Sygn. akt: KIO 2752/14 WYROK z dnia 16 stycznia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 23 grudnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Gdańska Stocznia „Remontowa” im. J. Piłsudskiego S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Na Ostrowiu 1, 80-958 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia [pełnomocnik], [2] Stocznia Remontowa „NAUTA” SA, ul. Waszyngtona 1, 81-342 Gdynia z siedzibą w Gdyni zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(3)odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji w zakresie wyceny wszystkich podpunktów zestawienia kosztów, której konsorcjum nie wykonało, a było do tego przez zamawiającego zobowiązane treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie określił wprost w specyfikacji ani innych dokumentach, które zamawiający przekazywał wykonawcom przed upływem terminu składania ofert jaką metodą będzie rozliczane wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił wprost jakie wynagrodzenie będzie obowiązywać w postępowaniu ryczałtowe czy kosztorysowe. Również wykonawcy w terminie przed składaniem ofert nie występowali do zamawiającego o wyjaśnienie tej istotnej kwestii. Jednak zwykle takie przemilczenie nie jest przyczyną stwierdzenia nieprzezwyciężalnych trudności w realizacji zamówienia, gdyż zwykle z całości dokumentów można wyinterpretować jakiego rodzaju wynagrodzenie obowiązuje w postępowaniu. Podobnie w rozpoznawanym postępowaniu można i należy dookreślić jaki rodzaj wynagrodzenia obowiązuje w rozpoznawanym postępowaniu: ryczałtowy czy kosztorysowy. Odwołująca przedstawiła na rozprawie argumenty za kosztorysowym charakterem wynagrodzenia, które ma obowiązywać w postępowaniu: 1) wymaganie zamawiającego załączenia do oferty kosztorysów bez doprecyzowania, że kosztorysy są potrzebne np. do celów informacyjnych, to nawet bez użycia sformułowania o stosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego, należy takie wymaganie odczytywać jako zapowiedź zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego, podobnie przykładanie przez zamawiającego dużej wagi do załączenia do oferty kosztorysów, pismo zamawiającego z 27.11.2014 r., w którym zamawiający nie zgodził się na łączną wycenę w ofercie różnych pozycji wyceny wynagrodzenia; 2) określenie ceny jednostkowej za malowanie 1 m2 kadłuba jako jedno z kryteriów oceny ofert [rozdz. XIII ust. 1 pkt 2 specyfikacji]; 3) postanowienie rozdz. XI ust. 4 specyfikacji o wynagrodzeniu kosztorysowym z zastrzeżeniem nieprzekraczania określonej wartości przedstawionej w ofercie; 4) w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie jest istotny rozmiar przedmiotu zamówienia, gdyż cena obejmuje całość zamówienia, natomiast w rozpoznawanym postępowaniu w pkt 7.4 do 8 OPZ zamawiający przewidział możliwość wykonania prac nieprzewidzianych w specyfikacji i sporządzenia do tego typu prac kosztorysu przez wykonawcę; 5) postanowienie § 14 IPU dotyczące kar umownych za niezrealizowane części zamówienia, a tych wartość można obliczyć tylko na podstawie kosztorysów; 6) postanowienie § 11 IPU jest przewidziana możliwość naliczania kar umownych ze względu na niewykonanie w terminie prac należących do I bądź II etapu; w związku z tym zamawiający musiał żądać szczegółowego wykazu prac w poszczególnych etapach i wycenienia tych prac; poz. 60 „Zestawienia kosztów”, gdzie zamawiający żądał podania wartości w I etapie wynikającym z sumy cen w tej pozycji, prac wykonanych w I etapie; w związku z tym trudno byłoby naliczać kary odnośnie niezrealizowanych części prac w odpowiednich etapach bez sporządzenia odpowiednich kosztorysów; 7) orzecznictwo KIO wskazuje, że ryczałtowe wynagrodzenie lub uwzględnianie kosztorysu ofertowego, jako elementu informacyjnego, musi być wyraźnie wskazane w specyfikacji; 8) art. 629 Kc mówi o cechach wynagrodzenia kosztorysowego, a w zamówieniach występuje mieszany sposób wyznaczania wynagrodzenia, jednak musi on być wyraźnie określony przez zamawiającego w specyfikacji; 9) art. 632 § 2 Kc wskazuje na niezmienność ceny umowy mimo zmiany rozmiarów lub kosztów prac, natomiast zamawiający w postępowaniu przewidział możliwość podwyższenia ceny w § 6 ust. 6 istotnych postanowień umowy, w przypadku zwiększenia nakładów kosztów remontu sprzętu wojskowego w systemach przeznaczonych do naprawy, a także w rozdz. XVI ust. 11 pkt 2 specyfikacji zamawiający przewidział możliwość zmiany w cenie umowy w przypadku zmiany stawek VAT. Art. 629 Kc brzmi »Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek«. Art. 632 § 2 Kc brzmi » Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę«. Skład orzekający Izby stwierdza, że wynagrodzenie kosztorysowe jest częściej stosowane w skomplikowanych zamówieniach na roboty budowlane, rzadziej na dostawy czy usługi, które to zamówienia zwykle są mniej złożone. Przedmiotem rozpoznawanego postępowania nie są roboty budowlane, co przemawiałoby za ryczałtowym charakterem wynagrodzenia. Również argumenty przedstawione przez odwołującego nie mogą przemawiać za tym, że zamawiający ustanowił wynagrodzenie kosztorysowe. Ad
