Sygn. akt: KIO 2659/14 WYROK z dnia 30 grudnia 2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29

§ 8ust.

1 pkt 3 Umowy, nabywa, z dniem,

§ 5ust.

1 Umowy, Licencję uprawniającą do trwałego lub czasowego zwielokrotnienia oprogramowania standardowego,

§ 1

pkt 3 Umowy w całości lub w części, jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym jest to niezbędne dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania osobom trzecim (sublicencja), przechowywania oprogramowania standardowego dla potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem treści ust. 3, zgodnie z jego charakterem i przeznaczenie, dokumentacją i warunkami Umowy. W dniu 13 listopada 2014 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie oświadczenia zawartego na stronie 47 oferty (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa), w tym do odpowiedzi na pytanie: „1) czy warunki licencyjne oprogramowania standardowego, które zostało zaoferowane w ofercie i będzie dostarczone oraz wykorzystane przez Wykonawcę do budowy SZBP – zezwalają na przekazywanie tego oprogramowania standardowego osobom trzecim zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), przy czym uprawnienie to zostało umownie zdefiniowane w SIWZ jako „sublicencja”? 2) czy Wykonawca zapewnia, że zgodnie z zapisami § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) możliwy będzie dostęp do oprogramowania standardowego osobom trzecim będącym kontrahentami Zamawiającego w ramach wykonywanych przez nich obowiązków na rzecz Zamawiającego? Zamawiający zakłada, że oprogramowanie będzie przekazywane osobom trzecim będącym kontrahentami Zamawiającego i tylko na czas trwania Umowy z tymi kontrahentami (np. kontrahentom utrzymującym systemy Informatyczne Zamawiającego). Obowiązki osób trzecich mogą być realizowane poprzez umożliwienie im dostępu do SZBP, umożliwiając im obsługę zgłoszeń w SZBP”. W dniu 18 listopada 2014 roku Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Nadmienić jednak należy, że fragmenty tych wyjaśnień były przywoływane zarówno w odwołaniu, jak i w odpowiedzi na odwołanie, nie zawierających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co do ich treści. Nadto, do odwołania zostały załączone stosowne załączniki, co do których również brak zastrzeżenia, że mogą stanowić one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 21 listopada 2014 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 4 grudnia 2014 roku Zamawiający dokonał unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, że jako jedyna została złożona w postępowaniu oferta Odwołującego, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, że po ponownym przeanalizowaniu wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 18.11.2014 r. dotyczących warunków licencyjnych oprogramowania, a w szczególności możliwości i potrzeb Zamawiającego określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w zakresie przekazywania oprogramowania na rzecz podmiotów świadczących usługi dla Zamawiającego (sublicencji) stwierdził, że Odwołujący nie zaoferował realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego we wzorze umowy. Izba podzieliła stanowisko i argumentację Zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt

1. Dla oceny prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji co do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znamienne znaczenie miała treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 18 listopada 2014 roku, ale również treść oświadczenia zawartego na stronie 47 oferty Odwołującego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przytoczona powyżej treść pytań zawartych w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 13 listopada 2014 roku, wskazuje, że Zamawiający powziął wątpliwości jedynie co do zaoferowanego oprogramowania standardowego i wyłącznie w tym zakresie wezwał Odwołującego do wyjaśnień, bowiem oba pytania dotyczą wyłącznie oprogramowania standardowego. Co do pozostałych oprogramowań, wskazanych we wzorze umowy, tj. oprogramowania JIRA (z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów), czy oprogramowania, stanowiącego Produkt SZBP, Zamawiający nie zadawał pytań Odwołującemu. Ponadto, nie ulega wątpliwości, że w zakres licencji, o której mowa w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, wchodziła m.in. możliwość przekazywania osobom trzecim przez Zamawiającego oprogramowania standardowego (czyli udzielenie sublicencji). W ramach wyjaśnień z dnia 18 listopada 2014 roku Odwołujący kilkukrotnie odniósł się do oprogramowania standardowego (na stronie 5 „ad. 1” i na stronie 6 „ad. 2”). Wskazał, że możliwy będzie dostęp do oprogramowania standardowego dla osób trzecich, niemniej, wskazywał również, że pojęcie niedozwolonego sublicencjonowania użyte przez Producenta oprogramowania odnosi się do zakazu występowania przez Zamawiającego jako licencjodawca dla kolejnych licencji (sublicencji), co potwierdza, że w przypadku zaoferowania oprogramowania tego Producenta (Atlassian), nie zostałby spełniony wymóg Zamawiającego, określony w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, a dotyczący nabycia przez Zamawiającego licencji uprawniającej m.in. do przekazywania osobom trzecim oprogramowania standardowego, w ramach wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. W odwołaniu, a także na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 roku, Odwołujący podnosił, że odniesienia do warunków licencyjnych oprogramowania firmy Atlassian miały jedynie charakter poboczny. Nie sposób jednak uznać za przekonującą tej argumentacji, skoro Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień wyłącznie w zakresie oprogramowania standardowego, a odniesienia Odwołującego do warunków licencyjnych producenta oprogramowania, o którym mowa powyżej, w przedmiotowych wyjaśnieniach miały charakter obszerny i z ich treści wynikało zapewnienie Odwołującego, że będzie możliwy dostęp do oprogramowania standardowego dla osób trzecich będących kontrahentami Zamawiającego. Co więcej w złożonych przez siebie wyjaśnieniach Odwołujący nie powoływał się na oprogramowanie jakiegokolwiek innego producenta, a nadto Odwołujący do przedmiotowych wyjaśnień załączył także tekst oryginalny umowy ww. producenta oprogramowania. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie potwierdzają wymaganego zakresu licencji określonego w § 4 ust. 2 wzoru umowy, co do przekazywania oprogramowania standardowego osobom trzecim (sublicencji), niezależnie już od kwestii pochodzenia oprogramowania standardowego od konkretnego producenta. Wyjaśnienia potwierdzają bowiem, jak już powyżej zostało wskazane, jedynie możliwość dostępu osób trzecich do oprogramowania standardowego, co oznacza, znacznie węższy zakres niż określony w § 4 ust. 2 wzoru umowy wymagany zakres sublicencji. Odwołujący, w toku rozprawy w dniu 29 grudnia 2014 roku, podnosił, że Zamawiający w SIWZ nie określił, że oprogramowanie standardowe ma pochodzić od producenta oprogramowania JIRA (firmy Atlassian) oraz, że w ogóle ma pochodzić od innego producenta. Argumentował, że sam zamierzał stworzyć to oprogramowanie i je dostarczyć Zamawiającemu zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym z wymaganiami określonymi w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ. Faktem jest, że Zamawiający w tym zakresie nie postawił żadnych wymagań w SIWZ co do pochodzenia oprogramowania standardowego. Odnosząc się do oprogramowania standardowego określił, że jest to oprogramowanie wykorzystane i dostarczone przez Wykonawcę do budowy SZBP, wchodzące w skład oprogramowania, na które również składało się oprogramowanie JIRA z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów (definicja zawarta w § 1 pkt 3 wzoru umowy). Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający nie podnosił, że oprogramowanie standardowe musi pochodzić od producenta oprogramowania JIRA, aby System SZBP powstały przez rozbudowę oprogramowania, z którego Zamawiający obecnie korzysta, mógł funkcjonować prawidłowo. Odwołujący powoływał się na użycie wyrażenia „oprogramowania wytwarzanego”, które jego zdaniem miało wskazywać na zamiar wytworzenia przez niego oprogramowania standardowego w ramach przedmiotu zamówienia i dostarczenia tego oprogramowania Zamawiającemu. Odwołujący podkreślał, że w zakresie oprogramowania wytwarzanego dopuścił dodatkowo udzielanie przez Zamawiającego sublicencji innym podmiotom w zakresie nie pozostającym w związku z funkcjonowaniem SZBP. Co prawda Zamawiający nie określił w SIWZ warunku co do pochodzenia oprogramowania standardowego, jednakże treść wyjaśnień z dnia 18 listopada 2014 roku, nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to Odwołujący stworzy oprogramowanie standardowe, a nie wykorzysta oprogramowania innych producentów, tym bardziej, że powoływał się na warunki licencyjne producentów oprogramowania, z których wywodził fakt zapewnienia dostępu do oprogramowania standardowego osób trzecich, będących kontrahentami Zamawiającego, przy czym szeroko odwoływał się do warunków licencyjnych firmy Atlassian. Podnieść należy także, że trafnie stwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 4 grudnia 2014 roku dotyczącym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, że na każdym etapie postępowania może on dokonać weryfikacji własnych czynności i zmienić swoją błędną decyzję. Dlatego też argumentacja Odwołującego, że na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazuje dodatkowo fakt, że na podstawie tych samych wyjaśnień Zamawiający początkowo dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a następnie ją odrzucił, jest chybiona. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła, że Zamawiający prawidłowo ocenił, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowiącego, iż: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i
2. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………