Sygn. akt I C 875 / 11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 maja 2014 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSO Krzysztof Rudnicki Protokolant: Małgor

§ 5kc.

Brak jest jednakże podstaw do poszukiwania takiej odpowiedzialności po stronie pozwanych. Zgodnie z art. 369 kc zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Powód zawarł dnia 30.09.2009 r. z (...) sp. z o.o. umowę określoną jako zlecenie. Przedmiot tej umowy obejmował:

1. a)wykonanie wykopu wraz z przemieszczeniem części urobku na terenie budowy wraz z wykorzystaniem piasku uzyskanego z wykopu nadającego się do ponownego wybudowania i zagęszczenia,
2. b)wywiezienie nadwyżki urobku wraz z umiejscowieniem,
3. c)przygotowanie wykopów pod fundamenty wraz z ich zagęszczeniem, z tym, że w przypadku braku możliwości użycia piasku uzyskanego z wykopów dostarczenie materiałów pod zagęszczenie leżało po stronie wykonawcy,
4. d)zasypanie elementów żelbetowych i zagęszczenie wraz z przygotowaniem pod posadzkę,
5. e)wypompowanie wody ze starej niecki i wbudowanie wraz z zagęszczeniem piasku na terenie starej niecki,
6. f)zasypanie fundamentów niecki basenu pływackiego kruszywem i obsypanie piaskiem ścian żelbetowych bocznych wraz z zagęszczeniem. Zatem pomimo oznaczenia tej umowy jako zlecenia można uznać tę umowę za umowę o roboty budowlane, ewentualnie o świadczenie usług wspomagających roboty budowlane wykonywane przez zleceniodawcę powoda. Powód miał bowiem wykonać prace ziemne dotyczące wykopów, przemieszczenia urobku, zasypania elementów budowlanych posadowionych w wykopie, wypompowania wody, zagęszczenia podłoża, a zatem roboty towarzyszące lub poprzedzające zasadnicze prace budowlane realizowane przez konsorcjum wykonawców na rzecz Miasta O. jako inwestora. Oprócz tej umowy powód zawarł z (...) sp. z o.o.trzy kolejne, określane mianem aneksów do zlecenia o nrach (...). Aneksem nr (...) z dnia 05.11.2009 r. (...) sp. z o.o. zlecił powodowi dostarczenie piasku posiłkowego na zasypki wg ilości potwierdzanych każdorazowo przez wykonawcę zgodne z zamówionymi ilościami wykonawcy. Aneksem nr (...) sp. z o.o. zlecił powodowi odpompowywanie wody na terenie placu budowy kompleksu sportowo – rekreacyjnego w O.. Aneksem nr (...) sp. z o.o. zlecił powodowi zasypanie niecki basenu. Każdorazowo zatem podmiotem, który powierzał powodowi wykonanie robót ziemnych, odprowadzenie wody oraz dostawę piasku, był uczestnik konsorcjum wykonawców (...) sp. z o.o. Umowa, z której powód wyprowadza swoje roszczenia i która stanowiła podstawę do jego obecności na terenie budowy i udziału w realizacji inwestycji, nie powoduje jednakże nawiązania zobowiązaniowej relacji prawnej pomiędzy powodem a wszystkimi członkami (partnerami) konsorcjum wykonawczego. Umowa została zawarta dnia 30.10.2009 r. W tej dacie kontrahent powoda – (...) sp. z o.o. nie był jeszcze liderem konsorcjum – zmiana w tym zakresie nastąpiła dopiero z dniem 07.12.2009 r. W umowie brak jest jakiegokolwiek wskazania, aby została ona zawarta przez tę spółkę w imieniu, na rzecz lub w interesie pozostałych partnerów konsorcjum. Nie można zatem z samego faktu zawarcia takiej umowy wyprowadzać wniosku o solidarnej odpowiedzialności partnerów konsorcjum wobec powoda. Również kolejne aneksy zwiększające zakres świadczeń powoda zostały zawarte przez niego z firmą (...) sp. z o.o. bez udziału pozostałych konsorcjantów i bez wskazania, że aneksy te zostały zawarte w ich imieniu i na ich rzecz. Powód dochodzi zapłaty za wykonanie usługi odpompowania