Sygn. akt II AKa 58/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 maja 2014 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie: Przewodniczący: SSA Zdzisław Klasztorny Sędziowie: SA Paweł

§ 2kpk, art.

393 § 1 kpk, art. 394 § 2 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez wydanie zaskarżonego orzeczenia bez uwzględnienia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego na skutek braku ujawnienia przez sąd meriti pochodzącego z fazy postępowania przygotowawczego dowodu w postaci opinii kryminalistycznej z zakresu badan wariograficznych (...), której celem było ustalenie zakresu wiedzy oraz ewentualnego związku K. K. z zabójstwem Z. K., B. w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na bezpodstawnym przyjęciu w odniesieniu do oskarżonego J. J. sprawstwa i winy przypisanego mu zaskarżonym wyrokiem czynu pomimo tego, że zgromadzony i prawidłowo oceniony materiał dowodowy nie dawał ku temu podstaw. Podnosząc te zarzuty obrońca oskarżonego J. J. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od dokonania zarzuconego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacje obrońców oskarżonych w zakresie, w jakim kwestionują ocenę zeznań świadka K. K. i poprzez to sprawstwo oskarżonych w odniesieniu do popełnienia przypisanego im wyrokiem czynu są niezasadne, albowiem sąd odwoławczy z nieznacznymi uwagami (o których mowa w dalszej części niniejszego uzasadnienia) akceptuje dokonaną przez Sąd Okręgowy ocenę dowodów przeprowadzonych w sprawie jako wszechstronną, nie naruszającą zasady obiektywizmu i in dubio pro reo, respektującą wskazania wiedzy i życiowego doświadczenia oraz mieszczącą się w granicach swobody orzekania zakreślonych art. 7 kpk. Podważając wiarygodność zeznań K. K. obaj skarżący skupiają się na następujących głównych grupach zagadnień: - braku potwierdzenia jej relacji innymi dowodami, zarzucając i argumentując, ze potwierdzenia takiego w szczególności nie stanowią zeznania świadka I. B. oraz opinie z zakresu badań biologicznych śladów zabezpieczonych w mieszkaniu, w którym miało rozegrać się zdarzenie, - istnieniu sprzeczności pomiędzy treścią zeznań K. K., a innymi dowodami, co ma dotyczyć w szczególności opinii biegłego z zakresu medycyny sądowej Ł. A. w tej części, która wiąże się z określeniem czasu zgonu Z. K., sprzeczność między relacją K. K. i innymi zebranymi dowodami ma dotyczyć według obrońców oskarżonych także okoliczności związanych z miejscem ujawnienia samochodu należącego do pokrzywdzonego oraz zabezpieczonych w toku oględzin tego samochodu śladów, - motywacji, która zdaniem skarżących miała wpływ na treść zeznań K. K., a wiązała się z zamiarem osiągnięcia przez w/w świadka za pomocą niezgodnego z prawdą obciążenia oskarżonych w niniejszym procesie istotnych korzyści osobistych i materialnych, polegających na możności niezakłóconego kontynuowania związku z innym mężczyzną i zatrzymaniu mieszkania i mienia A. B.. Ponieważ zawarte w apelacjach zarzuty i argumentacja z uzasadnienia środków odwoławczych odnośnie do tych kwestii w obu apelacjach są tożsame, zasadnym jest łączne ustosunkowanie się do nich. Odnosząc się do tych zagadnień, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż rację ma Sąd Okręgowy wskazując na zbieżność treści zeznań K. K. oraz J. K. i M. M. co do tego, iż w godzinach wieczornych 24 stycznia 2000r Z. K. przyjechał swoim samochodem marki P. do mieszkania A. B., który zatelefonował do niego i poprosił go, by przyjechał. Pokrzywdzony opuścił mieszkanie, które zajmował z konkubiną uprzedzając, że nie wróci na noc. Gdy nie powrócił także następnego dnia rano i wobec tego, że także nie odbierał telefonu komórkowego i nie skontaktował się z nią telefonicznie, co wcześniej nie zdarzało się, M. M. udała się do jego rodziców i poinformowała o sytuacji. Odnośnie do tych okoliczności J. K. i M. M. relacjonowały jednakowo od początku niniejszego procesu i brak podstaw, by odmówić wiarygodności tym relacjom. Nadto, z zeznań obu w/w świadków wynika, iż w dniu 2 lutego 2000r po wcześniejszym kontakcie telefonicznym i na prośbę J. K. do mieszkania rodziców pokrzywdzonego przyszedł A. B. przyznając w rozmowie, że pokrzywdzony spędził u niego noc wówczas, gdy przyjechał do niego, oraz twierdził, że przebywał w jego mieszkaniu do około godź. 10.00 i miał przyjść ponownie około godź. 14.00, jednak nie przyszedł. Dodać trzeba, iż informacje takie matce pokrzywdzonego przekazywała także K. K. zeznając, że A. B. jej to nakazał. Te okoliczności, tj. fakt, iż Z. K. w dniu 24 stycznia 2000r udał się do mieszkania A. B. i spędził tam noc, co oskarżony przyznał w rozmowie z J. K. w obecności M. M., w powiązaniu z zeznaniami K. K. relacjonującej przebieg dokonania zbrodni, wykluczają ustalenie, iż zdarzenie rozegrało się w innym miejscu i czasie niż w nocy z 24 na 25 stycznia 2000r w mieszkaniu oskarżonego A. B.. Same już powyższe okoliczności nakazują odrzucić ewentualność, iżby w mieszkaniu tym wówczas „nie doszło do żadnego zdarzenia o charakterze kryminalnym” czy też, że po opuszczeniu mieszkania Z. K. został zabity w innym miejscu, okolicznościach i czasie, czego rozważenia domagał się obrońca tego oskarżonego we wniesionym środku odwoławczym. Skarżący ten nie rozwija powyższych stawianych też, co powoduje, że nie sposób ustosunkować się do nich bliżej. Niemniej jednak trzeba wskazać, iż na ich poparcie nie przywołano żadnych dowodów i okoliczności, a zatem oceniać je należy w kategoriach dowolności. W nieuprawniony sposób wskazuje obrońca oskarżonego J. J. na rozbieżności w zeznaniach K. K. i J. K. co do czasu pozbycia się foteli z mieszkania po zdarzeniu, jak relacjonowała albowiem pierwsza – fotele miały być wyniesione w dniach bezpośrednio po zdarzeniu, zaś z zeznań J. K. wynika, iż po pogrzebie syna, a więc po 10 lutym 2000r gdy przyszła do mieszkania A. B., znajdowały się w nim jeszcze. Eksponując te rozbieżności obrońca pomija część zeznań K. K., w których wypowiadała się ona, że „po remoncie, ale przed wyrzuceniem foteli, do mieszkania przyszła mama Z., na którą mówiliśmy pani Z. i pytała się o niego, usiadła nawet w fotelu, w którym w dniu zabójstwa siedział B.” (zeznania K. K. k. 341). Odnośnie do kwestii, czy fotele znajdowały się w mieszkaniu A. B., czy nie – nie istnieje zatem rozbieżność w zeznaniach K. K. i J. K., a zważywszy na to, że remont mieszkania trwał przez określony czas po zdarzeniu, jak i zważywszy na fakt, iż K. K. składała zeznania odnośnie do zdarzenia po upływie ponad 10 lat, co czyni zrozumiałym brak dokładności w określaniu czasu poszczególnych wydarzeń – wyniesienie foteli z mieszkania mogło mieć miejsce także po dniu 10 lutego 2000r, a więc po pogrzebie Z. K.. Odnosząc się w tym miejscu do zawartych w apelacjach obrońców oskarżonych zarzutów dotyczących dokonania przez Sąd Okręgowy błędnej oceny opinii biegłego z zakresu medycyny sądowej Ł. A. w zakresie związanym z ustaleniem czasu zgonu Z. K. (punkt

