art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda pisemnego oświadczenia wykonawcy zawierającego informację o:
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów: 1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; 2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 7) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Sekcja III.2.1) – V Ogłoszenia o zamówieniu). Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów: 1) których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia: a) dla pkt 2-4 i 6 § 3 ust. 1 ww. Rozporządzenia - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: − nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, − nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, − nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, b) dla pkt 5 i 7 § 3 ust. 1 ww. Rozporządzenia - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy. Dokumenty,
1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze i trzecie, lit. b oraz pkt 2 ww. Rozporządzenia, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokument, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret drugie ww. Rozporządzenia, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
1 ww. Rozporządzenia, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis § 4 ust. 2 ww. Rozporządzenia stosuje się odpowiednio (Sekcja III.2.1) – VIII Ogłoszenia o zamówieniu). W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy zobowiązani są przedłożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: 1) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie - wzór wykazu usług znajduje się na stronie internetowej zamawiającego; 2) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu osób znajduje się na stronie internetowej zamawiającego. (Sekcja III.2.3 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu). W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) co najmniej jedno zamówienia obejmujące dostawę wraz z zainstalowaniem urządzeń systemu transmisyjnego w paśmie optycznym DWDM, składającego się z minimum 20 węzłów (w tym węzłów szkieletowych lub dystrybucyjnych) oraz wartości nie mniejszej niż 10 000 000 PLN brutto; oraz b) co najmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę wraz z zainstalowaniem urządzeń systemu transmisyjnego w technologii MPLS, składającego się z minimum 20 węzłów (w tym węzłów szkieletowych lub dystrybucyjnych) oraz wartości nie mniejszej niż 10 000 000 PLN brutto; Wykonawca może również wykazać spełnienie warunku poprzez wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę wraz z zainstalowaniem urządzeń systemu transmisyjnego w technologii mieszanej DWDM i MPLS składającego się minimum z 20 węzłów (w tym węzłów szkieletowych lub dystrybucyjnych) o wartości nie mniejszej niż 15 000 000 PLN (Sekcja III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Do złożenia oferty Zamawiający zaprosi maksymalnie 20 wykonawców, którzy osiągną najlepszy wynik przy zastosowaniu przez Zamawiającego kryterium wyboru odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia,
Sekcji III pkt 2.3) niniejszego ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający zastosuje kryterium wyboru oparte na wiedzy i doświadczeniu wykonawców, a mianowicie: 1) wykonawca otrzyma 2 punkty za każde wykonane zamówienie, o którym mowa w Sekcji III (Kwalifikacje techniczne) punkt 2.3) ppkt 1 powyżej wymaganego minimum, określonego w tym punkcie, 2) wykonawca otrzyma 3 pkt punkty za każde wykonane zamówienie, o którym mowa w Sekcji III (Kwalifikacje techniczne) punkt 2.3) ppkt 2 powyżej wymaganego minimum, określonego w tym punkcie (Sekcja IV.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu). Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na 15 września 2014 r., godz. 09:00 (Sekcja IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu). Odwołujący-Konsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył pisemne oświadczenie (str. 433 wniosku), zobowiązania podmiotów trzecich (str. 435- 436 wniosku), jak również oświadczenia dotyczące nie podlegania przez te podmiotu wykluczeniu z postępowania (str. 437, str. 449 wniosku (kopia). Dołączone zostały także inne dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby (str. 456, 457, 461). Pismem z dnia 23 września 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego-Konsorcjum do uzupełniania dokumentów, m.in.: Wykazu wykonanych dostaw. Zamawiający wskazał, że wykonawca złożyć Wykaz dostaw oraz dokumenty mające potwierdzać należytą ich realizację. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że podmiot udostępniający zasoby oświadczył, iż weźmie udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Z tego też względu wykonawca winien złożyć oświadczenie tego podmiotu w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii (a nie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) a także powinien złożyć dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego w takiej sytuacji wymagane również w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazano, że wykonawca złożył jedynie część z katalogu wymaganych dokumentów. Ponadto, Zamawiający poinformował, że wykonawca winien także przedstawić dokument wydany w Chińskiej Republice Ludowej potwierdzający, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz, że wobec tego podmiotu nie orzeczono ubiegania się o zamówienie. Pismem z dnia 29 września 2014 r., Zamawiając poinformował Odwołującego- Konsorcjum o przedłużeniu terminu do uzupełnienia dokumentów. W uzupełnieniu wezwania z dnia 23 września 2014 r., Zamawiający poinformował, że dokumenty uzupełniane przez wykonawcę winny być zgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu – przytaczając jednocześnie treść Sekcji III.2.1) pkt VII i VIII Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący-Konsorcjum pismem z dnia 1 października 2014 r. udzieliło odpowiedzi na ww. wezwania, obejmując je jednocześnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wraz z pismem wykonawca przesłał m.in. Oświadczenie producenta z dnia 11 września 2014 r. (str. 29 uzupełnienia wniosku), zaświadczenie notarialne (str. 30 uzupełnienia wniosku) oraz zobowiązanie (str. 24 uzupełnienia wniosku) Pismem z dnia 7 października 2014 r., Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego-Konsorcjum do złożenia wyjaśnień: Czy osoba wskazana w dokumencie zatytułowanym „zobowiązanie” (str. 24 pisma z dnia 1.10.2014 r.), jako działająca w imieniu podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia złożyła własnoręczny podpis, czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile, pieczątka imienna, inna forma niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na powyższym dokumencie. Zamawiający wezwał także do złożenia wyjaśnień, czy osoba wskazana w dokumencie z dnia 11.09.2014 r. – Oświadczenie producenta, jako prawny reprezentant podmiotu składającego ww. oświadczenie, złożyła własnoręczny podpis czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile, pieczątka imienna, inna forma niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na powyższym dokumencie. Odwołujący-Konsorcjum pismem z dnia 9 października 2014 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 9 października 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego- Konsorcjum, na podstawie § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, do złożenia oryginału dokumentu sporządzonego w języku polskim, znajdującego się na str. 29 uzupełnienia wniosku. Wskazano, że dokument którego przedstawienia w oryginale żąda Zamawiający budzi wątpliwości, co do jego prawdziwości. Odwołujący-Konsorcjum pismem z dnia 13 października 2014 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący Asseco Poland S.A. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, jak również część dokumentów dotyczących tego podmiotu, w tym kwestii odnoszących się do karalności (str. 204-212 wniosku). Pismem z dnia 23 września 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów – Wykazu wykonanych dostaw, wskazując, że wykonawca utajnił ten dokument oraz dowody złożenie wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mające potwierdzać należyte wykonanie tychże dostaw. Zamawiający wskazał, że wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu Wykonawca polega na zasobach podmiotów trzecich. Mimo tego wykonawca przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów tylko jednego z trzech podmiotów udostępniających zasoby (dodatkowo kserokopię). Zamawiający stwierdził, że z uwagi na fakt, iż podmiot udostępniający wykonawcy zasoby, którego zobowiązanie w kopii złożył wykonawca wraz ze swoim wnioskiem, zgodnie ze swoim zobowiązaniem, będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, to wykonawca winien w takiej sytuacji przedstawić wraz z wnioskiem dokumenty dotyczące tego podmiotu wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzające, iż podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał również na wymóg dotyczący udowodnienia dysponowania zasobami, jak również na zawarty w Ogłoszeniu o zamówieniu wymóg złożenia pisemnego oświadczenia wykonawcy. Ponadto, Zamawiający wskazał, jakie dokumenty są wymagane w przypadku wykazywania spełnienia warunków,
art. 22 ust. 1 Pzp, w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Zamawiający wskazał następnie, że wykonawca załączył jedynie kopię zobowiązania jednego z trzech podmiotów udostępniających zasoby zamiast oryginału. Wykonawca nie załączył tłumaczenia na język polski dokumentów załączonych na stronie 205- 2011 wniosku. Wykonawca nie przedstawił referencji do dostaw wymienionych w pkt 14 i 15 Wykazu dostaw. Ponadto z przedstawionych referencji nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących parametrów zrealizowanych dostaw (ilość węzłów, realizacja w systemie DWDM lub MPLS). W przypadku dostaw wymienionych w poz. 1-8 Wykazu dostaw brak jest zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób do udostępnienia tego zasobu Wykonawcy na okres realizacji zamówienia oraz brak jest pisemnego oświadczenia wykonawcy o tym, w jakim zakresie podmiot udostępniający weźmie udział w realizacji zamówienia i na jakich zasadach. Wskazano także na brak tłumaczeń dokumentów od str. 219-223 wniosku na język polski. Brak również tłumaczenia dokumentów ze str. 224. 225. 227, 229, 231 wniosku. Pismem z dnia 29 września 2014 r., Zamawiając poinformował Odwołującego- Konsorcjum o przedłużeniu terminu do uzupełnienia dokumentów. W uzupełnieniu wezwania z dnia 23 września 2014 r., Zamawiający poinformował, że dokumenty uzupełniane przez wykonawcę winny być zgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu – przytaczając jednocześnie treść Sekcji III.2.1) pkt VII i VIII Ogłoszenia o zamówieniu. W odpowiedzi, pismem z dnia 2 października 2014 r. Odwołujący Asseco Poland S.A. wskazał na uzupełnienie dokumentów: zobowiązania podmiotów do udostępnienia zasobów, referencji dot. pkt 14 i 15 wykazu, tłumaczenia. Wykonawca odniósł się także do treści wezwania (str. 11-15). Przy piśmie zostały złożone m.in. Oświadczenie producenta z dnia 11 września 2014 r., zaświadczenie notarialne (str. 71 i 72). Pismem z dnia 7 października 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał Odwołującego Asseco do złożenia wyjaśnień: Czy osoba wskazana w dokumencie z dnia 2 września 2014 r. zatytułowanym „zobowiązanie” - jako działająca w imieniu podmiotu udostępniającego (str. 63 pisma z dnia 2.10.2014 r.), złożyła własnoręczny podpis, czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile, pieczątka imienna, inna forma niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na powyższym dokumencie. Zamawiający wezwał także do złożenia wyjaśnień, czy osoba wskazana w dokumencie z dnia 11.09.2014 r. oraz w dokumencie znajdującym się na stronie 66 i 67 pisma wykonawcy z dnia 2.10.2014 r., jako prawny reprezentant podmiotu składającego ww. oświadczenia, złożyła własnoręczny podpis czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile, pieczątka imienna, inna forma niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na powyższych dokumentach. Zamawiający wezwał również do wyjaśnienia: Czy osoba podpisująca w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy dokumenty znajdujące się na str. 42 i 43 pisma wykonawcy z dnia 2.10.2014 r. posiada uprawnienie do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy i z czego takie uprawnienie wynika. Odwołujący pismem z dnia 8 października 2014 r. złożył wyjaśnienia, wskazując jednocześnie, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 16 października 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wykonawcach wykluczonych z postępowania i podstawie wykluczenia. Z postępowania wykluczeni zostali m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Verbicom S.A. z siedzibą w Poznaniu, Versim S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. W odniesieniu do Odwołującego Konsorcjum Zamawiający wskazał, że wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że wykonawca wykazując spełnienie wymogu posiadania określonej w ogłoszeniu o zamówieniu wiedzy i doświadczenia polegał na wiedzy i doświadczeniu innego niż wykonawca podmiotu. Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu warunek, iż wykonawca, który wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu, korzystając z zasobów innych podmiotów, winien złożyć wraz z ofertą dokument – pisemne oświadczenie, w którym wykonawca wskaże wyraźnie:
art. 22 ust. 1 Pzp – polegali na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te miały brać udział w realizacji zamówienia. W konsekwencji, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający zasadnie żądał uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, a obowiązkiem Odwołujących było przedłożenie Zamawiającemu właściwych dokumentów – czego, zdaniem Izby, nie uczynili. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W myśl § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3. W niniejszym postępowaniu Zamawiający skorzystał z tego prawa, dając temu wyraz w Sekcji III.2.1) pkt V Ogłoszenia o zamówieniu. Analiza treści złożonych przez Odwołujących zobowiązań podmiotu trzeciego (datowanych na 2 września 2014 r.) wskazuje, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny na udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący kwestionowali jedynie zadeklarowane podwykonawstwo, podczas gdy szczegółowa ocena tych dokumentów pozwalała na przyjęcie, że także kolejne sposoby udostępnienia zasobów, wskazane w treści przedmiotowych zobowiązań, mogły stanowić dalsze podstawy do powzięcia wniosku o udziale podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Udział podmiotu trzeciego może bowiem, lecz nie musi przybierać formy podwykonawstwa i także inne sposoby czy formy udostępnienia zasobu mogą determinować ocenę, co do tego, że w danym przypadku realne udostępnienie zasobu musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Izba w sposób krytyczny oceniła argumenty Odwołujących nakierowane na wykazanie braku