Sygn. akt: KIO 2762/14 WYROK z dnia 22 stycznia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2014 r. przez TRILUX POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie, przy udziale Asmedica Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka:
(2)podanie takich informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością. W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w świetle przepisów określających onus probanci (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 K.c.), dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości. W tym przypadku ciężar udowodnienia okoliczności przesądzających o nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie spoczywał na Odwołującym. Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu. Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega więc wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. Jedną ze wskazywanych w orzecznictwie dyrektyw interpretacyjnych przy wykładni postanowień SIWZ jest postulat takiego odczytywania postanowień niejasnych, aby nie wyciągać z nich konsekwencji negatywnych dla wykonawców i ważności ich ofert. Drugim postulatem interpretacyjnym jest odczytywanie dokumentów przetargowych w sposób umożliwiający jak najpełniejszą realizację zasad ogólnych ustawy wyrażonych w jej art. 7 ust. 1 – zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Odnosząc powyższe do poszczególnych, opisanych w kolejnych punktach uzasadnienia odwołania, zarzutów, Izba stwierdziła co następuje. Ad. 1 Panele wskazane i opisane w treści odwołania – standardowe panele produkowane przez firmę LM Medical – nie są panelami oferowanym przez Przystępującego, co wynika z oświadczenia Przystępującego złożonego na rozprawie, ale także z treści oferty, gdzie w załączonej do oferty „Kartach informacyjnych” opisano i potwierdzono, że oferowane panele posiadają orurowanie gazów medycznych usytuowane w dolnej części panela. Odwołujący opisał więc dokładnie w ofercie jakie panele oferuje. Opis tego typu – wbrew stanowisku Zamawiającego – nie stanowi żadnego „oświadczenia wiedzy” wykonawcy, ale jest elementem jego oświadczenia woli. Przystępujący zobowiązał się w tym przypadku do zaoferowania dostawy paneli dokładnie takich, jakie opisał w swojej ofercie. Treść załączonych do oferty kart informacyjnych stanowi więc w tym przypadku element opisowy, stanowiący rzeczowy zakres zobowiązania ofertowego – oferowany przedmiot świadczenia, i właśnie taki przedmiot świadczenia Zamawiający powinien egzekwować w trakcie realizacji zamówienia. Zobowiązanie wynikające z oferty Przystępującego pozostaje więc w zakresie kwestionowanego w ramach zarzutu umiejscowienia oruruowania gazów medycznych, idealnie zgodne z SIWZ, a zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazano powyżej, Przystępujący oświadczył, iż oferuje rozwiązanie niestandardowe (panel „szyty na miarę” względem opisanych w SIWZ wymagań Zamawiającego). Natomiast Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żadnych zarzutów niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ z tego względu, iż zaoferowano rozwiązania/produkty niestandardowe i niedopuszczone do obrotu. Z tego względu zarzutu takiego Izba nie rozpatrywała i nie rozstrzygała kwestii czy dopuszczalne było zaoferowanie rozwiązań tego typu z uwagi na zastane postanowienia SIWZ dotyczących potwierdzania wraz z ofertą, że oferowane produkty medyczne posiadają dopuszczenie do obrotu (rozdz. X pkt 6 SIWZ). Innymi słowy, takiej postaci niezgodności oferty z treścią SIWZ, w odwołaniu nie zarzucono. Natomiast odnośnie zarzutu, iż w ramach opisu zakresu świadczenia składającego się na zobowiązanie Przystępującego podano nieprawdziwe informacje o umiejscowieniu orurowania gazów medycznych, Izba stwierdza, iż brak postaw, a także jakichkolwiek dowodów, aby przyjąć, że informacje takie nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący opisuje i tym samym zaciąga zobowiązanie niemożliwe, np. ze względu na fakt, iż wyprodukowanie takich paneli i dostarczenie Zamawiającemu nie będzie możliwe. Tymczasem powyższemu przeczyły dowody przedkładane