1. f apelacji obrońcy oskarżonego A. B. i
2. h apelacji obrońcy oskarżonego J. J.), zdaniem Sądu Apelacyjnego, zarówno zarzuty te jak i przytoczona na ich poparcie argumentacja w uzasadnieniach apelacji są w całości nieuprawnione, albowiem zawierają treści i interpretacje sprzeczne z brzmieniem kwestionowanej opinii. Zwłoki Z. K. znalezione zostały w dniu 30 stycznia 2000r. Dokonujący tego dnia oględzin zwłok biegły Ł. A. określił czas śmierci pokrzywdzonego na od jednej do kilku dób wstecz przed czasem przeprowadzenia oględzin zwłok. Opiniując ustnie w roku rozprawy (opinia k. 1505-1506), biegły ten wypowiedział się, iż określając czas zgonu pokrzywdzonego, opierał ocenę uwzględniając stan znamion śmierci oraz warunki, w jakich zwłoki się znajdowały. Kryteria te pozwoliły na ustalenie czasu śmierci w sposób orientacyjny, albowiem ocenę utrudniały uszkodzenia termiczne ciała, a także niska temperatura otoczenia spowalniająca ewolucje znamion śmierci. Nie stwierdzono wystąpienia takich znamion zgonu jak plamy opadowe, natomiast stwierdzono silne stężenie pośmiertne w prawej kończynie górnej. W oparciu o to znamię, biegły przyjął, że dolna granica czasu zgonu była równa minimalnemu czasowi potrzebnemu do wykształcenia się stężenia pośmiertnego. Ponieważ rozwój pełnego stężenia pośmiertnego w warunkach pokojowych wymaga najmniej czasu 6-8 godzin, a w niskiej temperaturze czas ten jest dłuższy, to z dużym przybliżeniem określił tę dolną granicę czasową na jedną dobę, zastrzegając, że za pewne można przyjąć upływ co najmniej 6 godzin od zgonu. Określając górną granicę czasu, jaki mógł upłynąć od śmierci pokrzywdzonego, biegły także zastrzegł, że nie ocena ta nie jest precyzyjna i wypowiedział się, że ze względu na to, iż od kilku dni panowała odwilż z temperaturą dodatnią, a wcześniej przez kilka dni był mróz, to uznał, że „gdyby ten czas był dłuższy, czas od zgonu, to po tych kilku dniach odwilży powinny pojawić się oznaki gnicia - początkowe oznaki gnicia”, których nie zaobserwował. Zatem z treści tej opinii wynika, że w oparciu o znamiona śmierci z uwzględnieniem warunków zewnętrznych, w jakich znajdowało się ciało, minimalny czas, który upłynął od śmierci pokrzywdzonego został przez biegłego określony na nie mniej niż 6 godzin, a maksymalny na kilka dni, skoro według słów biegłego oznaki gnicia ciała powinny pojawić się po kilku dniach odwilży, a ich nie ujawniono. Biegły Ł. A. wyraźnie stwierdził, iż początkowe oznaki gnicia ciała powinny wystąpić po kilku dniach mającej miejsce odwilży. Jednoznacznie też wypowiedział się, że oznak tych nie stwierdził. Uzasadniało to zatem wniosek, iż od śmierci pokrzywdzonego nie mogło upłynąć więcej niż kilka dni. Nie uzasadniało natomiast wnioskowania przyjętego przez obrońców, iż skoro oznak gnicia ciała nie stwierdzono, to od zgonu pokrzywdzonego do chwili dokonywania oględzin ciała nie mogło upłynąć kilka dni, a co najwyżej doba, skoro w/w biegły stwierdził, że cechy rozkładu ciała ujawniają się po kilku dniach od śmierci uwzględniając panujące warunki zewnętrzne, nie zaś w przedziale czasowym tych kilku dni. Zaprezentowana w uzasadnieniu apelacji obrońcy oskarżonego A. B. interpretacja treści powyższej opinii sprowadzająca się do określenia przedziału czasowego, w którym nastąpił zgon J. K. jako minimalnego czasu od 6-8 godzin do maksymalnie do doby przed dokonaniem oględzin zwłok pozostaje więc w sprzeczności z opinią i ustnym wywodem biegłego, podobnie jak tożsama argumentacja zawarta w uzasadnieniu apelacji obrońcy oskarżonego J. J. (strony 18-19 tej apelacji). Sformułowany w apelacjach obrońców oskarżonych zarzut dotyczący nieprawidłowości w ocenie opinii biegłego Ł. A., jakich miał się dopuścić sąd merytoryczny należy w związku z tym odrzucić. Przeprowadzona przez Sąd Okręgowy ocena tego dowodu jest w pełni prawidłowa, a płynące z niej treści dotyczące określenia przybliżonego czasu śmierci Z. K. zgon ten sytuują w przedziale czasowym obejmującym także wskazanie czasu śmierci pokrzywdzonego wynikające z zeznań świadka K. K.. Sąd odwoławczy w pełni podziela też tę część rozważań zawartych w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, które odnoszą się do oceny opinii biegłych z zakresu medycyny sądowej dokonujących sekcji zwłok Z. K. w kontekście charakteru, umiejscowienia obrażeń ciała, mechanizmu powstania tych obrażeń oraz dokonanych przez sąd merytoryczny ocen dotyczących relacji pomiędzy treścią i wnioskami płynącymi z powyższej opinii do oceny wartości dowodowej zeznań K. K. (zamieszczonej w szczególności stronach 19-22 uzasadnienia). Odnosząc się dalej do zarzutów i argumentacji prezentowanych w apelacjach obrońców oskarżonych w kontekście dokonanej przez sąd I instancji oceny zeznań świadka K. K. przez pryzmat relacji między tymi zeznaniami, a zeznaniami świadka I. B., Sąd Apelacyjny aprobuje wnioski Sądu Okręgowego co do uznania za wiarygodne zeznań tej ostatniej, a także co do tego, że w określonym zakresie potwierdzają one wypowiedzi K. K.. Podważając tą ocenę, obrońca oskarżonego A. B. podnosi, że przez okres wielu lat I. B. jako dziecko mogła podlegać swoistej indoktrynacji i presji ze strony innych osób, by składać zeznania obciążające ojca, co wynika z analizy opinii psychologicznej, zaś obrońca oskarżonego J. J. zarzuca sprzeczność dokonanej oceny zeznań tego świadka z treścią opinii biegłej psycholog M. P., co wyklucza możliwość czynienia miarodajnych ustaleń w oparciu o ten dowód. Zdaniem sądu odwoławczego, analiza treści opinii biegłej M. P. nie prowadzi do wniosków takich, jakie formułują obrońcy. Z obu opinii pisemnych biegłej wynika jednoznacznie, że I. B. posiada zdolność do prawidłowego rejestrowania, przechowywania o odtwarzania zdarzeń oraz, że nie stwierdzono u niej skłonności do konfabulacji i patologicznego kłamstwa. Była zdolna zaktualizować wspomnienia z dzieciństwa w sytuacji, gdy wspomnienie było nacechowane emocjonalnie i nietypowe w porównaniu z codzienną prawidłowością otoczenia. Natomiast jeśli chodzi o interpretację spostrzeżonej sytuacji, biegła nie wykluczyła wpływu innych osób zwłaszcza matki, jako, że procesy poznawcze sześcioletniego dziecka nie mają w pełni ukształtowanych mechanizmów myślenia przyczynowo – skutkowego i abstrakcyjnego na tyle, by dawać krytyczne sądy na temat spostrzeżonych nietypowych czy krytycznych sytuacji (opinia k. 443-445). W toku postępowania sądowego biegła ta powtórzyła większość wniosków z poprzedniej opinii, podając, że świadek relacjonowała fakty, które zaobserwowała będąc sześcioletnim dzieckiem, a na złożone przez nią zeznanie miał wpływ upływ czasu, obecny poziom rozwoju intelektualnego, poziom dojrzałości społecznej i wynikająca stąd interpretacja faktów oraz późniejszy wpływ otoczenia w zakresie wiedzy i interpretacji przedmiotu sprawy, zniekształcenia śladów pamięciowych mogły być spowodowane przez osoby bliskie, które w niezamierzony sposób poprzez rozmowy mogą indukować własne treści i interpretację zdarzeń (opinia k. 1583-1584). Analizując z kolei treść zeznań I. B., przyznać trzeba rację sądowi I instancji, że świadek ten wyraźnie wskazała, jakie fakty zapamiętała z własnych obserwacji sprzed wielu lat, a jakie zna z przekazu matki, a zatem oddzieliła źródła uzyskanej wiedzy. Według jej konsekwentnych w tym względzie zeznań, fakty, które sama zaobserwowała i zapamiętała, to następnego ranka po wizycie w domu „wujka Z.” i jednego lub dwóch innych znajomych ojca - widok zrolowanego i pobrudzonego na czerwono dywanu na podłodze w dużym pokoju, plamy bordowego koloru na wersalce, wody zabarwionej na czerwony kolor w misce w łazience, co do której domyśliła się, że jest