Sygnatura akt I C 1819/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 kwietnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze I Wydział Cywilny w następującym składzie: Przewodniczący: SSO Agnieszka Wier

§2kc.

Powyższe oznacza zdaniem Sądu, że zgoda podmiotów wskazanych w art.

§ 2

kc (inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą lub dalszymi podwykonawcami może być ujawniona przez każde zachowanie tych podmiotów, w tym także może być udzielona w formie elektronicznej; w tej mierze nie stosuje się art. 63 § 2 kc. (tak uchwała SN

§ 2zdanie drugie kc).

Jeżeli jednak inwestor zawiadomił wykonawcę, że rozważa kwestię wyrażenia sprzeciwu, to powstaje stan zawieszenia i dalsza sytuacja nie jest już milczeniem inwestora w rozumieniu art.

§ 2kc i nie może stanowić podstawy do wnioskowania o jego dorozumianej zgodzie.

Opóźnienie w rozpoczęciu albo kontynuacji robót spowodowane tą okolicznością obciąża wówczas inwestora. Ponieważ w omawianym przepisie przyjęto konstrukcje dorozumianej zgody, której podstawą jest tylko milczenie inwestora, to uprawnione jest rozumowanie a fortiori, że tym bardziej zgodę wyrazić można przez zachowanie wyrażające silniej stanowisko inwestora, niż to wynika z jego milczenia. Takim silniejszym zachowaniem jest wyraźniejsze przejawienie woli w postaci oświadczenia wyrażającego zgodę, które może być złożone w dowolnej formie. Jednak z praktycznego punktu widzenia, w celach dowodowych, należałoby zalecać wyrażenie tej zgody w postaci oświadczenia zmaterializowanego w takiej postaci jak wiadomość wysłana pocztą elektroniczną czy faksem. Ponieważ nie jest tutaj wymagana forma pisemna, takie dokumenty stanowić mogą dowód w postępowaniu na okoliczność wyrażenia zgody. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla całokształtu sytuacji podwykonawcy. Mając zatem na uwadze, że Gmina K. jako inwestor nie wyraziła sprzeciwu zdaniem Sądu niewątpliwie zgodnie z przepisem art.

§2

zd.2 kc wyraziła zgodę na wykonywanie robót budowlanych przez powoda jako podwykonawcę także w odniesieniu do prac objętych umowami pozwanych z 30.05.2011 r. i 12.09.2011 r. Wymóg uzyskania zgody jest dla stron bezwzględnie wiążący i obowiązek ten nie może być zmieniony w drodze innych postanowień umowy. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje nieważność umowy – w części dotyczącej powierzenia jej wykonywania podwykonawcy, nieobjętej zgodą podmiotów wskazanych w art.647

§5

kc wprowadza, jako zasadę, solidarną odpowiedzialność inwestora i generalnego wykonawcy, względnie wykonawców częściowych, za umowy zawierane z podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami. Regulacja ta wprowadziła więc klarowniejszą i bardzo korzystną dla podwykonawców sytuację prawną, ponieważ obecnie mają oni bezpośrednie roszczenia wobec inwestora, wykonawcy częściowego, a także roszczenie wobec generalnego wykonawcy. Chroni to interesy podwykonawców w przypadku nierzetelności finansowej wykonawcy, jako podmiotu, z którym bezpośrednio zawarli oni umowę na wykonanie części robót, zmuszając inwestora do starannego wyboru wykonawcy oraz do kontrolowania wywiązywania się wykonawców z obowiązków finansowych względem podwykonawców. Odpowiedzialności solidarnej inwestora wobec podwykonawcy na podstawie art.