na rozprawie przez Przystępującego – oświadczenia, Karty informacyjne i rysunki producenta oferowanego asortymentu, spółki L.M Medical, które niezależnie od rzeczywistej daty ich dostarczenia Przystępującemu, rzeczowo potwierdzają jego tezy. W związku z przedmiotem oferty Przystępującego – urządzeniami niestandardowymi, dostosowanymi do wymagań Zamawiającego – bez znaczenia dla sprawy pozostawały dowody powoływane przez Odwołującego, a dotyczące charakterystyki technicznej paneli standardowych, a więc innych niż oferowane. Z uwagi na powyższe zarzut podania nieprawdziwych informacji opisany w pkt 1 uzasadnienia odwołania również oddalono. Ad. 2 Zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ w zakresie możliwości podłączenia paneli wielostanowiskowych poprzez jeden boks technologiczny sformułowany w pkt 2 uzasadnienia odwołania, oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku niezgodności z SIWZ zarzucanej w pkt
- Ad. 3 Zarzuty braku rastra przeciwoświetleniowego oraz zastosowania w panelach nadłóżkowych obudowy lamp z poliwęglanu (innych zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z SIWZ w pkt 3 uzasadnienia odwołania nie sformułowano) oddalono z uzasadnieniem analogicznym, jak w przypadku pkt
- Dodatkowo Izba wskazuje, iż w treści SIWZ nie zdefiniowano pojęcia raster, tym samym jakakolwiek powłoka rozpraszająca światło i zmieniająca jego właściwości, może i powinna być zakwalifikowana jako raster. Izba wskazuje również, iż zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ sformułowany w treści odwołania, winien przybrać postać konkretnego wskazania, co w ofercie jest niezgodne z konkretnie wskazanymi i zrekonstruowanymi wymaganiami SIWZ oraz wskazanie na czym ta niezgodność polega. Nadającego się do rozpoznania przez Izbę zarzutu, w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp, nie tworzy również samo podanie podstawy prawnej zarzutu, albo zacytowanie postanowień SIWZ. Tym samym wskazać należy, iż jakkolwiek w treści odwołania zacytowano cały fragment wymagań zał. nr 7 dotyczący oświetlenia, w tym m.in. minimalne wymagania dotyczące jasności oświetlenia na powierzchni roboczej łóżka, to jednak nie wskazano, aby oferta Przystępującego konkretnie w tym zakresie miała być niezgodna z SIWZ. Tak samo jak np. w treści odwołania nie zarzucono takiej niezgodności w zakresie asymetryczności odbłyśnika czy włączania manipulatorem pacjenta, pomimo, że te wymagania in corpore również cytowano. Ad. 4 Zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ w zakresie mocy zastosowanych świetlówek i materiału obudowy oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w pkt.
- Ad. 5 Zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ w zakresie mocy zastosowanych świetlówek, rastra i materiału obudowy oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w pkt.
- Ad. 6 Do oferty Przystępującego załączono „Karty informacyjne” w sposób wyczerpujący charakteryzujący oferowane urządzenia, w tym ich parametry. W świetle powołanych postanowień SIWZ brak podstaw do przyjęcia, iż miały to być „Karty informacyjne” sporządzone przez producenta. Ponadto w świetle dowodów przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie (Kart informacyjnych sporządzonych przez L.M. Medical), „Karty informacyjne” załączone do oferty stanowiły powielenie treści (a nawet formy) „Kart informacyjnych” producenta. W związku z powyższym zarzut odwołania oddalono. Ad. 7 Zarzut sformułowany w tym punkcie sprowadza się do podniesienia, iż do oferty Przystępującego w ogóle nie załączono wskazanej Instrukcji obsługi dla oferowanych paneli. W treści odwołania zignorowana i pominięta została okoliczność, iż do uzupełnienia ww. Instrukcji wezwano Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, i w odpowiedzi na powyższe, do uzupełnienia doszło. Tymczasem na rozprawie Odwołujący usiłował podnosić zarzuty względem dokumentów uzupełnionych, których w odwołaniu nie sformułowano. W związku z powyższym tego typu zarzutów nie rozpoznano. Przede wszystkim jednak Odwołujący (zresztą tak samo jak Zamawiający) błędnie interpretuje w