- Brak wyraźnego stwierdzenia zamawiającego w specyfikacji o charakterze wynagrodzenia musi przemawiać za traktowaniem wynagrodzenia, jako wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż to jest względniejsze dla wykonawców zwłaszcza z takich powodów: [a] w kosztorysowym wynagrodzeniu wykonawca musi poświęcić wiele energii na właściwe sporządzenie kosztorysów, gdyż pominięte elementy finalnie nie będą opłacone, a w ryczałcie takie pominięcie nie będzie miało wpływu na wynagrodzenie; [b] w wynagrodzeniu kosztorysowym omyłki w kosztorysach mogą doprowadzić do odrzucenia oferty, a w wynagrodzeniu ryczałtowym zwykle nie mają wpływu na ważność oferty; [c] w wynagrodzeniu kosztorysowym wykonawca będzie musiał poświęcać wiele energii (częstokroć nawet zatrudniać specjalnego pracownika) na sporządzanie kosztorysów powykonawczych, aby otrzymać właściwe wynagrodzenie, a w wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca może zaoszczędzić na sporządzaniu kosztorysu. Ponadto zwracanie nawet najwyższej uwagi przez zamawiającego na obowiązek sporządzania kosztorysów ofertowych czy innych tego typu dokumentów, bez wskazania do czego będą zamawiającemu takie opracowania służyć, jest uchybieniem specyfikacji. Skoro wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za niedopracowania specyfikacji, co jest ogólną regułą praktyki stosowania ustawy oraz orzecznictwa i doktryny, to wszelkie niedociągnięcia w sporządzaniu kosztorysów przez wykonawców nie mogą być przyczyną stosowania negatywnych skutków wobec wykonawców, a więc brak stwierdzenia w specyfikacji do czego będą służyć kosztorysy ofertowe wskazuje na informacyjny charakter tych kosztorysów, a nie na przewidywanie zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego. Ad 2-
- Zastrzeżenie przez zamawiającego dotyczące stosowania kosztorysu powyko- nawczego w pewnym fragmencie zamówienia bez uogólniania na całość zamówienia nie może być traktowane jako reguła obowiązująca w całym zamówieniu, ale należy z właściwej ostrożności traktować takie zastrzeżenie jako wyjątek, a wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extentendae). Podobnie określenie w specyfikacji możliwości wykonania prac nieprzewidzianych i zażądanie sporządzenia do tego typu prac kosztorysu przez wykonawcę wskazuje na wyjątkowość prac nieprzewidzianych w stosunku do całego zamówienia i wprost podkreśla charakter wynagrodzenia ryczałtowego całego zamówienia, a wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia tylko w stosunku do prac ściśle wskazanych. Ad 5 i
- Istotą ustanawiania kar umownych jest prostota ich stosowania i naliczania. W rozpoznawanym przypadku odwołująca niewłaściwie odczytała postanowienia specyfikacji jakoby zamawiający ustanawiał skomplikowany sposób naliczania kar umownych (jest to możliwe, jednak w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca). Zamawiający zaproponował naliczanie kar w stosunku do wartości całego I lub II etapu, a nie jak wydedukowała odwołująca w zależności od wartości niezrealizowanych części zamówienia. Także brak w rozpoznawanej specyfikacji, a w tym w istotnych postanowieniach umownych, wskazania sposobu obliczania wysokości kar umownych przemawia za tym żeby uznać, że zamawiający nie zaproponował tak skomplikowanego sposobu wyliczania wysokości kar umownych. W związku z tym argument odwołującej w wykazaniu naliczania kar umownych w stosunku do bardzo skomplikowanych podstaw nie może się utrzymać. Ad
- Orzecznictwo KIO odnosi się do konkretnie rozpoznawanych spraw z precyzyjnie określonymi stanami faktycznymi. Dlatego nie można generalizować, jakie jest podejście Izby do stwierdzania czy w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe w przypadkach, gdy zamawiający nie dał wskazówek jak będzie rozliczane wykonanie przedmiotu zamówienia. Również odwołująca nie wykazała takiego podejścia Izby. Ad 8 i
