Sygn. akt: KIO 2136/14 WYROK z dnia 30 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PLESMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów w Warszawie przy udziale wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(17)mieszkalnych. Powyższe potwierdza spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia tj. wykonanie min. 2 budynków mieszkalnych pod klucz, z których jeden ma zawierać zaplecze gastronomiczne (kuchnia, zaplecze) wraz z wyposażeniem, spełniające obowiązujące normy sanitarne. Odwołujący wybudował trzy bloki posiadające jedną kondygnację podziemną oraz więcej niż dwie kondygnacje naziemne wraz z zapleczem gastronomicznym więc spełnia powyższy warunek. Doświadczenie wymagane w rozdz. III.A.2.2) SIWZ w zakresie wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie min. 2 hal sportowych o powierzchni areny 36 x 19 m odwołujący spełniają zgodnie z pkt 3 I 4 wykazu robót budowlanych (co nie było przez zamawiającego kwestionowane). W związku z powyższym zakładając, że wybudowana hala treningowa (rozgrzewkowa) wraz z podziemnym łącznikiem do istniejącej HSW „Łuczniczka" w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej 59 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną nie ma wszystkich wymaganych przez zamawiającego cech (z czym odwołujący się nie zgadzają) to i tak odwołujący wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdz. III.A.2.2) SIWZ. Odwołujący podnieśli, że dysponują innym niż wskazane w ofercie doświadczenie, które także potwierdza, że spełnia wymaganie określone w rozdz. III.A.2.2) SIWZ. Odwołujący m. in. posiadają doświadczenie polegające na wybudowaniu Teatru w TORROX (Malaga) na ponad 400 osób obejmującego 6 305,73 m2 powierzchni wybudowanej, z czego 2 503,36 m2 to powierzchnia podziemna, a 3 802,37 m2 to powierzchnia naziemna rozłożona na pięciu kondygnacjach. W związku z powyższym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że odwołujący złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący złożyli informacje dotyczące doświadczenia zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą wskazując roboty budowlane, które w jego ocenie spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której zamawiający nie dokonał właściwej, prawidłowej oceny oferty odwołujących nie dokonując wszystkich czynności w postępowaniu, tak aby zagwarantować wybór oferty najkorzystniejszej spośród ważnie złożonych ofert, tj. oferty odwołujących. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: W rozdz. III.A.2.2 SIWZ zamawiający zawarł warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu: „Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie min. 2 budynków użyteczności publicznej pod klucz, tzn. obiektów wykończonych, nadających się do przystąpienia do użytkowania, z których przynajmniej jeden w swojej kubaturze ma zawierać zaplecze gastronomiczne (kuchnia, zaplecze) wraz z wyposażeniem, spełniające obowiązujące normy sanitarne lub min. 2 budynków mieszkalnych pod klucz, z których jeden ma zawierać zaplecze gastronomiczne (kuchnia, zaplecze) wraz z wyposażeniem, spełniające obowiązujące normy sanitarne lub min. 1 budynku użyteczności publicznej pod klucz jw. i min. 1 budynku mieszkalnego pod klucz, z których jeden ma zawierać zaplecze gastronomiczne (kuchnia, zaplecze) wraz z wyposażeniem, spełniające obowiązujące normy sanitarne; W opisanych wyżej przypadkach każdy z wykazanych budynków musi posiadać min. jedną kondygnację podziemną i dwie kondygnacje nadziemne o łącznej kubaturze min. 20 000 m3; oraz wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie min. 2 hal sportowych o powierzchni areny 36 x 19 m, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;" Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu wykaz robót budowlanych zawierający informację o doświadczeniu polegającym na: 1) budowie 272 pełnopłatnych mieszkań komunalnych z garażami i lokalami użytkowymi. Roboty polegały na wybudowaniu 272 mieszkań położonych w trzech równoległych blokach, z 14 portykami i o wysokości od parteru do piątego piętra. 2) budowie hali treningowej (rozgrzewkowej) wraz z podziemnym łącznikiem do istniejącej HSW „Łuczniczka" w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej 59 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną – budynek użyteczności publicznej. 3) Gimnazjum Publiczne Benalua. Roboty polegały na wybudowaniu pojedynczego budynku z przeznaczeniem na gimnazjum publiczne wraz z zadaszoną halą i boiskiem sportowym. Budynek ma następujące poziomy: parter i pierwsze piętro. 4) budowie hali treningowej (rozgrzewkowej) wraz z podziemnym łącznikiem do istniejącej HSW „Łuczniczka" w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej 59 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną – budowa hali sportowej. Zamawiający pismem z dnia 24 września 2014 roku zwrócił się do Urzędu Miasta Bydgoszczy w sprawie uzyskania informacji, dot. Zadania inwestycyjnego pn. „Budowa hali treningowej wraz z podziemnym łącznikiem do istniejącej HSW Łuczniczka w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej
- W piśmie z dnia 25 września 2014 roku UM Bydgoszczy wyjaśnił, że wybudowana hala treningowa z podziemnym łącznikiem do istniejącej HSW Łuczniczka w Bydgoszczy to obiekt składający się z dwóch poziomów oznaczonych w dokumentacji projektowej rzędnymi -5,25 oraz 0,