tym zakresie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomieszczone we wskazanym wierszu załącznika nr 7 do SIWZ, jako odnoszące się do załączenia wskazanej Instrukcji obsługi do oferty. Tymczasem w żadnym miejscu SIWZ nie wskazano, iż tego typu dokument ma być przedstawiony wraz z ofertą. Wymóg załącznika nr 7 w tym zakresie równie dobrze może dotyczyć załączenia Instrukcji obsługi do produktów dostarczanych. Co więcej w treści SIWZ brak wskazania, iż oferta ma być sporządzona na Załączniku nr 7 do SIWZ, a tego typu dokument wypełniony (i w jaki sposób) przez wykonawców i przedstawiony Zamawiającemu. W przypadku gdyby Załącznik nr 7 stanowił wymaganą i integralną część oferty, rzeczywiście należałoby przyjmować, iż wskazywane (np. przez zwroty „załączyć”, „dołączyć”) w nim dokumenty winny być doń załączone. Załącznik nr 7 według wskazań SIWZ stanowi jednak tylko szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i wszystkich obowiązków nakładanych w jego ramach na wykonawców, które wykonawcy przyjmują na siebie składając ofertę. Natomiast w postanowieniach rozdz. X SIWZ, dotyczącego sposobu przygotowania oferty brak wskazania, iż Załącznik nr 7 ma być w jakiejkolwiek postaci dołączony do oferty. Również postanowienia samego Załącznika nr 7 nie wskazują, co dokładnie i kiedy wykonawcy mają wypełnić. Również w formularzu ofertowym (który sam w sobie stanowi w tym przypadku dość swoiste i oryginalne oświadczenie woli zawarcia umowy na określonych warunkach, czyli ofertę) brak jest zaznaczenia, iż taki załącznik należy sporządzić i wraz z ofertą przedstawić. Izba nie widzi powodów i podstaw do dokonywania w tym przypadku interpretacji postanowień SIWZ wykraczających poza jej literalne brzmienie. Ad. 8 Zarzut oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku pkt 7 – w odwołaniu pominięto fakt uzupełnienia projektów, a zarzutów względem projektów uzupełnionych nie sformułowano. Ponadto i przede wszystkim, w treści SIWZ w ogóle brak wymagania przedstawienia tego typu dokumentów wraz z ofertą. Ad. 9 i 10 Zarzuty oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku pkt
- W postanowieniach SIWZ nie sformułowano obowiązku przedstawienie wskazanych rysunków wraz z ofertą – wskazana na obowiązek dołączenia rysunków fabrycznych producenta do każdego typu panelu. Równie dobrze można przyjąć, iż wymaganie to dotyczy dostarczenia rysunku wraz z panelami – bądź co bądź pojawiło się w opisie przedmiotu zamówienia, a nie w dokumencie, który sam miałby stanowić wymaganą część oferty. Uwzględniając nakaz interpretowania postanowień SIWZ w sposób względniejszy dla wykonawców, należało orzec brak podstaw do egzekwowania przedłożenia przedmiotowych rysunków wraz z ofertą. Zupełnie na marginesie Izba wskazuje, iż same rysunki (zdjęcia), wokół których toczył się spór, zamieszczone w Kartach informacyjnych składających się na ofertę Przystępującego, nie były rysunkami oferowanych urządzeń i nie sposób uznać, że obrazowały rozłożenie gniazd prądowych, teletechnicznych i gazów medycznych w oferowanych panelach. Nie były to więc rysunki, które wskazywał Zamawiający w Załączniku nr
- Ad. 11 Zarzut oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w pkt 8 – wskazane w treści odwołania postanowienia Zał. nr 7 do SIWZ nie ustanawiały obowiązku dostarczenia deklaracji CE producenta dla wyprodukowanych urządzeń wraz z ofertą. Przeciwnie, należy raczej przyjąć, iż były to dokumenty potwierdzające zgodność z normami urządzeń wyprodukowanych, załączane dopiero do ich dostawy. Natomiast jeżeli Zamawiający własną SIWZ interpretuje odmiennie, to pod znakiem zapytania stawia jednocześnie postulowaną przez siebie możliwość zaoferowania dostawy urządzeń niestandardowych, jeszcze nie wyprodukowanych. Niezgodności treści oferty z postanowieniami rozdz. X pkt 6 SIWZ w odwołaniu nie podnoszono. Ad. 12 i 13 Zarzuty oddalono z uzasadnieniem analogicznym jak w pkt
- Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów nie zasądzono w związku z brakiem przedłożenia rachunków, o których mowa w § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia.