada 2010 roku od (...) Spółki (...), 14 grudnia 2010 roku od (...) S.A., 18 stycznia 2011 roku od (...)S.A oraz 1 lutego 2011 roku od (...) Sp. z o.o. Przed ich uzyskaniem nie można było rozpocząć projektowania sieci. W warunkach technicznych na przebudowę i zabezpieczenie istniejącej sieci teletechnicznej przesłanych przez (...) S.A. wskazano, że planowana przebudowa skrzyżowania koliduje z istniejącą siecią teletechniczną eksploatowaną przez (...) S.A i w związku z tym należy na koszt naruszającego stan istniejący opracować projekt i wykonać przebudowę istniejących urządzeń telekomunikacyjnych wchodzących w kolizje z projektowana inwestycją. (...) S.A. poinformowała również , iż w opracowanej dokumentacji projektowej uwzględnić należy zakres prac koniecznych do wykonania, który obejmował będzie – między innymi - zinwentaryzowanie wszystkich kolidujących urządzeń teletechnicznych . Nadto wskazano, iż w przedmiotowym kanale teletechnicznym przewidzianym do przebudowy zlokalizowane są elementy sieci teletechnicznej innych właścicieli niż (...)S.A. W związku z powyższymi warunkami , po stronie powodów wystąpiła konieczność wykonania dodatkowych prac projektowych oraz dodatkowego rozpoznania istniejących sieci w terenie . Utrudnieniem przy wykonywaniu tych prac był fakt, iż administratorzy tych sieci nie byli znani . Zachodziła więc konieczność ustalenia lokalizacji sieci właścicieli urządzeń oraz zaprojektowanie ich przebudowy. Inwentaryzację sieci rozpoczęto od poszukiwania właściwych administratorów, a dopiero po ich ustaleniu można było złożyć wnioski o uzyskanie warunków technicznych. Poszczególni administratorzy prowadzili tzw. paszportyzację ( spis własnych urządzeń i ich faktycznego przebiegu), ale okazało się , że w przypadku administratorów wskazanych w warunkach (...) S.A. paszportyzacja była niekompletna . Prace inwentaryzacyjne tych sieci prowadzone były w okresie zimowym i wczesnowiosennym , kiedy to studzienki były zamarznięte lub zalane wodą . Samo wrysowanie sieci po ich zlokalizowaniu zajęło projektantom około dwa tygodnie . Projekt przebiegu sieci powodowie sporządzili w marcu 2011 roku i przedłożyli go do uzgodnienia przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej. Powodowie oczekiwali na opinię ZUDP około 3- 3,5 miesiąca, pomimo iż ustawowy termin na wydanie opinii wynosił dwa tygodnie , a w sprawach skomplikowanych jeden miesiąc . W praktyce projektantów nie zdarza się przystępować do dalszych prac po upływie terminów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku , w sytuacji gdy Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej nie wyda opinii . Treść uzgodnienia w formie opinii ZUDP przekazał powodom dopiero w maju 2011 roku . Po uzyskaniu opinii powodowie sporządzili szczegółowy projekt wykonawczy w zakresie sieci (projekt wykonawczy w części drogowej był wykonany już grudniu 2010 roku ) i wystąpili do administratorów sieci o szczegółowe uzgodnienia projektu sieci. Najpóźniej swoje uzgodnienie przekazała powodom (...) S.A. z przyczyn proceduralnych, gdyż to właśnie (...) S.A. administrowała kanałami sieciowymi, w których znajdowały się sieci innych firm i do niej zwrócono się po uzgodnienia na końcu, po uzyskaniu danych od innych właścicieli sieci. Uzgodnienie dokumentacji projektowej z (...) S.A. wpłynęło do powodów w dniu 26 sierpnia 2011 roku . Przedmiot umowy został przez powodów przekazany (...) Zarządowi Dróg Miejskich protokołem zdawczo - odbiorczym w dniu 26 sierpnia 2011 roku . Jednocześnie powodowie zwrócili się na piśmie z prośbą o zaniechanie naliczania kar umownych w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia w terminie , powołując się na przyczyny obiektywne, niezależne od działania zarówno wykonawcy jak i zamawiającego. Po odebraniu prac przez stronę pozwaną powodowie w dniu 5 września 2011 roku wystawili fakturę VAT nr (...) na kwotę 159.285 zł z terminem płatności na dzień 4 