zabarwiona krwią oraz wystającego z tej wody trzonka jakiegoś narzędzia, którym mógł być młotek lub siekiera, ślady krwi na nóżce wanny, na podłodze, na rurze przy wannie, a także czerwono zabarwionej wody i mopa w wiaderku. Widok ten zważywszy na często agresywne zachowanie ojca zaniepokoił ją, a domyślając się, że czerwony kolor wody i plam pochodzi od krwi, nasunął myśl, że ojciec zrobił coś złego. W efekcie tego nie umyła się w łazience i wyszła z niej udając się do dużego pokoju. Pamiętała też reakcję ojca, gdy nastąpiła nogą na dywan, oraz plamy jasno – czerwonego koloru na podłodze, wyglądające tak, jakby podłoga była wycierana. Dalej, I. B. opisała słowa, które wypowiadał A. B. do K. K. oraz okoliczności wizyty u matki pokrzywdzonego, po której domyśliła się, że ojciec zrobił krzywdę „wujkowi Z.”. Świadek zrelacjonowała też o tych okolicznościach, o których dowiedziała się od K. K. w 2010r wskazując, że nie pochodzą one z jej obserwacji, a z przekazu matki. Wbrew temu, co zarzucają i argumentują obrońcy oskarżonych, analiza zeznań tego świadka świadczy o tym, iż I. B. zeznając o tym, co samodzielnie zaobserwowała, nie przekazywała informacji zasłyszanych od K. K.. Uzupełniając przedstawioną w tym względzie przez sąd I instancji argumentację, którą Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje, nadto zauważyć trzeba, że o wielu z tych faktów, które opisała I. B. jako zaobserwowanych przez siebie, nie zeznawała w żadnych relacjach K. K.. Dotyczy to większości informacji przekazanych przez I. B., o których mówi jako zaobserwowanych przez siebie: widoku krwi w misce i wiadrze z mopem, widoku trzonka jakiegoś narzędzia wystającego z miski, okoliczności związanych z nastąpieniem nogą na dywan i reakcji ojca na to. Skoro z zeznań K. K. okoliczności takie wcale nie wynikają, to nie mogła ona indukować I. B. własnych treści i interpretacji w tym zakresie. Nie sposób też uznać, że opisując powyższe fakty, I. B. interpretowała rzeczywistość. W tym zakresie opisy te były obiektywną relacją z poczynionych obserwacji, nie zaś interpretowaniem faktów. Natomiast także nie sposób zarzucać, że informacje uzyskane przez I. B. od K. K. dotyczące J. J., które cytuje w uzasadnieniu apelacji obrońca oskarżonego J. J. (strona 17 apelacji), były „kalką” zeznań K. K.. Wszak I. B. właśnie przyznała, że przed pierwszym przesłuchaniem, oraz potem K. K. przekazała jej określone informacje i informacje te I. B. powtórzyła w swoich zeznaniach. Skoro więc powtarzała ona to, co usłyszała od matki, to informacje w tym zakresie powinny być zgodne z tym, co mówiła K. K.. Powyższa zbieżność nie stanowi o tym, że zeznania I. B. nie są wiarygodne. Przeciwnie, świadczy o ich wiarygodności, a pośrednio także o wiarygodności zeznań K. K.. Sama I. B. nie pamiętała w ogóle wyglądu i osoby oskarżonego J. J., kojarzyła jedynie, że do ojca przychodził kolega, na którego mówiono (...). Najpierw stwierdziła, ze nie pamięta, czy od matki uzyskała informację, kim był drugi mężczyzna, który uczestniczył w zdarzeniu, określała, że K. K. mówiła jej, że ojciec „z jakimś mężczyzną” bili „wujka Z.”. Podała, że nie wie, czy osoba o pseudonimie (...) miała związek ze zdarzeniem, mama mówiła jej, że „J. ma coś z tym wspólnego” (zeznania I. B. k. 1392, k. 1395). Przyznała zatem, że nie ma wiedzy z własnych zapamiętanych obserwacji odnośnie do osoby J. J., zaś z relacji matki wynikało, w zabójstwie uczestniczył (...). I. B. nie potrafiła wskazać, czy (...) to oskarżony J. J., ani czy był on obecny wieczora poprzedzającego dzień, gdy z matką udały się do R. J.. To okoliczności, które również świadczą o obiektywizmie zeznań I. B.. Zauważyć także należy, iż I. B. nie miała powodu, by obciążać nieprawdziwie ojca udziałem w zdarzeniu. Jak wynika z jej zeznań, negatywnie odnosiła się do związku matki z S. S.