- Przytaczanie przepisów Kodeksu cywilnego regulujących wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe bez wskazania odpowiednich postanowień specyfikacji, które można byłoby przyporządkować do odpowiednich przepisów nie może stanowić argumentu za stwierdzeniem, że zamawiający w konkretnej sprawie wybrał ten lub inny sposób wynagrodzenia. Przepisy dotyczące sposobu wynagrodzenia (ryczałtowego czy kosztorysowego) nie ograniczają stronom w postanowieniach umownych zawierania klauzul dotyczących możliwości zmian wynagrodzenia na skutek określonych w umowie zmian niezależnych od stron umowy. W szczególności takie postanowienia mogą dotyczyć zmiany podatku od towarów i usług bądź zmiany zakresu przedmiotowego umowy np. ze względu na możliwość sprecyzowania zakresu umowy dopiero po dokonaniu oględzin remontowanej jednostki pływającej po jej osuszeniu. Takie klauzule dotyczące płatności za fragmentaryczne części wykonywanej umowy często nie rzutują na sposób wynagrodzenia za wykonanie umowy, a w rozpoznawanym przypadku skład orzekający Izby nie może stwierdzić, że miały wpływ na sposób rozliczania umowy. Zmiany stawek podatkowych wpływają na ceny wszystkich umów, rozliczanych kosztorysowo, a szczególnie rozliczanych ryczałtowo, gdzie – bez takiej klauzuli – nie ma możliwości wprowadzenia zmian ceny. Klauzula o szczególnym rozliczaniu ceny oferty w przypadku zmian stawek podatkowych powoduje, że wykonawca nie wkalkulowywuje tego ryzyka w cenę, co w efekcie daje potanienie ofert. Jednak i taka klauzula wskazuje na zastosowanie w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego. Ważne jest postanowienie rozdz. XI ust. 4 specyfikacji, gdzie zamawiający ustanowił, że cena ofertowa nie będzie podlegała negocjacjom i jest ceną ostateczną, która zostanie wprowadzona do umowy. W wynagrodzeniu kosztorysowym cena za wykonanie umowy musi zależeć od kosztorysu powykonawczego sporządzonego zgodnie ze standardami określonymi w umowie. W takim kosztorysie powinny być wykazane np. nakłady pracy, ilości zużytych materiałów, koszty zakupu itd. W rozpoznawanym postępowaniu o niczym takim nie było mowy w specyfikacji, a szczególnie w IPU, także wykonawcy nie żądali żadnych wyjaśnień odnośnie tego ewentualnego braku postanowień w specyfikacji, co wskazuje, że wykonawcy zdawali sobie sprawę z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Odwołująca nie wykazała, że w postępowaniu zamawiający ustanowił kosztorysowy sposób wynagrodzenia. Wprost przeciwnie, skład orzekający Izby stwierdza w rozpoznawanym postępowaniu, że brak w specyfikacji postanowień dotyczących sposobu rozliczenia i dokonania obliczeń wysokości wynagrodzenia po wykonaniu całości czy części umowy wskazuje na wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z tego powodu, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wynikające z niespełnienia przez konsorcjum wymagań zamawiającego zawartych w specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec ustanowienia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego i związanego z tym informacyjnego charakteru wykazów kosztorysowych zał. o nrach 5 i 6 wszelkie zarzuty zawierania błędów w tych dokumentach nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W związku z tym działanie zamawiającego było podstawne, natomiast zrealizowanie sugestii odwołującej odrzucenia oferty konsorcjum nie miałoby podstaw prawnych. W tych względów skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji polegające na niejednakowym traktowaniu wykonawców i stosowaniu odmiennych kryteriów oceny ofert – nie zasługuje na uwzględnienie. Również zarzut trzeci nie został wykazany przez odwołującą. Zamawiający mógł w specyfikacji, ogłoszeniu czy wyjaśnieniach specyfikacji stawiać różnorakie wymagania, ale bez wskazania konsekwencji naruszenia tych wymagań bądź bez możliwości powołania się na ustawowe sankcje zamawiający nie może np. odrzucić oferty, jeżeli wykonawca nie dostosuje swojej oferty do takich wymagań. Takie nieodrzucenie oferty nie może być potraktowane jako naruszenie zasady zamówień publicznych zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, ale wprost nieodrzucenie oferty zawierającej nieistotne odstępstwa od wymagań (jak w rozpoznawanym postępowaniu) jest realizacją przytoczonej zasady i powinno się odnosić do wszystkich ofert, tak jak tego w rozpoznawanym postępowaniu dokonał zamawiający. Samo badanie ofert przez zamawiającego różnych ofert z różnym nasileniem nie może być uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Dopiero różne potraktowanie tych ofert znajdujących się w takiej samej sytuacji bądź zastosowanie różnych unormowań bądź różne zaniechania zastosowania przepisów może być uznane za złamanie zasady równego traktowania wykonawców, ale niczego takiego nie wykazała odwołująca. Wobec powyższego odwołująca nie wykazała naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………