października 2011 roku . (...) Zarząd Dróg Miejskich w piśmie z dnia 11 października 2011 roku poinformował powodów, iż przyczyny opóźnienia podane w piśmie z dnia 26 sierpnia 2011 roku nie są w jego ocenie podstawą do rezygnacji z naliczenia kar umownych związanych z nieterminową realizacją przedmiotu zamówienia i naliczył karę umowną za zwłokę w wysokości 70.244,69 zł ( 159.285 x 0,3 % x 147 dni ). Jednocześnie (...) oświadczył, iż potrąca należność (...) wynikającą z noty księgowej nr (...) z dnia 11 października 2011 roku z należnością powodów wynikającą z faktury nr (...) z dnia 5 września 2011 roku . Strona pozwana w związku z nieterminową realizacją umowy przez powodów nie poniosła żadnej szkody. Środki przeznaczone na tą inwestycję przeniesione zostały na środki niewygasające. Zadanie przebudowy ronda nie było ujęte w budżecie na 2011 rok . Strona pozwana nie wystąpiła też do lutego 2013 roku z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwolenie na przebudowę drogi. Oznacza to, że na chwilę obecną strona pozwana nie ma zamiaru realizowania tej inwestycji. Dokonując oceny jurydycznej żądania pozwu , Sąd Rejonowy stwierdził, że powództwo zasługuje na uwzględnienie. Sąd I instancji zauważył , iż strona pozwana mogła naliczyć karę umowną , jedynie w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania , tj. za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej . Dłużnik dopuszcza się zaś zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu wierzyciela. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Sądu Rejonowego powodowie w toku niniejszego postępowania wykazali , że opóźnienie związane z realizacją umowy było następstwem okoliczności, za które nie ponoszą oni odpowiedzialności. Z kolei strona pozwana mimo, iż przeczyła tym okolicznościom nie przedstawiła w tym zakresie przekonujących dowodów. Przede wszystkim powodowie udowodnili, że w celu wywiązania się z zawartej umowy podjęli wszelkie możliwe z ich strony działania , a nie mieli wpływu na okoliczności, które spowodowały opóźnienie w sporządzeniu projektu . Sąd Rejonowy wskazał , iż projekt przebudowy ronda składał się niejako z dwóch części : budowlanej i sieciowej . Powodowie w terminie przewidzianym umową stron, tj. do końca marca 2011 roku wykonali zobowiązanie w znacznej części , oddając projekt w zakresie budowlanym . Na przeszkodzie w wykonaniu pozostałej części umowy stanęły zaś powodom okoliczności zupełnie od nich niezależne, a związane w zasadzie z niedbalstwem leżącym po stronie innych podmiotów . Sąd podkreślił, że powodowie dla wywiązania się z umowy i sporządzenia prawidłowego projektu przebiegu sieci , potrzebowali danych o właścicielach oraz przebiegu sieci teleinformatycznych usytuowanych w obszarze projektowanej przebudowy. Właściciel kanału teletechnicznego, który udostępniał to urządzenie poszczególnym właścicielom sieci nie posiadał w tym zakresie stosownych dokumentów ani danych. Powodowie musieli więc sami dokonać inwentaryzacji tychże sieci , a nie było to zadanie łatwe , bo właściciele poszczególnych sieci również nie posiadali paszportyzacji własnych urządzeń . Dalej Sąd I instancji zwrócił uwagę , że pomimo obowiązujących przepisów prawa , określających terminy wydania opinii , powodowie bardzo długo oczekiwali na zatwierdzenie projektów przez odpowiednią do tego jednostkę w postaci Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej . Bez wskazanej opinii nie mogły być podjęte żadne dalsze prace projektowe . Sąd Rejonowy podkreślił nadto, że prawidłowa inwentaryzacja sieci leżała nie tylko w interesie powodów, lecz również ogólnie rozumianym interesie gminy, a co za tym idzie społeczeństwa i poszczególnych mieszkańców. Sąd I instancji odwołał się również do treści § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej, w którym zapisano , że uzgodnienie przez ZUDP dokonywane jest na wniosek inwestora lub przedstawiciela, a do wniosku