§ 1i 2 kpk, czy art.

199a kpk) powołano biegłego, ale zważywszy na treść opinii (k. 404-421) oraz etap postępowania, przyjąć należy, że stanowił ją art.

§ 1i 2 kpk.

Według brzmienia tego przepisu, biegły może za zgodą osoby badanej zastosować środki techniczne mające na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu tej osoby w celu ograniczenia kręgu osób podejrzanych lub ustalenia wartości dowodowej ujawnionych śladów. Dowód ten wchodzi zatem w rachubę tylko w fazie in rem postępowania przygotowawczego i może być przeprowadzany jedynie w celu określonym w § 1, tj. tylko w celu ograniczeniu kręgu osób podejrzanych albo weryfikacji wartości dowodowej ujawnionych śladów. Nie może sam w sobie stanowić dowodu przeciwko osobie badanej, gdyby stała się ona następnie podejrzanym i oskarżonym, odnośnie do jej sprawstwa i winy. Co do tego, że opinia wydana w tym trybie nie może być wykorzystywana w dalszym toku procesu poglądy literatury i orzecznictwa sądowego są zgodne (przykładowo: T. Grzegorczyk: Wybrane zagadnienia najnowszej nowelizacji procedury karnej, PiP 2003/8/3-17, gdzie wypowiedziano się, iż „…z uwagi na cel tych badań (wskazanych w art.

kpk) wchodzą one w rachubę tylko w postępowaniu przygotowawczym in rem. Cel ten decyduje także o tym, że wyniki badań nie powinny być dalej wykorzystywane w procesie w ich pozytywnym ujęciu, jako że chodzi tu tylko o zawężenie kręgu podejrzanych”, postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 25 kwietnia 2007r w sprawie II AKo 67/07, w którym sąd ten wypowiedział się, iż ustawodawca dopuszcza możliwość posłużenia się poligrafem (wariografem) wyłącznie w celu określonym w art.

§ 1kpk, bowiem przepis art.

171 § 5 pkt 2 kpk zakazuje posługiwania się tego rodzaju środkami technicznymi w związku z przesłuchaniem, a uzyskane w ten sposób informacje nie mogą stanowić dowodu (art. 171 § 7 kpk), Lex numer 314199, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 25 lutego 2014r w sprawie II AKa 28/14, Lex numer 1438984). Sąd Apelacyjny poglądy te podziela uznając, iż zważywszy na zakaz dowodowy wynikający z art. 171 § 5 pkt. 2 kpk statuujący niedopuszczalność stosowania m. in. środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu w związku z przesłuchaniem i w sytuacji, gdy według § 7 tego przepisu wyjaśnienia, zeznania, oświadczenia złożone wbrew zakazowi z § 5 nie mogą stanowić dowodu – przepis art.

kpk należy interpretować ściśle według jego treści, tj. zgodnie z celem działania tej normy. Oświadczenia K. K. złożone w trakcie badań prze biegłego nie stanowiły jej zeznań, niemniej były jej wypowiedziami, których wykorzystanie w dalszym toku postępowania naruszałoby warunki wskazane do zastosowania art.

kpk i stanowiłoby w istocie obejście zakazu dowodowego z art. 171 § 5 pkt. 2 kpk. Dodać trzeba, odnosząc się do możliwości stosowania przez biegłego środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu badanej osoby w oparciu o art. 199a kpk, iż w literaturze wskazuje się, że treść tej normy dotyczy osoby oskarżonego, oraz podejrzanego i przepis ten może być wykorzystany w postępowaniu przygotowawczym w fazie in personam oraz w postępowaniu sądowym. Nie powinien być stosowany do osoby świadka (T. Grzegorczyk, Procesowe aspekty badań poligraficznych w świetle znowelizowanych przepisów procedury karnej, Palestra 2003/11-12/146). Inne stanowisko dopuszcza możliwość stosowania art. 199a kpk wobec m. in. świadka, jednak wskazuje już wprost na wątpliwości związane z możliwością wykorzystywania opinii wariograficznej, o której mowa w art. 199a kpk z punktu widzenia zakazu dowodowego określonego w art.. 171 § 5 kpk (L. Paprzycki, Komentarz do Kodeksu Postępowania Karnego, 2014) – „przepisy art. 199a można jednak odczytać także w ten sposób, że nie dotyczą one sytuacji określonej w art.

§ 2, a wprowadzają, chyba jednak wbrew zakazowi określonemu w art.

171 § 5 pkt 2, jako swoiste lex specialis, możliwość stosowania poligrafu (wariografu) jako narzędzia badania oskarżonego, podejrzanego i świadka, oczywiście za ich zgodą, zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak i na rozprawie, a złożone wówczas przez nich oświadczenia (niebędące ani wyjaśnieniami, ani zeznaniami), wobec niestosowania art. 199, stanowią dowód w sprawie”. Jeszcze inną kwestią jest zagadnienie, czy rzeczywiście art. 199a kpk tworzy instytucję odmienną od przewidzianej art.

§ 1i 2 kpk.

Zamieszczenie tej normy w rozdziale 22 Kodeksu Postępowania Karnego „Biegli, tłumacze, specjaliści” sugerować może, że przepis ten stanowi jedynie dyrektywę skierowaną do biegłych opiniujących w trybie art.