wody oraz zapłaty za dostawę piasku. W zakresie pierwszego świadczenia było ono przewidziane w pierwotnej umowie, natomiast powód twierdzi, że w ramach współpracy z (...) sp. z o.o. uzgodnił wykonanie dodatkowych prac z uwagi na pojawienie się takiej konieczności. Jednakże potrzeba wykonania prac dodatkowych została uzgodniona wyłącznie w relacji pomiędzy powodem a jego kontrahentem (...) sp. z o.o., a nie w relacji pomiędzy powodem a konsorcjantami i inwestorem. Powód wykonywał świadczenie na rzecz T. sp. z o.o, zgodnie z poczynionymi z tą firmą ustaleniami i od tego właśnie podmiotu powinien oczekiwać zapłaty ustalonego wynagrodzenia. Natomiast w zakresie drugiego świadczenia, tj. dostawy piasku, należy zwrócić uwagę, że umowa zawarta przez powoda z (...) sp. z o.o. dnia 30.09.2009 r. przewidywała użycie do zasypania czy wypełnienia wykopu materiału z tego wykopu wybranego, a gdyby okazało się to niemożliwe, dostarczenie materiału należało do wykonawcy, czyli (...) sp. z o.o., a nie do powoda. To z kolei oznacza, że to (...) sp. z o.o. przyjął na siebie ryzyko związane z możliwością wykorzystania materiału pobranego z wykopu do jego zasypania i zagęszczenia i ewentualnej konieczności sprowadzenia innego materiału. Tym samym złożenie powodowi zamówienia na dostawę materiału i wykonanie tego zamówienia przez powoda stanowiło wykonanie czynności należących do (...) sp. z o.o. jako wykonawcy robót, które zostały powierzone powodowi. Zatem w zakresie związanym z realizacją przedmiotu pierwotnego zlecenia powierzenie powodowi dostawy materiału było elementem realizacji inwestycji przez (...) sp. z o.o. w ramach tej części robót, która obciążała tego właśnie wykonawcę, a zatem nie może skutkować związaniem pozostałych konsorcjantów jakimikolwiek zobowiązaniami. Natomiast w zakresie dostawy piasku na potrzeby budowy w pozostałym zakresie, czyli przedmiotu aneksu nr (...), to usługa wykonana przez powoda w tej części polegała na wykonaniu dostawy materiału budowlanego, nie zaś na wykonaniu robót budowlanych w całości lub części. W zakresie dostawy piasku powód nie był podwykonawcą (...) sp. z o.o. Należy także mieć na uwadze treść umowy konsorcjum. Strony tego porozumienia wyraźnie postanowiły, że zawarcie umowy konsorcjum nie oznacza powstania pomiędzy nimi więzi o charakterze umowy spółki cywilnej czy umowy spółki jawnej. Nie zatem podstawy do przyjęcia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów wobec kontrahentów innego konsorcjanta, choćby nawet był on odpowiedzialny za wykonanie zobowiązania związanego bezpośrednio z realizacją celu i przedmiotu stosunku konsorcjum. To, że uczestnicy konsorcjum zobowiązali się realizować wspólny cel w postaci złożenie oferty, a następnie wykonania objętych nią prac na rzecz Miasta O., nie oznacza, że zaciągnięcie zobowiązania w stosunku do osoby trzeciej przez jednego z konsorcjantów odnosi skutek w relacji pomiędzy osobą trzecią a pozostałymi konsorcjantami w postaci powstania po ich stronie odpowiedzialności solidarnej za wykonanie zobowiązania spoczywającego na konsorcjancie zawierającym umowę z osobą trzecią. Nieuzasadnione jest stanowisko powoda, jakoby pozwani członkowie konsorcjum byli solidarnie zobowiązani wobec niego za zapłatę wynagrodzenia za usługi wykonane na zamówienie (zlecenie) (...) sp. z o.o. Powoduje to oddalenie powództwa w stosunku do pozwanego A. C.. Brak jest również podstawy do odpowiedzialności solidarnej Miasta O. jako inwestora. Powód bezzasadnie powołał się w tym zakresie na dyspozycję art.