dołączyć należy – między innymi - warunki techniczne podłączenia obiektu do istniejących sieci uzbrojenia terenu uzyskane od jednostek zarządzających tymi sieciami, a także orientacje położenia projektowanych sieci uzbrojenia terenu w stosunku do sąsiednich terenów i stron świata. Sam projekt należy zaś sporządzić na aktualnej mapie zawierającej dodatkowo przebieg projektowanych sieci uzbrojenia terenu uzgodnionych dotychczas przez starostę oraz położenie znaków geodezyjnych itp. Tak sporządzony projekt podlega z kolei ocenie w zakresie – między innymi - prawidłowości mapy wykorzystanej do projektowania w zakresie: obszaru, skali, treści, aktualności i czytelności oraz klauzul przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego . Na tej podstawie Sąd uznał , że odpowiedzialność ciążąca na wykonawcy w zakresie prawidłowego sporządzenia inwentaryzacji sieci jest poważna i ma wpływ na inne zagadnienia. Skoro zatem poczynione w sprawie ustalenia faktyczne nie pozwalają na przyjęcie , by do przekroczenia terminu doszło na skutek zawinionych przez powodów okoliczności , to naliczenie kary umownej i przedstawienie wierzytelności z tego tytułu do potracenia było bezpodstawne . O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Apelację od powyższego wyroku złożyła strona pozwana Gmina M. (...), zaskarżając w niej orzeczenie w całości . W apelacji strona pozwana zarzuciła : - naruszenie prawa materialnego, a to art. 483 k.c. i 476 k.c., poprzez przyjęcie, że niewykonanie przez powodów przedmiotu umowy w terminie spowodowane po części podejmowaniem przez powodów czynności związanych z inwentaryzacją sieci uzbrojenia terenu oraz poszukiwaniem właścicieli sieci nieujętych w geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu leżało w interesie pozwanej i mieściło się w zakresie obowiązków powodów jako projektanta i że przez czas poświęcony na wykonanie tych czynności powodowie nie pozostawali w zwłoce , - naruszenie § 11 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że oczekiwanie przez powoda na uzyskanie uzgodnienia dokumentacji projektowej w rozmiarze przekraczającym 30 dni od dnia złożenia wniosku było usprawiedliwione i nie dawało podstaw do zakwalifikowania jako zwłoki. Formułując tej treści zarzuty strona pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od powodów na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu do środka odwoławczego skarżący zakwestionował stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym opóźnienie w wykonaniu umowy przez powodów nie było przez nich zawinione. Strona apelująca nie podzieliła w szczególności poglądu, jakoby uzasadnione było oczekiwanie przez projektantów na opinię Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej i powstrzymywanie się do czasu wydania opinii od dalszych prac projektowych . Takie twierdzenie pozostaje - w ocenie strony pozwanej - w sprzeczności z § 11 ust. 2 powołanego na wstępie rozporządzenia, który przewiduje, iż niezajęcie przez zespół stanowiska w przewidzianych do tego terminach uznaje się za brak zastrzeżeń do przedstawionego projektu. Bezczynność powodów była zdaniem apelującego nieusprawiedliwiona, a co za tym idzie okres pomiędzy trzydziestym dniem od złożenia do zespołu wniosku o opinię a datą uzyskania opinii należy traktować jako okres zwłoki. Strona skarżąca zanegowała także trafność stanowiska Sądu I instancji co do tego, że działania polegające na poszukiwaniu przez powodów właścicieli przewodów nie ujętych w geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz dokonywaniu inwentaryzacji tych przewodów leżały w interesie pozwanej i mieściły się w zakresie obowiązków projektanta. Wskazała, że obowiązek inwentaryzacji sieci spoczywa na inwestorze i jest wykonywany po, a nie przed inwestycją. Zaniedbania właścicieli przewodów w zakresie ewidencjonowania powinny skutkować nie uwzględnieniem niezaewidencjonowanych przewodów przy projektowaniu nowych inwestycji, a przynajmniej nie powinny pociągać za sobą negatywnych skutków dla inwestorów. Tak więc i czas poświęcony na te czynności był – zdaniem apelacji - okresem , w którym powodowie pozostawali w zwłoce z wykonaniem dokumentacji projektowej. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem, iż czynności przy inwentaryzowaniu nieznanych właścicieli sieci teletechnicznych podejmowane były w ogólnym interesie miasta i jego mieszkańców. Na tych czynnościach skorzystali przede wszystkim właściciele sieci, którzy nie dopełnili obowiązków w zakresie ich ewidencjonowania. Sąd Okręgowy rozważył, co następuje: Apelacja strony pozwanej podlegała oddaleniu jako bezzasadna . W sprawie było niesporne, że strona pozwana nie wypłaciła powodom - w związku z wykonaniem umowy z dnia 16 sierpnia 2010 roku - całego wynagrodzenia ustalonego aneksem nr (...) na kwotę 159.285 zł . Przyczyną takiego stanu rzeczy było naliczenie przez stronę pozwaną – zgodnie z § 7 ust. 1

1. a)umowy – kary umownej w wysokości 70.244,69 zł i przedstawienie wierzytelności z tego tytułu do potrącenia z wierzytelnością powodów z tytułu wynagrodzenia . Powodowie domagając się zapłaty części wynagrodzenia odpowiadającego kwocie 70.244,69 zł kwestionowali zasadność naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej , a tym samym skuteczność złożonego przez stronę pozwaną – poza postępowaniem sądowym – oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tego tytułu . W tej sytuacji zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było to , czy stronie pozwanej przysługiwała wierzytelność z tytułu kary umownej , a to w związku z opracowaniem przez powodów dokumentacji projektowej z przekroczeniem terminu określonego w aneksie nr (...) do umowy , tj. po dniu 31 marca 2011 roku . Fakt opracowania projektu stanowiącego przedmiot umowy z dnia 16 sierpnia 2010 roku ze znaczącym przekroczeniem terminu określonego w aneksie nr (...) był niewątpliwy . Jak jednak wiadomo samo tylko opóźnienie przy wykonywaniu umowy jest niewystarczające do naliczenia kary umownej Zarówno w piśmiennictwie, jak i w judykaturze zgodnie przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może - stosownie do treści art. 471 k.c. w związku z art. 472 k.c. - bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności . Oznacza to , że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn, za które odpowiada strona zobowiązana ( wina w niewykonaniu zobowiązania ) stanowi podstawową przesłankę powstania roszczenia o zapłatę kary umownej (zob. między innymi : wyrok Sądu Naj. z dnia 11 lutego 1999 roku, III CKN 166/98, niepubl., wyrok Sądu Naj. z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, niepubl., wyrok Sądu Naj. z dnia 5 października 2003 roku, I CK 137/02, niepubl., wyrok Sądu Naj. z dnia 11 marca 2004 roku, V CK 369/09, niepubl. , wyrok Sądu Naj. z dnia 8 lipca 2004 roku , IVCK 583/03 , Lex nr 137571 i wyrok Sądu Naj. z dnia 6 października 2010 roku , II CSK 180/10 , Lex nr 970070 ). Dały temu również wyraz strony w treści umowy , bowiem w § 7 ust. 1
2. a)wyraźnie postanowiono , że kara umowna należy się stronie pozwanej ( od wykonawcy) w przypadku zwłoki w wykonaniu dokumentacji projektowej , w wysokości 0,3% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki , licząc od dnia , kiedy dokumentacja powinna być dostarczona. Zwłoka w odróżnieniu od opóźnienia ( które jest przypadkiem niedotrzymania terminu spełnienia świadczenia niezależnym od tego , czy dłużnik za taki stan rzeczy odpowiada ) występuje , gdy świadczenie nie zostało spełnione w terminie wskutek okoliczności , za które dłużnik ponosi odpowiedzialność , w szczególności przy winie własnej dłużnika lub osób wskazanych w art. 474 k.c. Strona pozwana w toku niniejszego postępowania była w korzystniejszej sytuacji. Utrzymując bowiem , że przysługuje jej wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej w związku z