Sygn. akt I ACa 967/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 stycznia 2015 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Kaniok (spr.) Sędzia SA Maciej Dobrzyński Sędzia SO (del.) Beata Byszewska Protokolant asystent sędziego Grzegorz Sobczak po rozpoznaniu w dniu 7 stycznia 2015 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. przeciwko (...) z siedzibą w W. o zapłatę na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 marca 2014 r. sygn. akt XVI GC 47/14
(2), który twierdził, że negocjacja warunków umowy polegała na negocjowaniu płatności, oraz rodzaju i kosztów promocji (k.731). Świadek ten jednocześnie zeznał, że nie ustalał ilości akcji promocyjnych ale stawka procentowa dotycząca wartości usług była uzależniona od obrotu i ilości promocji w danym okresie, oraz że usługa promocyjna polegała na pokazaniu produktów powoda w gazetce i katalogu. Jednocześnie świadek nie wiedział jakie były koszty wyprodukowania gazetek reklamowych. Bezsporne jest, że w żadnym zapisie umowy, wbrew twierdzeniom świadka, cena za usługi promocyjne nie była uzależniona od ilości akcji promocyjnych oraz, że w trakcie negocjacji pozwana nie przedstawiała powódce ani kalkulacji dotyczących rodzaju i ilości promocji, ani kalkulacji kosztów tego typu działań. Porozumienia zawierane przez strony koncentrowały się wyłącznie na precyzyjnym określeniu ceny, którą powódka będzie musiała uiścić pozwanej za usługi i precyzowały jej wysokość jako procent od obrotu, natomiast nie zawierały treści odnoszącej się do przedmiotu owych usług. Poza ogólnymi definicjami poszczególnych usług posługującymi się sformułowaniami takimi jak „szeroki wachlarz działań, „wszelkie działania”, „zarządzanie portfelem działań promocyjnych i reklamowych” trudno doszukać się w tych umowach treści wskazującej na to, w czym owe działania będą się przejawiać, na czym konkretnie będą polegać. Także w fakturach dotyczących usług promocyjnych oraz usług zarządzania budżetem marketingowym nie wskazano, na czym te usługi polegały, jakie konkretne działania i w jakim okresie zostały podjęte ( np. k.130, 182, 149, 160, 171, 177). Również korespondencja między stronami nie określa przedmiotu usług w sposób pozwalający na sprawdzenie, czy i w jaki sposób zostały one wykonane. Okoliczności te przemawiają za trafnością ustalenia Sądu I instancji, że powódka nie miała wpływu na treść zawartych umów w części odnoszącej się do przedmiotu i ilości usług, które zobowiązała się świadczyć pozwana, oraz w części odnoszącej się do określenia ceny za owe usługi. Bez znajomości ilości i rodzaju usług a także kalkulacji kosztów związanych z ich wykonaniem nie można bowiem dokonać kalkulacji ceny za te usługi, tak więc możliwość negocjowania ceny była fikcją. Wiarygodne są zatem twierdzenia powódki, że godziła się na proponowane zapisy umowne tylko dlatego, że stanowiły one warunek nawiązania i kontynuowania współpracy handlowej. Takie ustalenie potwierdza również fakt, że pozwana stosowała jednakowy wzór umowy, zawierający postanowienia o świadczeniu usług, wobec wszystkich dostawców. Chybiony jest zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. - poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu i reklamy, w celu ustalenia korzyści płynących dla powódki z usług reklamowych i promocyjnych. Aby możliwe było ustalenie takich korzyści najpierw należy wykazać, że usługi reklamowe i promocyjne były rzeczywiście świadczone, jaka była ilość tych usług i jakie działania zostały w ramach tych usług wykonane. Tego rodzaju danych pozwana nie dostarczyła sądowi. Poza twierdzeniami o umieszczaniu produktów powódki w gazetkach reklamowych, pozwana nie przedstawiła twierdzeń precyzujących inne działania reklamowe i nie wykazała, że je