udziału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, które zostały oparte na twierdzeniach, że zobowiązanie ma charakter jednostronny, do wykonawcy należy określenie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z możliwego do wykorzystania wsparcia podmiotu trzeciego, wykonawcy nie przyjęli tego zobowiązania, nie są nim więc związani w sposób całościowy, a jedynie w części odpowiadającej ich potrzebom, a jednocześnie skutecznie zakwestionowano przed Zamawiającym występowanie podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy. Skoro zobowiązanie zostało złożone przez Odwołujących w takim kształcie i o takiej treści, która – jak wskazano powyżej – wskazywała w sposób jednoznaczny na udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia to tym samym każdy z tych wykonawców objął także swoim oświadczeniem woli to wszystko, co wynikało z treści tych zobowiązań, a więc w tym przypadku oświadczeniem wykonawców – niezależnie od oświadczenia podmiotu trzeciego – został objęty udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, wynikający z treści złożonego wraz z wnioskiem zobowiązania podmiotu trzeciego. Izba nie podzieliła w konsekwencji stanowiska, że poprzez zanegowanie na etapie wyjaśnień udziału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, Odwołujący mogli zmienić pierwotną treść swojego wniosku – na którą to treść składała się także treść zobowiązania podmiotu trzeciego – a w konsekwencji, że mogli zwolnić się z obowiązku przedłożenia stosownych dokumentów. Należy wyrazić wątpliwość, co do dopuszczalności tego rodzaju działań, prowadzących w istocie do zmiany treści jednostronnego oświadczenia woli (zobowiązania) przez podmiot nie będący podmiotem składającym oświadczenie (zobowiązanie), ale będący adresatem/beneficjentem zobowiązania. Oczywiście istnieje możliwość dokonywania wyjaśnień kwestii udziału podmiotu trzeciego, jednak odnieść to należy do sytuacji, gdy istnieją wątpliwości w tym zakresie, a nie – jak w sprawie niniejszej – gdy treść zobowiązania w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazuje na udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Zamawiający zasadnie nie powziął wątpliwości w tym zakresie i przyjął stanowisko o udziale podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, czemu dał wyraz w wezwaniu do złożenia wymaganych dokumentów (a nie wezwaniu do wyjaśnienia udziału podmiotu trzeciego). Należy uznać, że takie działania, jak nie przyjęcie części zobowiązania podmiotu trzeciego, na zasoby którego wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca powinien podejmować wobec podmiotu trzeciego i to przed złożeniem wniosku (czy oferty) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiającemu wykonawca składa zaś zobowiązanie przedstawiające już ustalenia poczynione w tym zakresie. Zamawiający nie jest stroną uzgodnień dokonanych przez wykonawcę i podmiot trzeci, a tym samym nie jest podmiotem, wobec którego wykonawca może niejako wybierać, z których form udostępnienia, spośród zadeklarowanych, zamierza korzystać i oświadczać – wbrew treści zobowiązania – że nie przewiduje udziału podmiotu w realizacji części zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy powstaje konieczność i trudności związane z uzupełnieniem dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Jeżeli podmiot trzeci udzielający zasobów objął swoim zamiarem udział w realizacji części zamówienia i takie oświadczenie nie odpowiada wykonawcy to wykonawca ten nie powinien w ogóle składać tego rodzaju zobowiązania. Czyni to bowiem wbrew treści otrzymanego zobowiązania, a więc należy przyjąć, że także wbrew ustaleniom poczynionym z podmiotem trzecim. W niniejszej sprawie Odwołujący nie przedstawili przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że nie zostało przez nich przyjęte zobowiązanie do udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy, w szczególności nie przedłożyli dowodów, które potwierdzałyby, że przed złożeniem wniosku w niniejszym postępowaniu oświadczyli podmiotowi trzeciemu powyższą okoliczność oraz, że tego rodzaju oświadczenie zostało przyjęte przez podmiot trzeci i nie wpłynęło na ważność udzielonego zobowiązania. W przypadku jednostronnej odmowy przyjęcia części zobowiązania powstaje wątpliwość, co do dalszego istnienia zobowiązania w ogóle, w kształcie zmienionym w sposób dowolny przez wykonawcę. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że udział w charakterze podwykonawcy – wiążący się dla podmiotu trzeciego z określonymi korzyściami – może stanowić jeden z warunków udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający zasadnie wskazał, że treść tego zobowiązania powinna korespondować ze stanowiskiem wykonawcy. W związku z zaistniałymi sprzecznościami Zamawiający miał więc uzasadnione podstawy do przyjęcia krytycznej oceny, co do wykazania realności posiadania niezbędnych zasobów. W niniejszej sprawie Izba wzięła pod uwagę również to, że Odwołujący swoimi działaniami potwierdzili de facto udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Należy zauważyć, że Odwołujący-Konsorcjum oraz Odwołujący Asseco już przy wniosku złożyli dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego (przykładowo oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, czy dotyczące karalności, koncesji), a następnie dokumenty te składali w ramach uzupełnienia na skutek wezwań Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do uznania twierdzeń, iż tego rodzaju działania były podejmowane omyłkowo bądź „ponad” obowiązki ciążące na wykonawcy. Jeżeli, Odwołujący nie zgadzali się z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego winni byli kwestionować działanie Zamawiającego na ówczesnym etapie postępowania, korzystając ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Skoro nie podjęli tego rodzaju działań, a wręcz przeciwnie starali się uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego, to tym samym zaakceptowali działania Zamawiającego. Nie zasługuje na akceptację późniejsze kwestionowanie czynności Zamawiającego, dowodzenie bezzasadności wystosowanego wezwania, w sytuacji, gdy wykonawca nie zaskarżył tej czynności i dopiero po negatywnej ocenie Zamawiającego podjął próbę odwrócenia niekorzystnych dla siebie skutków, opierając się przy tym na zanegowaniu wynikającego wprost z treści zobowiązania – jak również bezpośrednio z podjętych przez wykonawcę działań – udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zaakceptowanie tego rodzaju praktyki mogłoby doprowadzić do swoistego paraliżu czynności zamawiającego – każdy wykonawca, wobec którego zamawiający nie uznałby ostatecznie prawidłowości złożonych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, mógłby podnosić, iż udostępnienie zasobów nie miało wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, a tym samym żądać unieważnienia wszystkich wcześniejszych czynności/wezwań zamawiającego, co do których zamawiający miał uzasadnione podstawy, i wobec których wykonawca podejmował (nieskutecznie) starania ich wykonania. Ponadto, na co zasadnie zwrócił uwagę Zamawiający, zaakceptowanie tego rodzaju dowolności w zakresie zmiany zobowiązania podmiotu trzeciego, fragmentarycznego traktowania treści zobowiązania w sposób odpowiadający aktualnym twierdzeniom wykonawcy, mogłoby prowadzić do obejścia przepisów dotyczących przedkładania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega wykazując spełnianie warunków,
art. 22 ust. 1 Pzp. Podsumowując tę część wywodów, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo żądał przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Izba uznała jednocześnie, że Odwołujący nie wykonali obowiązku złożenia wszystkich wymaganych dokumentów – co wynika z wadliwości oświadczeń z dnia 11 września 2014 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio. W ocenie Izby, Zamawiający zasadnie przyjął, że oświadczenia złożone przez Odwołujących nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, a więc nie spełniają one wymogów,
powołanym powyżej przepisie. Złożenie oświadczenia przed notariuszem, zdaniem Izby, oznacza, że notariusz zostanie zapoznany z treścią takiego oświadczenia. Jak wynika z analizy oświadczeń złożonych przez Odwołujących, czynności notariusza ograniczyły się w tym przypadku jedynie do udzielenia przez niego zaświadczenia, że jeden pełnomocnik potwierdził, że pieczęć podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby oraz podpis przedstawiciela prawnego na tym dokumencie zostały umieszczone przez tego przedstawiciela prawnego. Z zaświadczenia notarialnego w ogóle nie wynika, by notariusz został zapoznany z treścią oświadczenia, by było mu ono znane, a więc by mogło one zostać uznane za oświadczenie złożone przed notariuszem. Czynności notarialne odnosiły się do poświadczenia złożenia pieczęci i podpisu przez określoną osobę, a nie złożenia oświadczenia przed notariuszem. Odwołujący nie wykazali przy tym, że poświadczenie notarialne podpisu i pieczęci powinno być traktowane w sposób tożsamy ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem. W szczególności nie wykazano, by czynności notariusza polegające na potwierdzeniu jedynie tego, że jedna osoba zaświadczyła przed nim o złożeniu pieczęci i podpisu przez inną osobę, mogły być traktowane, jak czynności złożenia oświadczenia przed notariuszem. W tym zakresie sam dowód złożony przez Odwołującego Asseco Poland S.A., w postaci opinii prawnej, przeczył takiemu założeniu. W przedmiotowej opinii wskazano, w ocenie Izby, na zasady przeprowadzania czynności notarialnych, zgodnie z zasadami prawa chińskiego. Jak wynika z treści tej opinii pełnomocnik, który stawia się u notariusza wykazuje umocowanie do działania w imieniu podmiotu, następnie notariusz sprawdza poprawność wystawionego pełnomocnictwa i dopuszcza pełnomocnika do czynności. W ocenie Izby, już w świetle tej opinii, należało uznać, że w tym przypadku pełnomocnik powinien zostać dopuszczony przez notariusza do czynności złożenia oświadczenia (obejmującego informacje zawarte w Oświadczeniu producenta), przy czym uprawnienie do dokonania tej czynności powinno wynikać z treści posiadanego przez pełnomocnika pełnomocnictwa – a nie jedynie do czynności zaświadczenia przez jednego pełnomocnika, że dany podpis i pieczęć zostały złożone przez przedstawiciela prawnego podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. W pozostałym zakresie Izba nie uznała znaczenia dowodu w postaci ww. opinii prawnej. Przedmiotowa opinia odnosiła się bowiem do kwestii, które nie miały wpływu na zasadność zakwestionowania przez Zamawiającego złożonych przez Odwołujących oświadczeń producenta. Jak wskazano w treści opinii jej przedmiotem były następujące zagadnienia: czy oświadczenie woli chińskiego podmiotu korporacyjnego opatrzone faksymile osoby reprezentującej podmiot oraz okrągłą firmową pieczęcią jest ważne zgodnie z zasadami prawa chińskiego oraz kto może reprezentować chiński podmiot korporacyjny przed notariuszem. Istota sporu nie dotyczyła w tym zakresie ważności podpisu i pieczęci, czy uprawnienia do reprezentowania podmiotu przed notariuszem, lecz tego, czy złożenie zaświadczenia przed notariuszem jedynie o złożeniu pieczęci i podpisu przez innego przedstawiciela prawnego podmiotu trzeciego jest tożsame ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem. W ocenie Izby nie jest, nie doszło tu bowiem w ogóle do złożenia oświadczenia przed notariuszem, które dotyczyłoby informacji wymaganych § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia. Należy dodatkowo wskazać, że przedmiotowa opinia zawierała argumentację zbliżoną, a częściowo tożsamą, z argumentacją zawartą w odwołaniu Asseco Poland S.A. W odniesieniu do powyższej okoliczności – złożenia oświadczenia przed notariuszem – Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Odwołującego Asseco Poland S.A. o przeprowadzenie dowodu, co do prawa. Okoliczności, na które powołany został przedmiotowy dowodów nie stanowiły, zdaniem Izby, okoliczności – jak wskazał Odwołujący – niezbędnych do wydania orzeczenia. Dowód ten został złożony w istocie dla wykazania tożsamych okoliczności, jak te, na które została złożona już ww. opinia prawna. W odniesieniu do kwestii dotyczących złożenia oświadczenia przed notariuszem okoliczności te pozostawały okolicznościami irrelewantnymi. Na marginesie powyższych rozważań, jedynie informacyjnie, w odniesieniu do wniosku o przeprowadzenie dowodu, co do prawa, oraz twierdzeń o konieczności ustalenia przez Izbę treści prawa obcego, można także wskazać na przepis art. 10 ust. 2 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, zgodnie z którym jeżeli nie można stwierdzić w rozsądnym terminie treści właściwego prawa obcego, stosuje się prawo polskie. W przypadku argumentowania przez Odwołującego o konieczności ustalenia przez Izbę, czy treść prawa chińskiego zrównuje w skutkach złożenie przed notariuszem jedynie zaświadczenia o złożeniu podpisu i pieczęci przez przedstawiciela prawnego podmiotu ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem na okoliczności wskazane w treści Oświadczenia producenta (czego Odwołujący jednak nie podnosił, a okoliczności, na które złożył ww. wnioski dowodowe nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tej okoliczności) wydaje się – mając w szczególności na uwadze specyfikę postępowań o zamówienie publiczne oraz specyfikę postępowań odwoławczych, w tym wyrażony w ustawie Pzp postulat szybkości rozpoznawania odwołań (art. 189 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby) – że całościowa i łączna wykładania ww. przepisów stanowiłaby wystarczającą podstawę do zastosowania przez Izbę prawa polskiego. Powołany przepis art. 10 ust. 2 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe zawiera normę kolizyjną o szczególnym charakterze, która może być wykorzystywana także przez organy orzekające. Na jej podstawie może dojść do ustalenia stanu prawnego, na który to obowiązek wskazywał Odwołujący w treści swojego wniosku dowodowego – przy czym ustalenie to może oznaczać ustalenie zastosowania prawa polskiego. Mając na uwadze powyższe, uzasadnionym wydaje się oczekiwanie, by wykonawca wywodzący korzystne dla siebie skutki z treści prawa obcego przedkładał także samodzielnie w toku postępowania dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Tego rodzaju działanie, może zabezpieczyć go przed zastosowaniem ww. regulacji, zwłaszcza w takich sprawach, w których zachowanie terminu „rozsądnego” dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowania odwoławczego, w odniesieniu do ustalenia treści prawa obcego, jest utrudnione, czy wręcz niemożliwe. Ponadto, także na marginesie – gdyż Zamawiający nie czynił tej okoliczności podstawą swojej decyzji, a wobec oddalenia odwołań okoliczność ta pozostaje już nieaktualna – Izba wskazuje, że skorzystanie z możliwości złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie nie zostało pozostawione przez prawodawcę do swobodnego uznania wykonawcy. Prawo do skorzystania z tej możliwości aktualizuje się w ściśle określonej sytuacji, a mianowicie, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentów,