§ 5

kc nie wyłącza okoliczność zapłaty na rzecz wykonawcy jego wynagrodzenia, ponieważ istota tej regulacji polega właśnie na tym, aby to inwestor był zainteresowany dokonaniem zapłaty także na rzecz podwykonawców, a w szczególności małych przedsiębiorców (uchwała SN z dnia 28 czerwca 2006 r., III CZP 36/06, Biul. SN 2006, nr 6, s. 6). Zauważyć należy, że solidarna odpowiedzialność inwestora wobec dalszych podwykonawców wskazana w art.

§ 5

kc nie wynika jedynie z okoliczności zawarcia umowy wykonawcy z podwykonawcą, ale z faktu wykonania robót przez podwykonawcę na rzecz inwestora. Odpowiedzialność inwestora i wykonawcy jest, co nie budzi wątpliwości, przypadkiem solidarnej odpowiedzialności uregulowanej bliżej w art. 366 kc. Dokładniejsza analiza tej sytuacji wykazuje jednak, że źródłem tej odpowiedzialności jest art.

§ 5kc, a sytuacja inwestora ukształtowana jest nadto na podstawie art.

366 w zw. z art. 647 i

§ 1kc, ale nie w zw.

z art.

§ 2kc.

Solidarna odpowiedzialność inwestora nie jest zatem zależna od jego zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą lub dalszymi podwykonawcami. Podmioty te wykonują bowiem roboty, których wyłącznym recypientem jest inwestor, i dlatego uzasadniona jest zawsze jego odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za ich wykonanie. Przepis art.

§ 5

kc stanowi tylko, że „inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę". Przesłanka odpowiedzialności wykonawcy jest inna od przesłanki odpowiedzialności inwestora; konieczną, ale i wystarczającą przesłanką odpowiedzialności wykonawcy wobec podwykonawcy z art.

§ 5

kc jest dokonanie przez niego czynności prawnej w postaci oświadczenia woli o zawarciu umowy z podwykonawcą. Zakres tej odpowiedzialności nie zależy jednak od skuteczności lub ważności „ostatecznego" zawarcia tej umowy, ale przede wszystkim od okoliczności wykonania robót budowlanych przez podwykonawcę. Natomiast inwestor odpowiada na podstawie art.

§ 5

kc solidarnie z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy z tytułu wykonania przez niego robót, a podstawową przesłanką tej odpowiedzialności jest właśnie zrealizowanie tych robót. Natomiast art.

§ 5

kc milczy w przedmiocie szerszej, kontraktowej odpowiedzialności inwestora, w szczególności za takie przypadki jak szkody spowodowane wadliwym postępowaniem wykonawcy, który uniemożliwił faktyczne wykonanie robót (por. zwłaszcza art. 655 k.c.), czy też za przypadki culpa in contrahendo. W tej mierze odpowiedzialność ponosi wykonawca na zasadach ogólnych i na takich też zasadach odpowiadać może inwestor. Nie jest to jednak odpowiedzialność, o której mowa w art.

§5kc.

Dla oceny charakteru sytuacji inwestora nie można pomijać jego licznych uprawnień inwestorskich, zapewniających mu czynne uczestnictwo w każdej fazie wykonywania obiektu, także w tej, którą realizuje podwykonawca, a co więcej, nie można także pomijać uprawnień inwestora wynikających na podstawie odesłania z art. 656 kc z przepisów art. 635, 636, 637 i 638 oraz art. 644 kc. Konkludując, nie jest trafne redukowanie pozycji inwestora do roli gwaranta zobowiązań wykonawcy wobec podwykonawcy, ponieważ inwestor pozostaje czynnym podmiotem sytuacji prawnej związanej z realizacją inwestycji. Wskazane uwarunkowania zwiększają także istotnie katalog zarzutów, jakie mogą strony omawianej sytuacji podnosić w związku z dochodzeniem odpowiedzialności na podstawie art.

§ 5kc.

Funkcją art.