wykonała, zatem nie ma materiału dowodowego w oparciu, o który możliwe byłoby sporządzenie przez biegłego opinii. Opinia taka nie może być tylko teoretyczna, winna odnosić się do faktów, udowodnionych innymi środkami dowodowymi. Ekwiwalentność świadczonych przez pozwaną na rzecz powódki usług reklamowych i promocyjnych powinna być w pierwszej kolejności wykazana dokumentami. Materiał zgromadzony w sprawie nie pozwala na ustalenie, w jaki sposób skalkulowana została cena za w/w usługi a zatem nie pozwala na stwierdzenie, że owa cena była ściśle powiązana z kosztami jej wykonania, nie pozwala także na ustalenie, że w związku z przeprowadzonymi przez pozwaną akcjami reklamowymi zwiększyła się sprzedaż produktów powódki do sieci pozwanej. Odpowiedź na pytanie, czy prowadzenie przez „(...) i Spółka Spółka komandytowa akcji promocyjno-reklamowych towarów będących jej własnością, a pochodzących od powódki, miało wymierny efekt dla powódki nie wymaga wiadomości specjalnych, owe efekty winny być wykazane dokumentami zawierającymi określone dane liczbowe. Biegły nie może być powołany w celu stworzenia dowodów dla poparcia stanowiska strony procesu a jego opinia, aby miała walor dla rozstrzygnięcia, nie może być tylko teoretyczna. Biegły ma udzielić sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych a nie ustalać okoliczności faktyczne, te bowiem ustala sąd w oparciu o inne dowody ( z dokumentów, z zeznań świadków, z przesłuchania stron). Zagadnienie, czy zgodnie z zasadami marketingu i reklamy, prowadzenie przez sieć marketów akcji promocyjno‑ reklamowych towarów będących jej własnością, a pochodzących od dostawcy, ma wymierny efekt dla tego dostawcy sformułowane zostało w oderwaniu od istoty niniejszego procesu, nie odnosi się bowiem do stron postępowania i relacji między tymi stronami, lecz ma charakter ogólnikowy, zatem trafnie przyjął sąd I instancji, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jeśli chodzi o premię pieniężną zdefiniowaną jako wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów, należy wskazać, że nie została ona powiązana z żadnymi dającymi się zweryfikować czynnościami pozwanej, które nie należą do jej obowiązków wynikających z prowadzonej przez nią działalności handlowej polegającej na sprzedaży towarów odbiorcom detalicznym, nie stanowi ona także upustu cenowego, co wynika wprost z definicji premii zawartej w załączniku (...) do umowy o współpracę handlową i ze sposobu jej pobierania na zasadach określonych w załącznikach do umowy nr (...).3 Warunki handlowe i płatności i nr(...) Porozumienie o Warunkach Handlowych (k. 87v i 88 pkt 10). Zgodnie z pkt 16 załącznika(...) ( k. 103) premia obliczana była jako procent od łącznych obrotów z zamawiającym i naliczana w stosunku miesięcznym. Sąd Apelacyjny podziela ustalenie Sądu Okręgowego, że premie pieniężne miały charakter innej niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży. Zgodnie z załącznikiem(...). pkt 2 (k.102 akt) cena towarów w dostawach realizowanych na podstawie umowy wynika z cennika dostawcy z uwzględnieniem uzgodnionych między stronami rabatów. Jak wynika z powyższego zapisu, premie pieniężne nie stanowią elementu kształtującego cenę albowiem elementem takim są jedyne rabaty. Poza tym premia stanowić miała wynagrodzenie należne zamawiającemu za pewne podejmowane przez niego działania zmierzające do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy. Wynagrodzenie za działania każe traktować premię jako wynagrodzenie za dodatkowe usługi, a więc należność inną niż rabat, bo rabat wynagrodzeniem nie jest. Pozwana nie wykazała aby podjęła jakiekolwiek działania leżące w interesie powódki i uzasadniające uiszczenie przez nią wynagrodzenia nazwanego premią, nie wykazała zatem aby zapłata premii powiązana była ze spełnieniem przez nią świadczenia ekwiwalentnego, w stosunku do rzeczywiście wykonanej usługi. Zgodnie z pkt 18 załącznika (...) ( k.103v) rozliczenie rabatów potransakcyjnych następować miało na podstawie noty obciążeniowej stanowiącej wezwanie do wystawienia przez dostawcę faktury korygującej VAT dokumentującej udzielony rabat, natomiast rozliczenie premii pieniężnych nie pociągało za sobą wystawienia faktury korygującej VAT, podstawę takiego rozliczenia stanowiła faktura wystawiona przez zamawiającego, czyli pozwaną. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że premia stanowiła w rzeczywistości rabat udzielony przez powódkę. Zgodnie z pkt 7 załącznika(...). (k.87v) ceny fakturowe, to ceny cennikowe pomniejszone o ustalone rabaty naliczone kaskadowo w następującej kolejności: rabat na otwarcie placówki handlowej, promocyjny, podstawowy, Rabat 1, Rabat
- W definicji tej nie wskazano premii. Strony w umowach o współpracy handlowej zdefiniowały rabaty przewidując m. innymi rabat promocyjny, rabat podstawowy, rabat 1, rabat 2, rabat potransakcyjny, rabat na otwarcie placówki. Rabaty udzielane były od cen cennikowych k. 87-88 akt. Jedynie rabat potransakcyjny udzielany był jako procent od obrotu. Strony zdefiniowały oddzielnie rabat potransakcyjny udzielany od obrotu i oddzielnie premię także liczoną od obrotu, w świetle powyższych okoliczności nie ma podstaw by przyjąć, że premia jest rodzajem rabatu potransakcyjnego, zwłaszcza że należała się pozwanej za działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy a nie za nabycie określonej ilości towarów. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko sądu I instancji, że działania ograniczone do towarów nabytych przez pozwaną i zmierzające do zbycia tych towarów konsumentom a więc działania podejmowane wyłącznie w interesie pozwanej, stanowiące normalny element jej działalności handlowej, nie mogą być traktowane jako usługa wykonana w interesie i na rzecz powódki. Rację ma ten sąd, że pozwana nie udowodniła, iż podjęła działania uzasadniające pobranie premii. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. - poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wynagrodzenie za usługi świadczone przez pozwaną na rzecz powódki stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat z tytułu przyjęcia towaru do sprzedaży, wskazać należy, iż za utrudniające dostęp do rynku należy zawsze uznać te świadczenia, od których uzależniona jest możliwość kontraktowania lub zawarcie umowy per se. Świadczeniom tego rodzaju nie towarzyszy bowiem żadne świadczenie wzajemne przedsiębiorcy o silniejszej pozycji rynkowej. Sama zdolność lub gotowość kontraktowania takiego przedsiębiorcy nie może być zaś postrzegana jako świadczenie wzajemne w systemie prawnym opartym na równości kontraktujących podmiotów oraz realizującym wymogi społecznej gospodarki rynkowej. Jeśli druga strona, nadużywając swej pozycji rynkowej, uzależnia kontraktowanie od nieuczciwych opłat, stanowi to nadmierne ograniczenie wolności działalności gospodarczej, której beneficjentami są wszakże obie strony umowy. Za nieuzasadnione należy uznać stanowisko sądu I instancji, że art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. zawiera domniemanie utrudniania dostępu do rynku i przerzuca ciężar dowodu na pozwaną. Ciężar dowodu, że zawarta przez strony umowa nie odpowiada art. 353 1 k.c., obciąża co do zasady stronę kwestionującą treść umowy. W polskim systemie prawnym przesłanka domniemania musi być wyraźnie wskazana w normie domniemania, a w/w przepis nie daje żadnych językowych podstaw, by domniemywać utrudnianie dostępu do rynku lub wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. zakazuje pobierania jedynie takich