ust. 1 § 4 ww. rozporządzenia. Dokumenty te, zgodnie z ust. 1 § 4 rozporządzenia, to dokumenty potwierdzające m.in., że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, że nie istnieją zaległości w uiszczaniu podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, że nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. Wykonawca chcący skorzystać z możliwości zastąpienia tych dokumentów oświadczeniem winien wykazać zamawiającemu w pierwszej kolejności, że w danym kraju tego rodzaju dokumenty nie są wydawane. W przeciwnym przypadku, gdy w danym kraju dokumenty takie – przykładowo o niezaleganiu z podatkami, czy dotyczące likwidacji lub upadłości – są wydawane, zamawiający nie powinien akceptować oświadczenia wykonawcy, którego obowiązkiem jest wówczas złożenie odpowiednich dokumentów, wystawionych dodatkowo we właściwym czasie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Podsumowując powyższe, z uwagi na fakt, iż wykonawcy nie przedłożyli Zamawiającemu poprawnie złożonego oświadczenia przed notariuszem, wykluczenie ich z postępowania było w pełni zasadne. Izba uznała także, że kierowane wezwania do uzupełnienia dokumentów były jasne i zrozumiałe dla wykonawców. Wykluczenie wykonawców z postępowania znajduje uzasadnienie także w świetle sprzeczności oświadczeń wykonawców z treścią złożonych zobowiązań, a w konsekwencji w świetle braku wykazania realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Odnośnie kolejnej kwestii, odnoszącej się w sposób tożsamy do obu Odwołujących, a związanej z przyjęciem przez Zamawiającego stanowiska, że złożenie oświadczenia woli w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo prywatne międzynarodowego w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego, Izba wzięła pod uwagę, iż Zamawiający wezwał wykonawców do przedstawienia uzasadnienia niezłożenie własnoręcznego podpisu. Wykonawcy tego rodzaju uzasadnienie przedstawili Zamawiającemu. W związku z tym, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania, z jakich powodów nie uznał przedmiotowych wyjaśnień. Zamawiający nie przedstawił Izbie rzeczowych argumentów w tym zakresie, zaś te wskazane w piśmie z dnia 16 października 2014 r. należało uznać za niewystarczające i ogólnikowe. Jednocześnie, Odwołujący przedłożyli w toku rozprawy dowody, w postaci Oświadczenia producenta z dnia 15 września 2014 r. oraz Certyfikatu z dnia 21 października 2014 r., podważające argumentację i stanowisko Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do odmówienia ww. dokumentom wartości dowodowej. Izba podkreśla również, że Zamawiający oparł de facto swoje stanowisko na regulacjach wynikających z prawa polskiego i to z art. 78 § 1 Kc wywiódł wymóg złożenia własnoręcznego podpisu. Co prawda, Zamawiający przywołał w podstawie prawnej swojego stanowiska także art. 25 ust. 1 ww. ustawy, jednak zdaniem Izby, nie uwzględnił w sposób właściwy zasad wynikających z tego przepisu, w szczególności zasady zawartej w jego zdaniu drugim. Jeżeli dochodzi do zastosowania norm Prawa prywatnego międzynarodowego to ocena zachowania formy pisemnej nie powinna być postrzegana jedynie w kontekście wymogu wynikającego z regulacji Kodeksu cywilnego, tj. wymogu złożenia własnoręcznego podpisu – a tak, w istocie Zamawiający postąpił w niniejszej sprawie. Odnośnie pozostałych zarzutów w sprawie KIO 2235/14, należy wskazać, iż: W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku wynikającego z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, należy wskazać, że wymóg złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia wskazującego na zakres informacji, o których stanowi ww. przepis, nie był kwestionowany przez wykonawców na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazał, że przyjął w tym zakresie najmniej rygorystyczny sposób potwierdzenia m.in. realności udostępnienia zasobów. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego – w postaci żądania pisemnego oświadczenia wykonawcy – było działaniem, dla którego brak jest (formalnie) w przepisach prawa uzasadnienia. Wskazany przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia stanowi o prawie żądania dokumentów dotyczących określonych okoliczności. Pisemne oświadczenie wykonawcy jest niewątpliwie dokumentem, a tym samym wymóg złożenia tego rodzaju dokumentu nie pozostaje w sprzeczności z brzmieniem ww. przepisu. Ujmując rzecz w sposób uproszczony – rozporządzenie daje zamawiającemu prawo żądania dokumentu, a przyjęcie przez zamawiającego, że takim właśnie dokumentem będzie dla niego pisemne oświadczenie wykonawcy mieści się (formalnie) w zakresie przedmiotowej normy prawnej. W przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę przyjęcia przez Zamawiającego takiego właśnie sposobu zastosowania ww. przepisu, późniejsze dowodzenie, że działanie to nie znajduje uzasadnienia w treści przepisu nie wydaje się zasadne. Niemniej jednak, w ocenie Izby, przyjęty przez Zamawiającego sposób