nieterminowym wykonaniem umowy przez powodów nie musiała udowadniać , że nienależyte wykonanie zobowiązania przez powodów ( przekroczenie terminu wykonania umowy ) było spowodowane okolicznościami , za które powodowie ponoszą odpowiedzialność . Przeciwnie to powodowie chcąc się uwolnić od zapłaty kary umownej obowiązani byli wykazać , że nienależyte wykonanie zobowiązania ( przedstawienie projektu dopiero w dniu 26 sierpnia 2011 roku ) nie jest następstwem okoliczności , za które ponoszą odpowiedzialność ( por. wyrok Sądu Naj. z dnia 9 stycznia 2002 roku , V CKN 630/00 , Lex nr 54329 ) . Wokół tego zagadnienia koncentrowała się aktywność procesowa powodów , którzy wszystkie wnioski dowodowe zgłosili na okoliczność wykazania , że sporządzenie dokumentacji projektowej z przekroczeniem terminu umownego zostało spowodowane niezależnymi od nich okolicznościami . Sąd I instancji w oparciu o zebrany materiał dowodowy poczynił ustalenia faktyczne , ujmując w nich okoliczności wskazujące jednoznacznie na to , że do opóźnienia w wykonaniu umowy doszło z przyczyn leżących po stronie podmiotów , za których działania powodowie odpowiedzialności nie ponoszą . Strona pozwana w złożonej apelacji ustaleń faktycznych Sądu Rejonowego nie kwestionuje . Przede wszystkim brak jest w apelacji zastrzeżeń odnoszących się do opisywanych przez Sąd I instancji kolejno podejmowanych przez powodów działań w celu opracowania pełnej dokumentacji projektowej oraz przeszkód na jakie powodowie napotykali , zwłaszcza przy projektowaniu przebudowy sieci w obrębie objętego pracami projektowymi skrzyżowania . W związku z tym Sąd Okręgowy poczynione przez Sąd Rejonowy ustalenia faktyczne podziela i przyjmuje za własne . W zaprezentowanym uprzednio stanie faktycznym sprawy , należy zgodzić się z Sądem I instancji , że powodowie zdołali wykazać okoliczności świadczące o braku po ich stronie odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy. Takie stanowisko było zaś równoznaczne z brakiem podstaw do naliczenia kary umownej , co z kolei musiało prowadzić do uznania , że strona pozwana nie złożyła skutecznego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością powodów z tytułu wynagrodzenia . Strona apelująca zarzucając Sądowi I instancji wyprowadzenie z poczynionych ustaleń faktycznych wadliwych wniosków prawnych skupiła się jedynie na dwóch kwestiach , tj. na : - zasadności i potrzebie podejmowania przez powodów prac związanych z inwentaryzacją sieci uzbrojenia terenu oraz poszukiwaniem sieci nie ujętych w geodezyjnej ewidencji uzbrojenia terenu , - bezpodstawnym w jej ocenie powstrzymaniu się przez powodów od dalszych prac projektowych do czasu wydania opinii przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej , w sytuacji gdy niezajęcie stanowiska przez zespół w terminach określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku jest równoznaczne z brakiem zastrzeżeń do przedstawionego projektu . Zarzuty te nie są trafne , a w szczególności nie dawały one podstaw do przyjęcia , że w okresie podejmowania prac związanych z inwentaryzacją sieci teletechnicznych oraz w okresie wyczekiwania na opinię Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej powodowie pozostawali w zwłoce . W apelacji nie została zanegowana ta część podstawy faktycznej zaskarżonego orzeczenia , z której wynikało , że wedle wstępnych ustaleń powodów na obszarze planowanej inwestycji miały znajdować się jedynie sieci teletechniczne należące do (...) S.A. Kierując się tymi ustaleniami powodowie w sprawie warunków technicznych na przebudowę i zabezpieczenie istniejącej sieci teletechnicznej w obrębie planowanej inwestycji , zwrócili się wyłącznie do (...) S.A. W wydanych przez (...) S.A. warunkach , które dotarły do powodów dopiero w dniu 14 grudnia 2010 roku nałożono na jednostkę sporządzającą dokumentację projektową obowiązek zinwentaryzowania wszystkich kolidujących urządzeń teletechnicznych