opłat, które utrudniają dostęp do rynku, a więc będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami, zagrażają lub naruszają interes innych przedsiębiorców lub klienta (art. 15 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Nie ulega bowiem wątpliwości, że działając w ramach wyznaczonych przez art. 353 1 oraz art. 5 k.c., przedsiębiorcy, uwzględniwszy zasady słuszności kontraktowej oraz dobre obyczaje obowiązujące w obrocie handlowym, mogą w wyniku negocjacji osiągnąć realny konsens i zastrzec dodatkowe świadczenia o charakterze pieniężnym w zamian za inne ekwiwalentne świadczenia przedsiębiorcy o silniejszej pozycji rynkowej. Nie każda zatem opłata pobrana przez przedsiębiorcę "przyjmującego towar do sprzedaży" będzie czynem nieuczciwej konkurencji. Mimo błędnej wykładni w/w przepisu przez sąd I instancji, zaskarżony wyrok odpowiada prawu albowiem powódka udowodniła, że pobierane przez pozwaną opłaty miały charakter nieuczciwy, co oznacza iż przesłanka utrudniania powódce dostępu do rynku ziściła się Rynek w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy ujmować szeroko. Tworzą go także strony niniejszego sporu. W sytuacji, gdy powódka aby móc zbyć swoje towary pozwanej zmuszona była do ponoszenia innych niż marża handlowa opat za przyjęcie towarów do sprzedaży, pozwana utrudniała powódce dostęp do rynku, który sama kreuje. Niewątpliwie skutkiem ponoszenia dodatkowych opłat w związku z realizowaną umową, powódka – osiągając mniejszy zysk - znajdowała się w trudniejszej sytuacji niż gdyby nie była obowiązana do ich uiszczania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. (sygn. akt III CSK 23/08, OSNC - ZD 2009/ 1/14), zasadnicze znaczenie przy konstruowaniu deliktu z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. mają dwa elementy: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku i nieuczciwy charakter takiego utrudnienia (sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami). Powódka wykazała istnienie obu w/w elementów. Sąd Apelacyjny podziela ustalenie sądu I instancji, iż pozwana nie udowodniła, że świadczyła na rzecz powódki konkretne usługi promocyjne bądź reklamowe i jakie koszty ponosiła w związku z tymi usługami. Wykonywanie owych usług, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, polegało głównie na zamieszczaniu towarów powódki w gazetkach reklamowych wydawanych przez pozwaną. Usługi marketingowo –promocyjne polegające na umieszczaniu towarów powódki w gazetkach, oraz w najbardziej atrakcyjnych miejscach w sklepie, nie stanowiły reklamy towaru powódki jako takiego, nie były zatem usługami wykonywanymi w interesie i na rzecz powódki. Była to reklama pozwanej, nieodłącznie związana z prowadzoną przez nią działalnością handlową a jej celem było poinformowanie potencjalnych klientów pozwanej o tym, jakie towary i w jakich cenach mogą nabyć w należących do niej sklepach. Głównym atrybutem towarów umieszczonych w gazetkach była niska cena produktu i to obowiązująca tylko w sklepach pozwanej, bądź możliwość kupna towaru na kredyt także wyłącznie w sklepach pozwanej. Obciążanie powódki kosztami tego rodzaju działalności reklamowej, stanowi przerzucanie na nią wydatków ponoszonych przez pozwaną w celu zbycia towarów stanowiących jej własność, jest więc sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi i oznacza tym samym utrudnianie powódce dostępu do rynku. Pobranie tych opłat jest zatem pobraniem innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Prawidłowo sąd I instancji ustalił, że pozwana nie wykazała, że świadczyła usługi w ramach zarządzania budżetem marketingowym. W aktach sprawy brak danych na temat ilości i rodzaju takich usług np. ekspozycji plakatów i innych materiałów przekazywanych przez dostawcę i