- Na poziomie 0,00 znajduje się tzw. Strefa kibica z głównym wejściem do hali, szatniami dla widzów, komunikacją umożliwiającą dostęp do trybun z miejscami siedzącymi. Poziom -5,25 to strefa sportowca (częściowo zagłębiona w ziemi), na której znajduje się płyta boiska oraz pod trybunami pomieszczenia szatni dla sportowców, szatni dla sędziów, odnowy biologicznej, magazynów, sanitariatów oraz dojście do podziemnego łącznika między halami. Hala treningowa nie posiada zaplecza gastronomicznego typu kuchnia z wyposażeniem. W dniu 2 października 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze, jak najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SKANSKA SA w Warszawie oraz o wykluczeniu odwołujących z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podstawą decyzji o wykluczeniu były informacje zawarte w piśmie UM Bydgoszczy z 25 września 2014 roku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołujących jest najkorzystniejsza pod względem przyjętych kryteriów oceny ofert określonych w siwz, co oznacza, że przez czynności zamawiającego odwołujący mogą ponieść szkodę. Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: - pisma Urzędu Miasta Bydgoszczy z dnia 25 września 2014 roku WIM.I.22200.68.2014 JDrz - korespondencji mailowej z architektem R. G. z dnia 26 września 2014 roku - Instrukcji bezpieczeństwa pożarowego obowiązującej na obiekcie hali rozgrzewkowej z podziemnym łącznikiem przy HSW „Łuczniczka” przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy - projektu zagospodarowania terenu hali rozgrzewkowej z podziemnym łącznikiem przy HSW „Łuczniczka” przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy - projektu wykonawczego – projektu wyposażenia meblowego hali rozgrzewkowej z podziemnym łącznikiem przy HSW „Łuczniczka” przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy i skonstatowała, że wskazana przez odwołujących inwestycja budowy hali rozgrzewkowej z podziemnym łącznikiem przy HSW „Łuczniczka” przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy nie spełnia wymogów wskazanych w rozdz. III.A.2.2 SIWZ. Inwestycja nie spełnia warunku w zakresie ilości wymaganych kondygnacji oraz zaplecza gastronomicznego. Przedłożone przez strony postępowania opinie sporządzone przez architekta G. B. i T. W. są opiniami prywatnymi, w związku z czym Izba potraktowała je jako stanowiska stron, przez które zostały złożone. Pomimo stwierdzenia, iż wskazana przez odwołujących inwestycja hali rozgrzewkowej z podziemnym łącznikiem przy HSW „Łuczniczka” przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy nie spełnia warunków postawionych w siwz, Izba uznała, że czynność wykluczenia odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynika prowadzonego postępowania. Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Z powyższego wynika, iż nie każde nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę w toku postępowania będą skutkowały wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz tylko takie, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania. O ziszczeniu się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 można by mówić wówczas, gdyby inwestycja polegająca na budowie hali treningowej w Bydgoszczy, była jedyną robotą budowlaną, którą odwołujący wskazali w celu wykazania, że spełniają postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem odwołujący wykazali cztery roboty, przy czym zamawiający do trzech z nich w ogóle się nie odniósł. Jeżeli okazałoby się, że pozostałe roboty (lub którakolwiek z nich) spełniają postawiony warunek, odwołujący nie mógłby zostać wykluczony z postępowania. Izba nie badała, czy pozostałe trzy inwestycje odpowiadają wymogowi postawionemu w SIWZ, ponieważ zamawiający wykluczył odwołujących z postępowania wyłącznie z powodu wskazania inwestycji realizowanej dla UM w Bydgoszczy i tej czynności dotyczyły zarzuty odwołania. Niezbędnym jest zatem zbadanie przez zamawiającego pozostałych wykazanych inwestycji. Ponadto wskazać należy, że z literalnego brzmienia przepisu wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli złożono nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy też niezamierzona omyłka, błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy: „Jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji". A zatem wykluczeniu podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Zasadność takiej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo sądów okręgowych, w tym Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie (wyrok z dnia 19 lipca 2012 roku sygn. akt IV Ca 638/12) oraz Sądu Okręgowego w Toruniu (wyrok z dnia 6 grudnia 2012 roku sygn. akt VI Ga 134/12). Jak wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w przywołanym wyżej wyroku, jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. W rozpoznawanej sprawie Izba nie dopatrzyła się zawinienia w działaniu odwołujących, polegającym na umyślnym podaniu nieprawdziwych informacji. Z uwagi na fakt, iż realizowany przez odwołującego obiekt posiada łącznik znajdujący się poniżej poziomu terenu, mogły zaistnieć wątpliwości w kwestii zakwalifikowania łącznika jako osobnej kondygnacji. Analogicznie należy podejść do kwestii zaplecza gastronomicznego. W budynku znajdują się pomieszczenia, tzw. „koncesje” na prowadzenie działalności obsługującej imprezy odbywające się w hali. Pomieszczenia te wyposażone są w zlewozmywaki, zabudowę meblową i kuchenki mikrofalowe, przez co – w braku definicji zaplecza gastronomicznego – mogły one zostać przez odwołujących uznane za wystarczające do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Pomimo, że Izba tej argumentacji odwołujących nie podzieliła, okoliczności te świadczą o braku zawinienia po stronie odwołujących w podaniu nieprawdziwych informacji, przez co ich wykluczenie z postępowania na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za błędne. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ................................