1 i 2 kpk. Zważywszy na całość przedstawionej powyżej argumentacji i wszystkie wskazane wątpliwości, jednak w szczególności zważywszy na to, iż: - opinia z zakresu badań wariograficznych wydana w niniejszej sprawie w oparciu o art.

kpk nie mogła być wykorzystana w postępowaniu sądowym, oraz z uwagi na to, że - w ocenie sądu odwoławczego, tak przepis art.

kpk jak i art. 199a kpk zezwalając na wykorzystanie wypowiedzi osoby badanej poprzez kontrolę nieświadomych reakcji jej organizmu stoją w istocie w sprzeczności z zakazem dowodowym określonym w art. 171 § 5 kpk, którego treść nie została przez ustawodawcę zmieniona, Sąd Apelacyjny uznał, iż w efekcie Sąd Okręgowy postąpił słusznie pomijając omawianą opinię spośród dowodów. W realiach niniejszej sprawy wskazać i podkreślić nadto należy, iż dysponując przedmiotową opinią wydaną w trybie art.

kpk oskarżyciel publiczny nie zadecydował o zmianie charakteru procesowej roli K. K.. Odnosząc się do zarzutów zawartych w apelacji obrońcy oskarżonego J. J. związanych z przedmiotową opinią, na marginesie jedynie podnieść trzeba, iż formułując tezy o aktywnej roli K. K. w dokonaniu zabójstwa Z. K., jej zainteresowaniu w „przerzucaniu odpowiedzialności” za zabójstwo na oskarżonego, obrońca ignoruje tę cześć tej opinii, z której wynika szczerość odpowiedzi świadka na zadawane pytania co do wskazania sprawców zabójstwa, miejsca i okoliczności czynu, zaś reakcje specyficzne wystąpiły podczas pytań dotyczących obecności K. K. w mieszkaniu w czasie rozczłonkowania zwłok pokrzywdzonego. Niezależnie od całości powyższych rozważań związanych z omawianą opinią z zakresu badań poligraficznych, już sama analiza zeznań świadka K. K. prowadzi do wniosku, iż: - w oparciu o te relacje można było rozważać zarzucenie K. K. popełnienie przestępstw: z art. 239 § 1 kk, art. 240 § 1 kpk, możliwym było nadto poddanie ocenie prawno – karnej opisywanego przez nią zachowania polegającego na dostarczeniu noża, którym pokrzywdzony został ugodzony w okolicznościach przez nią prezentowanych, czego jednak oskarżyciel publiczny nie uczynił, - treść zeznań K. K. odnośnie do wydarzeń, jakie nastąpiły po dokonaniu zabójstwa Z. K., a związanych z okolicznościami, w których doszło do rozczłonkowania zwłok pokrzywdzonego niezależnie od wyniku badań poligraficznych wskazywała na to, że w tym fragmencie relacja tego świadka nie była szczegółowa i jasna. Kontynuując ten wątek, z zeznań K. K. złożonych w śledztwie wynika, iż po tym, gdy oskarżeni pobili Z. K., A. B. zadał mu szereg ciosów młotkiem w głowę, wbił nóż w szyję, K. K. poszła do małego pokoju uspokoić córkę, która przebudziła się, a następnie wyszła, widziała leżącego pokrzywdzonego, na którego klatce piersiowej trzymał nogi A. B., siedząc w fotelu. Była wówczas godzina około 4.00. J. J. także siedział w fotelu i obaj tak siedząc zasnęli. Jak dalej zeznała, około godź. 6.00 lub 7.00 obudzili się, ona zaś ubrała dzieci i pojechała taksówką do mieszkania J.. Gdy wróciła wieczorem, ciała pokrzywdzonego nie było w domu, mieszkanie było posprzątane, widziała worki foliowe (zeznania k. 340). W trakcie eksperymentu procesowego K. K. relacjonowała, że po tych wydarzeniach, kiedy oskarżeni spali w fotelach, pokrzywdzony leżał bez oznak życia, ona „przysnęła chyba na moment”, potem obudziła się, widziała zwinięty dywan – zrolowany przy wersalce, pamiętała też, że Z. K. leżał na wersalce, podłoga była już umyta (protokół eksperymentu k. 360-361). Podobnej treści zeznania złożyła przed sądem. Lakoniczność opisu przedstawionych przez świadka wydarzeń mających miejsce po dokonaniu zabójstwa Z. K. (w przeciwieństwie do zasadniczo bardzo szczegółowego opisu okoliczności dotyczących pozbawienia życia pokrzywdzonego), brak jednoznacznego wskazania, w którym miejscu i w jakim stanie znajdowało się ciało pokrzywdzonego w czasie, gdy mieszkanie opuszczała K. K., brak określenia czasu, jaki upłynął od chwili, gdy obudziła się, do momentu opuszczenia mieszkania przez nią i dzieci, brak opisu, co działo się z ciałem pokrzywdzonego, gdy obudziła się i wstała córka I. B. (zważywszy na to, że uwzględniając usytuowanie pokoju, w którym dziewczynka spała musiała ona przechodzić przez duży pokój, w którym rozegrało się zdarzenie) w sytuacji, gdy jako matka K. K. musiała zwracać uwagę na to, co spostrzeże córka – uzasadniają wątpliwości co do tego, czy możliwym jest, iż rozczłonkowanie zwłok pokrzywdzonego nastąpiło, czy też może rozpoczęło się jeszcze zanim K. K. z dziećmi udała się do R. J. oraz, że mogła ona być przy tym obecna. Wszak zwłoki zawinięte w dywan, (która to okoliczność ustalona została przez sąd I instancji m. in. na podstawie zeznań I. B., jak i wskazywała na to logika rozgrywających się wydarzeń) – mogły w dywanie tym znajdować się w stanie już rozkawałkowanym. Rozważając przy takim założeniu powody, dla których K. K. nie