działania, choć formalnie nie narusza, ani nie wykracza, ponad normę prawną zawartą w ww. przepisie, nie odpowiada istocie i celowi przedmiotowej regulacji. Wprowadzenie regulacji przewidującej możliwość żądania dokumentów dotyczących zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich wykorzystania, charakteru stosunku, zakresu i okresu udziału innego podmiotu, miało na celu wyposażenie zamawiających w instrument prawny pozwalający na rzeczową weryfikację i ocenę dostępności i realności dysponowania zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Trudno uznać, by właściwym i obiektywnym dowodem dla wykazania powyższych okoliczności mogło być oświadczenie samego wykonawcy. Wykonawca poprzez sam fakt złożenia wniosku/oferty, przy korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich, stara się wykazać realność udostępnienia oraz jego wystarczający zakres. Złożenie dodatkowego oświadczenia przez wykonawcę na powyższe okoliczności, które to oświadczenie zawsze może być dostosowane do wymogów zamawiającego – jest to bowiem dokument „tworzony” na potrzeby danego postępowania, w dodatku przez podmiot bezpośrednio zainteresowany jego uznaniem – może być uznane za wprowadzenie wymogu, który jedynie pozornie potwierdza kwestie,
6 ww. rozporządzenia. Skoro Zamawiający zdecydował się na skorzystanie z prawa do żądania dokumentów to powinien był do uczynić, zdaniem Izby, w sposób który będzie odpowiadał istocie i celowi tego przepisu, i który umożliwi faktyczne zweryfikowanie interesujących Zamawiającego kwestii. W niniejszej sprawie, sam brak pisemnego oświadczenia wykonawcy nie mógłby zdyskwalifikować wniosku wykonawcy, gdyż oznaczałoby to stosowanie sankcji za niedostarczenie dokumentu, który zdaniem Izby, w sposób jedynie pozorny oddawał istotę normy prawnej zawartej w § 6 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia. W kwestii przedłożenia niepotwierdzonych w sposób prawidłowy kopii dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że przy samym wniosku złożył prawidłowe dokumenty. Podobnie należało ocenić argumenty dotyczące kopii referencji. Analiza oryginału akt postępowania nie potwierdziła w konsekwencji stanowiska Zamawiającego. Odnośnie pozostałych zarzutów w sprawie KIO 2218/14, należy wskazać, iż: W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopuścił się, co do zasady, naruszenia § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Izba nie uznała argumentacji Odwołującego, że dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie mieszczą się w kategorii dokumentów objętych dyspozycją tego przepisu. Przedmiotowy przepis wyraźnie określa zasady poświadczania za zgodność dokumentów dotyczących, czy to wykonawcy, czy podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Należy uznać, że wprowadzenie zwrotu „odpowiednio” zostało uczynione przez prawodawcę w sposób celowy. Brak jest jednocześnie podstaw do uznania wyłączenia spod zastosowania tego przepisu dokumentów w postaci dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Jednocześnie, Izba podkreśla, że kwestie odnoszące się do poświadczenia referencji nie mogłyby stanowić samodzielnej podstawy do uwzględnienia odwołania. Podobnie okoliczności dotyczące braku precyzyjnego wezwania do usunięcia nieprawidłowości dotyczących poświadczenia ww. dokumentów, gdyż faktycznie w aktach postępowaniach brak jest takiego wezwania, nie mogły przesądzić o zasadności wniesionego odwołania. Wszystkie powyższe uwagi, co do działań Zamawiającego, nie miały ostatecznie wpływu na ocenę, że wykluczenie Odwołujących z postępowania zostało dokonane prawidłowo i znalazło oparcie w okoliczności nie uzupełnienia w sposób kompletny i prawidłowy dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jak również w nie wykazaniu realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Te elementy podstawy faktycznej czynności wykluczenia należało, zdaniem Izby, uznać za potwierdzone. Uwagi, co do pozostałych kwestii nie zmieniły faktu, iż w tym zakresie wykluczenie wykonawców opiera się na uzasadnionych podstawach. Należy przy tym podkreślić, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie dopuścił się do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stanowiącego podstawę wykluczenia wykonawców. Izba nie znalazła także podstaw do uznania zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 2b Pzp oraz przepisu § 4 ust. 3 i § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Uwagi poczynione na tle art. 25 ust. 1 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, art. 78 Kc, art. 26 ust. 3 Pzp, czy § 1 ust. 6 pkt 2 ww. rozporządzenia nie miały zaś wpływu na ostateczny osąd sprawy. O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz zasądzając na rzecz Zamawiającego, odrębnie dla każdej ze spraw, uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania – Dz.U.2010.41.238). Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………..……………...………. Członkowie: ………..………………………. ………..……………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.