§ 5

kc nie jest także rozszerzenie ochrony interesów inwestora w sytuacji nieważności lub bezskuteczności umowy wykonawcy z podwykonawcą, ale stworzenie skutecznego zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia dla podmiotu, który wykonał prace budowlane na rzecz inwestora. Podstawowym celem tego przepisu jest bowiem wykluczenie sytuacji, w której podwykonawca jako bezpośredni realizator tych prac miałby nie otrzymać wynagrodzenia, a wynagrodzenie za dokonane przez niego prace otrzymałby (i zatrzymałby sobie) tylko wykonawca. Odmienna, dominująca wykładnia przyjęta w doktrynie i judykaturze SN podważa w istocie tę funkcję oraz czyni ten przepis martwym w wielu wypadkach. Inwestor nie jest bowiem tylko gwarantem wobec zobowiązania umownego wykonawcy wobec podwykonawcy, ale dłużnikiem solidarnym, który odpowiada za dług własny z tytułu przysporzenia dokonanego na jego rzecz przez podwykonawcę, w ramach złożonej sytuacji (figury) prawnej (por. A. Klein, Istota solidarności biernej a stosunki prawne odpowiedzialności(w:) Studia z prawa zobowiązań, Warszawa–Poznań 1979, s. 208). Tę złożoną sytuację rozpatrywać trzeba w aspekcie czasowym oraz strukturalnym i wreszcie przedmiotowym. W aspekcie czasowym najpierw zostaje zawarta umowa między inwestorem i wykonawcą, której treść bezpośrednio oraz stale i niezmiennie wyznacza także podstawowe elementy treści późniejszej umowy wykonawcy z podwykonawcą. Ta druga umowa zawiera bowiem liczne odesłania do treści wskazanej umowy pierwotnej (zwłaszcza co do zakresu robót i projektu budowlanego). Umowa i stosunek obligacyjny wykonawcy z podwykonawcą nie ma zatem samodzielnego charakteru, ale tylko pochodny i realizowana jest na podstawie wskazanej umowy pierwotnej. Struktura tej sytuacji obejmuje więc trzy podmioty połączone po pierwsze dwoma stosunkami umownymi: pierwotnym i pochodnym, ale po drugie, węzeł obligacyjny istnieje także między inwestorem a podwykonawcą z uwagi na liczne uprawnienia i obowiązki, jakie ma z mocy ustawy inwestor w procesie realizacji robót. W aspekcie przedmiotowym świadczenie podwykonawcy wykonywane jest bowiem na rzecz inwestora, a nie na rzecz wykonawcy, ponieważ recypientem (i wzbogaconym) nie jest wykonawca, ale tylko inwestor. Transfer wartości dokonuje się więc między podwykonawcą a inwestorem. Jest on także zainteresowany i uprawniony do decydowania o ostatecznym szczegółowym kształcie obiektu. W toku realizacji robót z zasady pojawiają się kwestie, które rozstrzygać może inwestor. Przyjęcie poglądu, że inwestor jest tylko gwarantem za zobowiązania wykonawcy, a nie odpowiada za dług własny, osłabia także ochronę podwykonawcy w sytuacji, gdyby upadła podstawa umownego stosunku między wykonawcą a podwykonawcą. Powyższe zdaniem Sądu uzasadnia obowiązek zapłaty należnego powodowi wobec dokonanego protokołem odbioru z 25.01.2012 r. wynagrodzenia za prace objęte fakturą nr (...) zgodnie z zatwierdzonymi przez kierownika budowy kosztorysami powykonawczymi co do kwoty 159171,11 zł brutto solidarnie przez obu pozwanych. Tym niemniej zdaniem Sądu powództwo jest jedynie częściowo zasadne, zgodzić się bowiem należy z zarzutami pozwanych, że wobec dokonanego przez pozwanego ad.1 potrącenia z art.498 kc przysługującej mu wobec powoda wierzytelności o zapłatę kary umownej wierzytelność powoda o zapłatę wynagrodzenia w części wygasła. Zgodnie z art. 483 § 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowa wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Jednocześnie ważnym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Zadania te można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Zastrzeżenie kary umownej jest więc środkiem jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie więzi między stronami (zob. Agnieszka Rzepecka- Gil, Komentarz do art. 483§ 1 k.c., LEX 2011) W wypadku zastrzeżenia kary umownej na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia niepieniężnego, kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika (476