ujawniła w swoich zeznaniach okoliczności związanych z rozczłonkowaniem ciała pokrzywdzonego, posługiwać się można tylko przypuszczeniami. Uwzględnić odnośnie do tego trzeba jednak fakt, iż okoliczności tego rodzaju jak ćwiartowanie ciała człowieka, to okoliczności o charakterze najbardziej drastycznych spośród możliwych doświadczeń życiowych. Mimo tego, przez ponad 10 lat ukrywała ona okoliczności zbrodni. Podkreślić jednak należy, iż całość rozważań w tym względzie to jedynie domniemania, nie znajdujące oparcia w przeprowadzonych dowodach. Po drugie, gdyby nawet założyć, że K. K. była obecna podczas rozczłonkowania zwłok pokrzywdzonego, to okoliczność ta nie może mieć wpływu na ocenę całości jej zeznań dotyczących okoliczności dokonanego przez oskarżonych zabójstwa, zaś co najistotniejsze, nie może prowadzić do wniosków takich, jakie formułuje w apelacji obrońca oskarżonego J. J., a sprowadzających się do tez, iż to K. K. dokonała zabójstwa, zaś ujawnienie okoliczności zbrodni służyło temu, by odpowiedzialność za nią „przerzucić” na oskarżonych J. J. i A. B.. Obrońca J. J. nie wskazuje żadnych dowodów i okoliczności, które tezy te uzasadniałyby i mogłyby stanowić ich miarodajną podstawę, nie wynikają one także z dowodów zebranych w sprawie. Dowodem takim nie mogą być ogólnikowe wyjaśnienia J. J. o tym, że ktoś inny powinien być oskarżonym w tej sprawie, albo też, że K. K. „przerzuciła zarzut” w jego kierunku. Wbrew temu, co zarzucają i twierdzą obrońcy obu oskarżonych we wniesionych środkach odwoławczych, sąd I instancji odniósł się w pisemnym uzasadnieniu wyroku do kwestii związanych z usunięciem spod bloku przy ul. (...) samochodu P., którym przyjechał do A. B. pokrzywdzony. Ustalając, że samochód ten do Ł. przeprowadzili oskarżeni (strona 6 uzasadnienia), Sąd Okręgowy argumentował, iż z faktów, że w chwili odnalezienia tego samochodu był on zamknięty fabrycznymi kluczykami, a dostęp do nich mogli mieć tylko oskarżeni, jak i mieli oni powód, by samochód ten usunąć spod bloku (strony 69-70 uzasadnienia), wnioskować należy, iż przeprowadzenia pojazdu dokonali oskarżeni. Zdaniem sądu odwoławczego, rozumowanie to jest słuszne, przy czym dodać trzeba, iż mieści się w nim także taki argument, że gdyby na moment zakładać (czego domagają się obrońcy w apelacjach), iż inna osoba niż oskarżeni brała udział w zabójstwie Z. K., to należałoby według zasad logicznego rozumowania wnioskować, że byłaby zainteresowana pozostawieniem pojazdu pod blokiem, po którym stał, aby odsunąć podejrzenia od siebie a skierować je na inne osoby, nie zaś przemieszczaniem go. Odnosząc się z kolei do argumentacji zawartej w apelacji obrońcy A. B., według której o braku kontaktu oskarżonego z samochodem P. świadczy wynik ekspertyzy osmologicznej, w trakcie której nie ujawniono śladów zapachowych należących do oskarżonego, stwierdzić trzeba, co następuje. Rzeczywiście, ślady zapachowe należące do oskarżonego nie zostały wykryte w pojeździe. Jednocześnie, z zeznań J. K., M. M., jak i K. K. wynika zbieżnie, iż Z. K. wielokrotnie w różne miejsca jeździł samochodem P. z A. B. na jego prośby. Jak zeznała J. K., także w dniu 24 stycznia 2000r, gdy A. B. przyszedł do niej około godź. 18.00 i poszukiwał pokrzywdzonego a następnie zatelefonował do niego i Z. K. przyszedł do mieszkania matki, potem zaś razem opuścili jej mieszkanie, mieli kupić paliwo do samochodu P. - po 2-3 godzinach syn wrócił i poszukiwał banknotu 100- złotowego należącego do A. B., za które to pieniądze paliwo miało być kupione. Z powyższego wynika, że A. B. jeździł samochodem P. z pokrzywdzonym, w tym także w dniu 24 stycznia 2000r, przy czym należy zwrócić uwagę na to, że w pojeździe tym w trakcie jego oględzin (k. 58-63) znaleziono banknot o nominale 100zł. W świetle tych dowodów, okoliczność, iż opinia osmologiczna nie wykazała obecności śladów zapachowych A. B. w pojeździe, z pewnością nie może stanowić podstawy do wykluczenia obecności A. B. w samochodzie. Natomiast z prawidłowo ustalonych przez sąd I instancji faktów dotyczących szerokich działań podejmowanych przez oskarżonych w mieszkaniu polegających na usuwaniu śladów dokonanej zbrodni wnioskować trzeba o tym, iż działania takie, polegające na usuwaniu śladów lub zabezpieczaniu się przed ich pozostawieniem, mogły być podejmowane również w odniesieniu do samochodu (...). Można oczywiście rozważać, iż ślady krwi należącej do Z. K., które ujawniono na dywaniku podłogowym i obudowie pasa bezpieczeństwa w samochodzie – zostały naniesione przez pokrzywdzonego wcześniej, w okolicznościach nie związanych ze zdarzeniem. Tym niemniej, odnosząc się w tym względzie do zarzutów i argumentacji zawartej w apelacjach obrońców, nie jest wykluczone, że pozostawiono je w trakcie transportowania ciała pokrzywdzonego, np. poprzez kontakt z przedmiotami, w których fragmenty ciała transportowano, czy