jeszcze przed wykonaniem dokumentacji projektowej . W warunkach tych poinformowano również inwestora oraz wykonawcę o lokalizacji w kanalizacji podlegającej przebudowie elementów sieci teletechnicznych innych właścicieli niż (...) S.A. Wreszcie zobowiązano jednostkę sporządzającą projekt , by – w razie stwierdzenia występowania w kanalizacji telekomunikacyjnej kabli należących do innych operatorów – wystąpiła do poszczególnych firm o wydanie warunków przebudowy kabli będących ich własnością ( zob. pismo (...) S.A. z dnia 22 listopada 2010 roku określające warunki techniczne przebudowy sieci , k – 32 – 34 ) . Trudno więc w opisanych okolicznościach czynić powodom zarzut i obciążać ich odpowiedzialnością za działania podejmowane zgodnie z wytycznymi zawartymi w warunkach technicznych określonych przez (...) S.A. Akcentowana przez stronę pozwaną okoliczność braku inwentaryzacji przewodów innych właścicieli w geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu , która miała zwalniać powodów od podejmowania prac w kierunku ustalenia właścicieli tychże sieci teletechnicznych oraz uzyskiwania od nich warunków technicznych przebudowy kabli jest o tyle bez znaczenia , że kable należące do niezidentyfikowanych właścicieli znajdowały się w kanale teletechnicznym należącym do (...) S.A. , a ta sieć była ujęta w dokumentacji geodezyjnej . Gdy powodowie stwierdzili występowanie sieci teletechnicznych innych właścicieli niż (...) S.A. , to ich inwentaryzacja ze względu na porę roku rzeczywiście była utrudniona . Po ustaleniu właścicieli tych sieci należało jeszcze zwrócić się do nich o wydanie technicznych warunków przebudowy kabli . Wymagało to niewątpliwie dodatkowych czynności oraz dodatkowych prac projektowych wpływających na wydłużenie terminu , których powodowie nie mogli przewidzieć na etapie zawierania umowy . Trafnie również zwraca uwagę Sąd I instancji jak istotne znaczenie mają warunki techniczne przebudowy sieci przy występowaniu o uzgodnienie projektowanych sieci w trybie § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej . Nie były więc to okoliczności , z którymi należałoby łączyć odpowiedzialność powodów . Co się zaś tyczy drugiego zarzutu , to istotnie powołane wyżej rozporządzenie z dnia 2 kwietnia 2001 roku w § 11 ust. 2 stanowi , iż Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej wydaje opinię w sprawie uzgodnienia dokumentacji projektowej w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku , zaś w uzasadnionych wypadkach termin ten może być przedłużony do 30 dni . Niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje się za brak zastrzeżeń do przedstawionego projektu . W niniejszej sprawie powodowie złożyli dokumentację projektową do uzgodnienia w dniu 10 marca 2011 roku , natomiast opinia przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej została wydana dopiero w dniu 9 maja 2011 roku ( w ustaleniach Sądu I instancji występuje nieścisłość , bowiem na karcie nr 134 zapisano , że „powodowie oczekiwali na opinię ZUDP około 3 – 3,5 miesiąca” , a już na karcie nr 136 prawidłowo podano , że „treść uzgodnienia w formie opinii , ZUDP przekazał powodom dopiero w maju 2011 roku” ) . Tak więc nawet dłuższy , miesięczny termin na wydanie opinii został przekroczony . Decyzja powodów o powstrzymaniu się od dalszych prac projektowych do czasu zajęcia stanowiska w kwestii uzgodnienia projektu przez zespół - w ocenie Sądu II instancji - również nie może stanowić okoliczności rodzącej odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie i przedstawienie dokumentacji projektowej . Wobec doniosłości tego rodzaju opinii nie można było oczekiwać od powodów, aby z jej pominięciem , niezwłocznie po upływie trzydziestodniowego terminu przystępować mieli do dalszych prac przy projekcie . Powodowie odwoływali się do praktyki i podawali , że nigdy nie zdarzało im się przystępować do prac projektowych, bez uprzedniego wydania opinii