1. kc)– nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art.471 kc domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 kc). Z tego też względu, przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; wyrok SN z dnia 20 marca 1967 r., II CR 419/ 67, niepubl). Jednak zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności w tym sensie, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie tylko dwóch przesłanek pozytywnych i niezaistnienie przesłanki negatywnej – brak winy dłużnika. Pierwszą z przesłanek pozytywnych jest istnienie skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary umownej, drugą – niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (zob. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego, s. 963; wyrok SN z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769). Wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna, dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi jednak wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649). Przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 kc, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 kc (wyrok SN z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 583/03, LEX nr 137571). W konsekwencji, niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wynikać więc musi z niedołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 kc), czyli jego winy w postaci (co najmniej) niedbalstwa (wyrok SN z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867). Tu także wierzyciel nie musi udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (przede wszystkim z winy dłużnika). Zgodnie bowiem z domniemaniem zawartym w art. 471 kc niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana następuje na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To na dłużniku ciąży obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (por. wyrok SN z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/2001, niepubl.). W konsekwencji, zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art.471 kc – że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (wyrok SN z dnia 20 marca 1967 r., II CR 419/67, niepubl.). Brak winy to druga z przesłanek negatywnych, której udowodnienie przez dłużnika spowoduje uchylenie obowiązku zapłaty kary umownej (zob. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego, s. 965). W wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia niepieniężnego oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika (476
2. kc)– nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 kc domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyrok SN z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867). Sąd podziela przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie i doktrynie, że wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna nie ma obowiązku wykazywać faktu poniesienia szkody. Dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi jednak wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. (por: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2005r., V CK 869/04, LEX nr 150649). To stanowisko jest tym bardziej uzasadnione, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie III CZP 61/03- zasadę prawną „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty, w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody”. Zaś dłużnik, który zdaniem wierzyciela nie wykonał lub wykonał w sposób nienależyty zobowiązanie, może doprowadzić do wyłączenia swojej odpowiedzialności bądź to przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego odpowiedzialności, bądź też przez wykazanie, że przy wykonaniu zobowiązania dołożył należytej staranności. W niniejszej sprawie poza sporem było, że M. L. wykonał roboty budowlane objęte umową nr (...) po określonym aneksem nr (...) do tej umowy terminie tj. po 15 października 2011 r., albowiem bezspornie gotowość do odbioru końcowego zgłosił dopiero pismem z 15 grudnia 2011 r., a więc dwa miesiące po terminie, a odbiór końcowy nastąpił w dniu 25 stycznia 2012 r. Przy czym wyniki postępowania dowodowego jednoznacznie wskazują, że powód wbrew ciążącemu na nim w tym zakresie obowiązku dowodzenia w myśl art.6 kc nie obalił domniemania winy z art.471 kc, albowiem nie wykazała aby opóźnienie w zakończeniu prac spowodowane było wyłącznie okolicznościami od niego niezależnymi. Dokumenty w postaci korespondencji e- mailowej kierownika budowy z pozwanym ad.1, wpis do dziennika budowy z 15 czerwca 2011 r., ale także pisma kierowane do powoda przez pozwanego ad.1, jak i korelujące z nimi zeznania świadków wskazują, że przyczyną opóźnienia była niedostateczna obsada pracowników powoda nie gwarantująca terminowego wykonania prac, jak też uchybienia w organizacji prac przez powoda, w tym także związane z niewłaściwą organizacją zamówień materiałów, które na zamówienie powoda dostarczał pozwany ad.1. Tym samym zdaniem Sądu naliczenie kary umownej było zasadne. Podkreślić przy tym należy, że powód nigdy nie negował prawidłowości wyliczenia stawki za dzień zwłoki w zakończeniu prac dokonanego przez pozwanego ad.1 w wysokości 0,5 % wartości prac brutto tj. wynagrodzenia netto powiększonego o 22% podatku VAT, co odpowiadało kwocie 3222,97305 zł (0,5% z 644594,61 zł), zatem taką stawkę dzienną należało przyjąć do wyliczenia obciążającej powoda kary umownej określonej w pkt (...) umowy nr (...). Za zasadną jednak Sąd uznał argumentację powoda, że wobec zgłoszonej przez niego gotowości do odbioru w dniu 15 grudnia 2011 r. (prace budowlane jak wynika z dziennika budowy zakończono 12 grudnia 2011 r.) i dokonanego przez inwestora bezusterkowego protokołu odbioru końcowego całości robót nieuzasadnione było obciążanie powoda karą umowną za cały naliczony przez pozwanego ad.1 okres od 16 listopada 2011 r. do 25 stycznia 2012 r., tj. za 70 dni. W ocenie Sądu mając na uwadze zapis pkt (...) umowy nr (...) nakazujący powodowi zgłoszenie odbioru na 7 dni przed planowanym odbiorem, zdaniem Sądu uznać należy wobec wskazanych powyżej okoliczności związanych z faktycznym zakończeniem robót i dokonaniem odbioru przez inwestora, że kara ta winna być naliczona do 22 grudnia 2011 r., tj. do siódmego dnia po zgłoszeniu przez powoda gotowości do odbioru, w tym bowiem okresie pozwany ad.1 winien był bowiem odebrać wykonane przez M. L. prace. Zatem prawidłowo wyliczona kara umowna obciążająca powoda za okres od 16 listopada 2011 r. do 22 grudnia 2011 r., tj. za 37 dni wynosi 119.250 zł 37 dni x 3222,97305 zł= 119.250 zł) i co do tej kwoty Sąd uznał za zasadny zarzut potrącenia. W ocenie Sądu brak było też podstaw do dalszego miarkowania kary umownej. Do miarkowania przez Sąd kary umownej konieczne jest zgłoszenie konkretnie sprecyzowanego przez dłużnika żądania (wyroki SN: z dnia 16 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/09, OSN-ZD 2010/4/115; z dnia 8 marca 2013 r., III CSK 193/12 niepubl.), wskazującego na fakty, które pozwolą ocenić przesłankę rażącego wygórowania kary umownej. Taka sytuacja nie zachodzi w wypadku zgłoszenia żądania nieuwzględnienia zarzutu pozwanego dokonania potrącenia, ponieważ nie ma ono w istocie żadnego związku z karą umowną i nie wynika z kwestionowania jej co do wysokości. Podważanie przez dłużnika jedynie materialnoprawnej podstawy swojej odpowiedzialności, bez kwestionowania wysokości wyliczonej kary umownej, nie może stanowić podstawy do uwzględnienia późniejszego żądania miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 kc. (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 czerwca 2013 r., V CSK 375/12, niepubl.; z dnia 26 listopada 2008 r., III CSK 168/08, niepubl.; z dnia 6 lutego 2008 r., II CSK 421/07, niepubl.; z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, niepubl.; z dnia 18 czerwca 2003 r., II CSKN 