też w wyniku kontaktu z odzieżą należącą do oskarżonych, na której przed jej zniszczeniem ślady te także mogły się znajdować i z różnych przyczyn (nieuwagi, być może włączenia się innych okoliczności) - nie usunięto ich. Sam fakt istnienia tych ujawnionych śladów krwi pokrzywdzonego w żadnym razie natomiast nie pozwala na kształtowanie w oparciu o ten dowód wersji o udziale w zdarzeniu innych osób spoza kręgu oskarżonych i nie związanych z oskarżonymi. Odnosząc się do zarzutów zawartych w punktach 3 i 4 apelacji obrońcy oskarżonego J. J., związanych z oddaleniem wniosków dowodowych o przeprowadzenie eksperymentu procesowego mającego na celu ustalenie, czy odgłosy dochodzące z mieszkania A. B. w czasie dokonywania zbrodni oraz w trakcie rozczłonkowywania ciała pokrzywdzonego mogły być usłyszane przez osoby mieszkające w sąsiednich mieszkaniach, nie ustalenia i nie przesłuchania osób, które mogłyby widzieć takie fakty jak wynoszenie z mieszkania mebli, wynoszenie worków – sąd odwoławczy podziela stanowisko sądu I instancji wyrażone w uzasadnieniu postanowienia oddalającego powyższe wnioski dowodowe. Zauważyć nadto należy, iż ze zgromadzonych dowodów, w szczególności z zeznań K. K. nie wynika, by zdarzeniu towarzyszyły krzyki o znacznej ponadprzeciętnej głośności, czy wołanie pokrzywdzonego o pomoc. Z relacji I. B. także nie wynikają takie okoliczności, usłyszała ona jedynie w nocy bliżej nieokreślony huk, która to okoliczność sama w sobie także nie należy do nadzwyczajnych. Nadto, z zeznań obu tych świadków wynika, że w czasie obecności w domu A. B. normą były jego spotkania z kolegami, w czasie których pito alkohol, prowadzono głośne rozmowy, krzyczano, przeklinano (zeznania I. B. k. 350). Skoro więc odgłosy o szczególnym charakterze nie towarzyszyły zdarzeniu, to bezprzedmiotowe jest poszukiwanie osób, które mogłyby je słyszeć. Nie jest też niezwykłą sytuacją wynoszenie worków na śmieci, zwłaszcza, że miał to uzasadniać przeprowadzany remont. Z kolei, jak wynika z zeznań K. K., nie pamiętała ona, gdzie zostały wyniesione fotele. Zgodzić się należy z argumentacją przedstawioną przez sąd I instancji, iż nie sposób ustalić osoby, czy osób, jak też, czy w ogóle istnieją takie osoby, które mogłyby widzieć stojącą (jak podała K. K. w okolicy transformatora, zeznania k. 361) wersalkę. W świetle tych okoliczności, uwzględniając kilkunastoletni upływ czasu od zdarzenia, można w zasadzie z pewnością przyjąć, że efektem takich ustaleń i poszukiwań byłoby jedynie przedłużenie niniejszego postępowania. Odnosząc się do sporządzonych przez oskarżonych pism zatytułowanych apelacjami, ustosunkowanie się do większości podniesionych w nich zarzutów i argumentów zawarte jest w niniejszym uzasadnieniu. Jeśli chodzi o te zarzuty i argumenty zawarte w uzasadnieniu „apelacji” oskarżonego A. B., które dotyczą kwestii związanych z koniecznością przeprowadzenia eksperymentu procesowego na okoliczność przebiegu zdarzenia, stwierdzić należy, iż z wyjaśnień oskarżonego wynika, iż nie uczestniczył on w zdarzeniu, a zatem bezprzedmiotowym byłoby korzystanie z jego wyjaśnień w trakcie eksperymentu dla ustalania okoliczności zabójstwa. Jeśli chodzi o zeznania R. J., słusznie postąpił sąd I instancji uznając, iż próba przesłuchania tego świadka, który skorzystał z prawa do odmowy zeznań wobec J. J. – stanowiłaby naruszenie obowiązującej procedury, albowiem wobec treści zarzutu sformułowanego w stosunku do oskarżonych oraz treści wyjaśnień oskarżonych, nie sposób wyobrazić sobie takiego sposobu wykorzystania zeznań tego świadka, który nie naruszyłby uprawnień procesowych J. J.. Samo już nawet przyznanie R. J., że była obecna w dniu zdarzenia wraz z dziećmi w mieszkaniu oskarżonego, nakazywałoby dokonanie ocen, które dla obrony oskarżonego mogłyby mieć ewentualny niekorzystny wpływ. Mając na uwadze całość przedstawionej argumentacji i uznając, iż zaskarżone rozstrzygnięcie jest co do istoty słuszne, jak również akceptując rozważania i ocenę sądu I instancji odnoszące się do wymiaru kary wobec oskarżonego A. B., w związku z czym brak podstaw, by korygować je w zakresie tego dotyczącym, sąd odwoławczy w odniesieniu do tego oskarżonego utrzymał zaskarżony wyrok w mocy. Korekta wyroku w części dotyczącej kary wymierzonej J. J. związana jest z odmienną oceną istotnych w tym zakresie okoliczności, w tym roli tego oskarżonego w popełnionym przestępstwie - co do inicjatywy ataku wobec pokrzywdzonego, jak i podejmowanych przez niego działań realizujących znamiona zbrodni. Sąd Apelacyjny orzekał na podstawie art. 437 § 1 i 2 kpk i art. 438 pkt. 4 kpk, a zwalniając oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze na podstawie art. 624 § 1 kpk. O wynagrodzeniu na rzecz obrońców z urzędu Sąd Apelacyjny orzekł w oparciu o § 14 pkt. 2 ppkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1348 z późn. zm).