umieszczanych na terenie placówki handlowej pozwanej, brak dowodów na okoliczność prezentacji, animacji i degustacji, brak informacji o działaniach wspierających wizerunek marki powódki. Na podstawie samych tylko faktur wystawionych przez pozwaną nie można dokonać ustaleń faktycznych co do przedmiotu usługi, nie wiadomo jakie konkretne czynności zostały w ramach tej usługi podjęte, jakich towarów dotyczyły, w jakim okresie, w jakim miejscu i w jaki sposób zostały zrealizowane. Sama umowa łącząca strony, mająca charakter ramowy, nie jest wystarczająca do poczynienia w/w ustaleń. Pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży zawsze utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku, jeśli opłaty te nie są ekwiwalentne. Pobieranie opłat nieekwiwalentnych ma charakter nieuczciwy. Pozwana stosowała wiele dodatkowych opłat dla tej samej masy towarowej, poza rabatem podstawowym udzielanym na fakturze były rabaty potransakcyjne liczone od obrotu, premie także liczone od obrotu, rabat 1, rabat 2, premia 1, premia
- Opłaty wyrażane były procentowo od obrotu, postanowienia umowy w tym zakresie miały formę blankietową a pobór opłat dokonywany był w sposób nietransparentny ( na podstawie samych tylko faktur nie sposób ustalić, za jakie konkretne działania pozwanej naliczona została dana opłata).Takie działanie pozwanej sprzeczne było z dobrymi obyczajami, zatem trafnie przyjął sąd I instancji, że pozwana dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. i wyrok zasądzający roszczenie powódki nie narusza prawa. Chybiony jest zarzut naruszenia art. 498 k.c. oraz art. 505 pkt 3 k.c. Art. 18 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi samoistną podstawę dochodzenia roszczeń z tytułu pobrania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży (bez potrzeby sięgania do art. 58 k.c.)., takie stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone zostało w uchwale z dnia 19 sierpnia 2009 r., III CZP 58/09 (OSNC 2010/3/37). Sąd Apelacyjny je podziela. Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych. Przepis ten stanowi samodzielną podstawę prawną wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, o ile spełnione są przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia określone w art. 405 k.c., tj. wzbogacenie jednego podmiotu i zubożenie drugiego, związek między zubożeniem a wzbogaceniem i bezpodstawność wzbogacenia, przy czym bezpodstawne wzbogacenie może polegać także na zmniejszeniu pasywów np. zmniejszeniu zobowiązań pozwanego wobec powoda z tytułu ceny za zakupiony towar. Taka sytuacja, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, miała miejsce w stosunkach między powodem i pozwanym w okresie objętym pozwem. Skutkiem działania pozwanej w postaci pobrania wynagrodzenia za usługi oraz z tytułu "premii pieniężnej" z wynagrodzenia przysługującego powódce z tytułu dostarczonych towarów po stronie pozwanej nastąpiło przysporzenie w postaci zmniejszenia pasywów a po stronie powódki - zubożenie w postaci otrzymania wynagrodzenia mniejszego, niż było jej należne. Sama zaś czynność pobrania została dokonana bez podstawy prawnej. Pozwanej w istocie nie przysługiwała wierzytelność z tytułu świadczonych usług, ich istnienie bowiem było fikcją mającą za zadanie ukrycie poboru dodatkowych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Świadczenie to należało więc uznać za bezpodstawnie uzyskane przez pozwaną kosztem powódki i w tym zakresie orzec o obowiązku jego zwrotu, co sąd I instancji prawidłowo uczynił, zaś odmienne twierdzenia pozwanej są błędne. Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji i z mocy art. 385 k.p.c. oddalił ją. O kosztach procesu za II instancję orzekł zgodnie z wynikiem sporu, w oparciu o art. 98 par. 1 i 3 k.p.c.