kc. Zgodnie z art. 647 § 5 kc zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Pozwany inwestor – Miasto O. zgłosił jako zasadniczy zarzut przeciwko adresowaniu wobec niego roszczenia brak akceptacji dla czynności powierzonych powodowi na mocy dwóch kolejnych aneksów do umowy z dnia 30.09.2009 r. Zgodnie z art.

§ 1kc w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art.

647 kc, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zgodnie zaś z art. 647 § 2 kc do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora; jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Zgoda inwestora może zostać wyrażona albo w stosunku do projektu umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, jeszcze przed jej zawarciem przez te strony, albo wobec umowy już przez nie zawartej. Powód nie wykazał, aby wykonawca robót – (...) sp. z o.o. skierował do pozwanego Miasta O. projekt umowy zawartej z powodem lub samą umowę po jej podpisaniu, a następnie projekty obu aneksów w celu ich zaakceptowania, a także aby przedstawił inwestorowi – czy to na etapie złożenia oferty czy później już po przystąpieniu do realizacji umowy zakres robót, który miał zostać wykony przez podwykonawcą, a konkretnie przez powoda. Okolicznością w istocie niesporną pomiędzy powodem a pozwanym Miastem O. był fakt umieszczenia powoda w wykazie podwykonawców i zakresie rzeczowo – finansowych robót co do trzech pozycji tego zakresu, które pokrywały się z zakresem pierwotnej umowy z dnia 30.09.2009 r. łączącej powoda i wykonawcę (...) sp. z o.o. W tym zakresie pozwane Miasto O. akceptowało pozycję powoda na budowie jako aktywnego podwykonawcy faktycznie realizującego prace należącego zgodnie z zakresem rzeczowym do (...) sp. z o.o. jako jednego z wykonawców. Powód wykonał zlecone mu prace i otrzymał za to wynagrodzenie od swojego bezpośredniego kontrahenta, tj. (...) sp. z o.o. Powód nie dochodzi jednakże wynagrodzenia z pierwotnej umowy, ale wynagrodzenia za usługi objęte porozumieniami z firmą (...) sp. z o.o. oznaczonymi jako aneksy nr (...). Powód twierdzi, że w trakcie realizacji robót powstała konieczność wykonania robót dodatkowych w postaci wypompowania wody oraz konieczność dostawy materiału. Jeżeli chodzi o dostawę piasku, to – z przyczyn wskazanych już wcześniej – nie można uznać wykonania tej usługi za wykonanie robót dodatkowych, tylko za standardową dostawę materiału budowlanego przez podmiot zewnętrzny na zamówienie wykonawcy robót, co jest standardową czynności w trakcie realizacji inwestycji budowlanej. Tego rodzaju świadczenie nie może być w ogóle oceniane przez pryzmat art. 647 i

kc jako niebieszczące się w zakresie umowy o roboty budowlane i odpowiedzialności wykonawcy i inwestora za wykonanie takich robót i zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dostawca materiału budowlanego nie jest podwykonawcą w rozumieniu art.

kc. Pozwane Miasto O. podniosło, że stanowczo odmówiło swojej akceptacji dla dwóch aneksów do umowy łączącej powoda i wykonawcę inwestycji – (...) sp. z o.o. Wynika to w sposób jednoznaczny z treści pisma z dnia 16.12.2010 r. Pismo to zostało skierowane także do samego powoda, a zatem miał on świadomość, iż inwestor odmawia przyjęcia aneksów do wiadomości i odmawia spełnienia świadczenia, jakie przypadałoby powodowi na mocy tych aneksów. W tej sytuacji w żaden sposób nie można mówić o zgodzie inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą skutkującej współodpowiedzialnością solidarną wobec podwykonawcy na podstawie art.

§ 5kc.

Zachowanie procedur określonych w art.

kc jest niezbędnym warunkiem do obarczenia inwestora solidarną odpowiedzialnością. Przepis art.

jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że strony umowy o roboty budowlane (inwestor i wykonawca) nie mogą wyłączyć jego zastosowania. Pozwany inwestor – Miasto O. wobec nieuzyskania jego zgody na zawarcie umowy z powodem jako podwykonawcą oraz aneksów do tej umowy rozszerzających zakres robót powierzonych powodowi nie ponosi wobec powoda solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie za te roboty mającej znajdować podstawę w art.

§ 5kc.

W uchwale z dnia 28.06.2006 r., III CZP 36/06, OSNC 2007/4/52, Sąd Najwyższy wskazał, że skuteczność zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o wykonanie zadań wchodzących w zakres umowy o roboty budowlane wymaga przedstawienia mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu oraz odpowiedniej dokumentacji. Natomiast w wyroku z dnia 15.11.2006 r., V CSK 256/06, Sąd Najwyższy dodał, że jeśli przy żądaniu zgody inwestora, o której mowa w art.

§ 2

kc, nie przedstawiono umowy lub jej projektu oraz części dokumentacji, to skutki zawarcia umowy o podwykonawstwo, także w zakresie zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, obowiązują tylko strony tej umowy, a nie powstaje solidarna odpowiedzialność inwestora na podstawie art.

§ 5kc.