przez zespół . Co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można przyjąć , że zespół zrezygnował z wydania opinii w sprawie uzgodnienia . Opinia w tym przedmiocie istotna dla dalszych prac projektowych , choć po terminie , to jednak została wydana i po jej uzyskaniu powodowie mogli przystąpić do ostatecznych uzgodnień sporządzonych projektów wykonawczych . Trzeba przyznać rację Sądowi I instancji , że działania powodów w zakresie identyfikacji nieznanych właścicieli sieci teletechnicznych , a następnie uzyskanie od ustalonych właścicieli tychże sieci warunków technicznych były podejmowane w interesie strony pozwanej . Podobnie rzecz się ma z wyczekiwaniem na opinię Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej . Chodziło bowiem o stworzenie projektu , który na dalszym etapie ( zwłaszcza na etapie jego wykonywania ) nie będzie wymagał żadnych modyfikacji . Odmienna ocena w tym zakresie prezentowana obecnie przez stronę pozwaną może wynikać stąd , że do tej pory inwestycja pod nazwą : Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic : (...) i (...) nie została zrealizowana . Niezależnie od tego trzeba podnieść , iż przytoczone w apelacji okoliczności nie stanowiły jedynych przyczyn ( niezależnych od powodów ) , które doprowadziły do przekroczenia terminu wykonania umowy . Powodowie wskazywali również na długie okresy oczekiwania na warunki techniczne od poszczególnych administratorów sieci znajdujących się w rejonie projektowanej przebudowy skrzyżowania . Warunki dotyczące przebudowy sieci wodno – kanalizacyjnej wpłynęły od (...) dopiero w dniu 1 lutego 2011 roku . Wreszcie istotna dla kierunku prac projektowych decyzja Ministra Infrastruktury o rezygnacji z lokalizacji kanału technologicznego dla sieci teletechnicznych wpłynęła dopiero w dniu 18 stycznia 2011 roku . Jedynie w części opóźnienia tym spowodowane zostały uwzględnione w aneksie nr (...) do umowy pierwotnej . Mając to wszystko na uwadze Sąd Odwoławczy ( podobnie jak Sąd I instancji) uważa , iż nie można działań podejmowanych przez powodów w celu właściwego i poprawnego zrealizowania zleconego im projektu kwalifikować jako niepotrzebnych i prowadzących do bezpodstawnego wydłużenia terminu przygotowania projektu. Na koniec należy jeszcze podnieść , iż nawet przy pominięciu wykazanych przez powodów okoliczności , które świadczyły o braku odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie zobowiązania , poczynione w sprawie ustalenia stanowiłyby dostateczną podstawę do istotnej modyfikacji wyliczonej przez stronę pozwaną kary umownej ( istotnego jej zmniejszenia ) . Do dnia 31 marca 2011 roku dokumentacja projektowa w przeważającej części ( w około 80% ze względu na wykonanie tzw. projektu budowlanego – drogowego ) została bowiem już wykonana , a przede wszystkim strona pozwana na skutek opóźnienia w wykonaniu projektu nie doznała żadnej szkody ( budowa ronda nie została wdrożona do realizacji do dnia dzisiejszego ) . Obydwie przytoczone powyżej okoliczności są uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu miarkowania kary umownej ( zob. między innymi : wyrok Sądu Naj. z dnia 30 listopada 2006 roku , I CSK 259/06, Lex nr 398369 , wyrok Sądu Naj. z dnia 21 listopada 2007 roku , I CSK 270/07 , Lex nr 530614 , wyrok Sądu Naj. z dnia 26 stycznia 2011 rok , II CSK 318/10 , OSNC – ZD z 2011 roku , Z. 4 , poz. 80 oraz wyrok Sądu Apel. w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 roku , VI ACa 642/12 , Lex nr 1293810 ; por. również wyrok Sądu Apel. w Katowicach z dnia 20 marca 2013 roku , I ACa 132/13, Lex nr 1307425, w którym Sąd przyjął nawet , że „roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania , jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda ) . Wskazane w rozważaniach powody zadecydowały , że orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w oparciu o przepis art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.