240/01, niepubl.; z dnia 15 września 1999 r. III CKN 337/98, niepubl.). Podkreślić zaś należy, że powód nie wskazał do jakiej wielkości ta kara winna być zmniejszona. Zgodnie z art. 484§2 kc, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, lub gdy kara jest rażąco wygórowana dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że powód zawierając umowę nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń do jej treści przy podpisaniu umowy. Powód jako profesjonalista znał zasady i godził się na warunki wynikające z podpisanego kontraktu. W toku realizacji umowy, jak wynika z dokumentów oraz zeznań pozwanego ad.1 oraz świadka T. Z. i wielokrotnie podkreślano, że istnieje zagrożenie terminu wykonania umowy. Strony umowy nr (...), w tym powód, miały realną możliwość zakwestionowania warunków umowy, a w szczególności rodzaj i wysokość kar umownych. Kwestionowanie tego uprawnienia na etapie postępowania sądowego jest nieuzasadnione. Zauważyć wszak należy, że powód, nie zakwestionował warunków umowy i nie podnosił, że kara umowna w wysokości 0,5% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki jest wygórowana. Strona pozwana uregulowała kary umowne zgodnie ze zwyczajami przyjętymi w branży budowlanej. Kara umowna jak już wyżej wskazano jest należna pozwanemu ad. 1 także wtedy, gdy nie poniósł szkody, tym bardziej, że pozwany nie przyczynił się do jej powstania lub zwiększenia. Wręcz przeciwnie, to po stronie powoda wystąpił brak współdziałania z pozwanym, na co wskazuje brak reakcji powoda na monity tak zamawiającego, jak i kierownika budowy T. Z. dotyczące zwiększenia obsady kadrowej na froncie robót i związane z tym zagrożenie dla terminu robót, odnotowane w dzienniku budowy już 15 czerwca 2011 r. i uznanie jego roszczenia o miarkowanie zapłaconej kary umownej poprzez obniżenie jej dziennej stawki w wysokości 0,5% byłoby uznaniem jego nierzetelnego postępowania. Naruszyłoby to słuszny interes pozwanego oraz funkcję stymulacyjną, dyscyplinującą i represyjną kary umownej. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 25.07.2012 r. sygn. I ACa 711/12, Lex nr 1238512) Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za uzasadnione żądanie pozwu co do kwoty 55.927,05 zł, co odpowiada wynagrodzeniu w kwocie 159171,11 zł pomniejszonemu o potrąconą przez pozwanego ad. 1 karę umowną w kwocie 119.250 zł, a więc ostatecznie wynagrodzeniu w kwocie 31.921,11 zł (159.171,11 zł – 119.250 zł= 31.921,11 zł) oraz 70% zabezpieczenia, które winno być zwrócone powodowi po 30 dniach od odbioru tj. kwocie 24005,94 zł. O odsetkach ustawowych za opóźnienie Sąd orzekł na podstawie art.481§1 i 2 kc, zasądzając je co do niezapłaconej części wynagrodzenia w kwocie 31.921,11 zł od następnego dni po terminie płatności faktury nr (...) tj. od 16 marca 2012 r., zaś co do 70% zabezpieczenia w kwocie 24005,94 zł od następnego dnia po upływie 30 dni od daty końcowego odbioru, w którym winno być ono zwrócone powodowi tj. od 26 lutego 2012 r. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art.100 kpc dokonując ich stosunkowego rozliczenia przy uwzględnieniu, że powód wygrał proces w 30 %, wobec czego należy mu się kwota ogółem 3832,80 zł tj. 30 % z 12776 zł (opłata od pozwu 9159 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł i wynagrodzenie adwokata 3600 zł), zaś pozwanemu ad. 1 należy się 70% z kwoty 3617 zł (opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł i wynagrodzenie radcy prawnego 3600 zł) tj. 2531,90 zł, zaś pozwanej Gminie K. 70 % z kwoty 3600 zł tytułem wynagrodzenia adwokata tj. 2520 zł. Zatem po odliczeniu od należnych pozwanemu ad.1 kosztów połowy należnych kosztów powoda w kwocie 1916,40 zł zasądzono na jego rzecz różnicę w kwocie 615,50 zł, zaś po odliczeniu od należnych pozwanej Gminie kosztów połowy należnych kosztów powoda w kwocie 1916,40 zł zasądzono na jej rzecz różnicę w kwocie 603,60 zł.