Przedstawienie inwestorowi umowy z podwykonawcą ma służyć zapewnieniu mu swobody zajęcia w tej kwestii stanowiska, skoro istnieje potencjalna możliwość obciążenia go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, niezależnie od tego, czy zostało zapłacone wynagrodzenie na rzecz wykonawcy (teza 2 uchwały z dnia 28.06.2006 r.). Wyrażenie przez inwestora zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą ma zasadnicze znaczenie dla powstania jego solidarnej współodpowiedzialności wobec tego podwykonawcy. Tymczasem Miasto O. jako inwestor nie tylko nie wyraziło zgody w sposób wyraźny lub dorozumiany, ale jednoznaczne sformułowało stanowisko wskazujące, iż nie akceptuje aneksów do pierwotnej umowy łączącej powoda jako podwykonawcę oraz (...) sp. z o.o. jako wykonawcę rozszerzających zakres robót powierzonych temu podwykonawcy, to nie może być adresatem roszczenia powoda o wynagrodzenie za wykonanie tychże robót. Brak zgody ze strony inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą nie wpływa na samą ważność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, lecz jedynie na zakres odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie podwykonawcy. Mimo braku zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą umowa taka jest ważna. Brak zgody przesądza jednakże o tym, że inwestor nie ponosi odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy. Można ponadto dodać, że potrzeba wykonania, jak twierdzi powód, robót dodatkowych, przede wszystkim w postaci wypompowywania wody, została uzgodniona wyłącznie w relacji pomiędzy powodem a wykonawcą robót – firmą (...). Powód i świadek I. O. zeznali, że o tej konieczności został poinformowany inwestor, czyli Miasto O.. Jednakże brak jest dowodu wskazującego, że inwestor zaakceptował tę potrzebę w sposób prowadzący do zwiększenia zakresu zobowiązania inwestora do zapłaty wynagrodzenia w pierwszej kolejności na rzecz wykonawcy. Nie doszło do żadnego rozszerzenia zakresu robót budowlanych, jakie miało wykonać konsorcjum na rzecz Miasta. Nie został sporządzony dokument protokołu konieczności obejmujący prace powierzone powodowi na mocy aneksów nr (...). Dostawa materiału musiała być przewidziana przez wykonawcę robót jako element realizacji inwestycji i nie może zostać uznana za dodatkowe roboty, nieprzewidziane wcześniej, a nawet w ogóle za roboty budowlane. Natomiast w zakresie prac polegających na wypompowaniu wody, to, jak wynika z zeznań inspektora nadzoru A. M., podstawą do stwierdzenia wykonania robót było zgłoszenie do odbioru wykonania izolacji obiektu, a nie samej ilości roboczogodzin niezbędnych do wypompowania wody. Kwestie te objęte były ryzykiem ze strony wykonawcy i to na wykonawcy spoczywał obowiązek prawidłowego prowadzenia robót. Jeżeli zlecił on powodowi prowadzenie dodatkowych czynności wypompowywania wody, to – jeżeli nie dało się tak szerokiego rozmiaru czynności przewidzieć na etapie zawierania umowy o roboty budowlane – powinien był wystąpić do inwestora o zwiększenie zakresu prac i jednocześnie zwiększenie wynagrodzenia przypadającego wykonawcy. Zmiana umowy zasadniczej w tym zakresie nie nastąpiła, a inwestor nie wyraził zgody na zlecanie powodowi dodatkowych czynności. Powoduje to niewypełnienie wymogu wyrażenia przez inwestora zgody na umowę z podwykonawcą, a w konsekwencji brak odpowiedzialności solidarnej inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia. Wskazane okoliczności prowadzą do oddalenia powództwa także wobec pozwanego Miasta O.. Sąd umorzył postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanych (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. albowiem wobec ogłoszenia ich upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika dochodzenie przez powoda roszczeń powstałych przed ogłoszeniem upadłości winno nastąpić w stosunku do mas upadłości w ramach postępowań upadłościowych obu spółek. Pozwanym A. C. i Miastu O. jako wygrywającym sprawę przysługuje zgodnie z art. 98 kpc zwrot kosztów procesu obejmujących: - w przypadku pozwanego A. C. – wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17 zł, - w przypadku pozwanego Miasta O. – wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz zwrot zaliczki na poczet kosztów stawiennictwa świadka A. M. – 221, 03 zł. Mając powyższe okoliczności na uwadze sąd podjął rozstrzygnięcia zawarte w sentencji wyroku.