5 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a polegający na nałożeniu obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w kwocie 50.000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w przypadku nieprzejęcia terenu budowy lub nierozpoczęcia Robót w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (dalej: „Zarzut Nr 1”),
2 in fine wzoru umowy w sposób sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz uniemożliwiający przygotowanie i ustalenie ceny oferty, a polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzyskania bliżej nieokreślonych zezwoleń niezbędnych do wykonania robót (dalej: „Zarzut Nr 2”),
1 wzoru umowy w sposób sprzeczny z prawem (tj. art. 143c ust. 6 ustawy Pzp) polegający na wskazaniu, że zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalej: „Zarzut Nr 3”),
1 pkt 1 wzoru umowy w sposób sprzeczny z właściwością stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a polegający na nałożeniu obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Zarzut Nr 4”);
1 pkt 2 wzoru umowy w sposób sprzeczny z właściwością stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurenci, a polegający na nałożeniu obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub gwarancji jakości (dalej: „Zarzut Nr 5”);
1 pkt 3 wzoru umowy w sposób sprzeczny z właściwością stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a polegający na nałożeniu obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w tym częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które Zamawiający nie odpowiada (dalej: „Zarzut Nr 6”);
1 pkt 6 wzoru umowy w sposób sprzeczny z prawem (tj. art. 6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp) polegający na wskazaniu, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od umowy, gdy Wykonawca podzleca całość Robót bez uprzedniej zgody Zamawiającego wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności (dalej: „Zarzut Nr 7”);
art. 23 ust. 1 ustawy Pzp) i ograniczający uczciwą konkurencją, w sposób utrudniający wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia polegający na wskazaniu, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od umowy, gdy zostanie zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości jednego z Wykonawców, jak również wówczas, gdy mienie jednego z Wykonawców zostanie zajęte w toku postępowania egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu znacznie utrudniającym dalsze prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie terminu wykonania Umowy będzie znacznie utrudnione (dalej: „Zarzut Nr 8”); Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez: 1)
ust 5 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) tak, aby określał on obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kary umownej za zwłokę w przejęciu terenu budowy lub rozpoczęciu Robót, 2)
2 in fine wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) tak, aby określał obowiązek uzyskania przez Wykonawcę określonych zezwoleń niezbędnych do wykonania robót, 3)
1 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w sposób zgodny z art. 143c ust. 6 ustawy Pzp, 4)
1 pkt 1 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) tak, aby określał obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za zwłokę w wykonaniu Przedmiotu Umowy, 5)
1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) tak, aby określał obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za zwłokę w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub gwarancji jakości, 6)
1 pkt 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) tak, aby określał obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych Zamawiającemu kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w tym częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które winę ponosi Wykonawca, 7)
1 pkt 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w sposób zgodny art. 6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp, 8)
1 pkt 2 i 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w taki sposób, aby sytuacja, gdy zostanie zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości jednego z Wykonawców oraz gdy mienie jednego z Wykonawców zostanie zajęte w toku postępowania egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu znacznie utrudniającym dalsze prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie terminu wykonania Umowy będzie znacznie utrudnione nie stanowiło przesłanki odstąpienia od umowy oraz 9) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie, 10) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że: Zarzut Nr 1: Zamawiający ukształtował § 3 ust. 5 wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że nałożył obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w kwocie 50.000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w przypadku nieprzejęcia terenu budowy lub nierozpoczęcia Robót w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący stwierdza, że w świetle tego postanowienia umownego Wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kary umownej nawet wówczas, gdy nieprzejęcie placu budowy lub nierozpoczęcie robót nastąpiło z przyczyn całkowicie niezależnych od Wykonawcy. Zapłata kary umownej nie nastąpiłaby tylko w przypadku, gdy nieprzejęcie placu budowy lub nierozpoczęcie robót nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Tym samym wszelkie okoliczności fizyczne niezależne od stron (np. pożar na placu budowy uniemożliwiający przejęcie terenu budowy przez Wykonawcę) lub działania osób trzecich, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności wedle zasad ogólnych k.c. (np. czasowe zajęcie nabrzeża wchodzącego w skład placu budowy przez Marynarkę Wojenną lub statek, któremu udzielono ratownictwa morskiego uniemożliwiające przejęcie placu budowy przez Wykonawcę) będą obciążać Wykonawcę obowiązkiem zapłaty bardzo wysokiej kary umownej. Takie
umowy jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej i powoduje rażącą nierównowagę stron umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż to inwestor w świetle art. 647 k.c. jest odpowiedzialny za przekazania wykonawcy terenu budowy. Co więcej, jest to jeden z kluczowych elementów umowy o roboty budowlane, na tyle istotny w ocenie ustawodawcy, iż uczynił to jedną z essentialiae negotii umowy o roboty budowlane. Umowna zmiana zasad odpowiedzialności za przekazanie terenu budowy jest zatem sprzeczna z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane i jako naruszająca dozwolony zakres swobody kontraktowej (art. 3531 k.c.) - sprzeczna z prawem (art. 58 § 1 k.c.). Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, zakwestionowany zapis działa w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Tak niekorzystna dla wykonawców kara umowna, kreując ryzyko prawne niezwiązane bezpośrednio z wykonaniem robót, będących przedmiotem zamówienia, działa zniechęcająco na wykonawców mniejszych, którzy mają potencjał gospodarczy do tego, aby wykonać zamówienie, ale obawiają się naliczenia kary umownej za zdarzenie, za które w świetle ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej nie ponoszą żadnej odpowiedzialności. Zarzut nr 2: Zamawiający ukształtował § 2 ust, 2 in fine wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że nałożył na Wykonawcę obowiązek uzyskania bliżej nieokreślonych zezwoleń niezbędnych do wykonania robót. We wskazanym zapisie umownym Zamawiający wskazał, że o ile dla wykonania robót budowlanych wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń, to Wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym kosztem i staraniem. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie oferty i jej przygotowanie. Zamawiający dokonuje bowiem zamówienia na roboty budowlane w systemie „wybuduj”, czyli w oparciu o dokumentację przez siebie przygotowaną, a nie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, czyli z projektowaniem po stronie Wykonawcy. W tej sytuacji Zamawiający powinien odpowiadać tak za przygotowaną przez siebie dokumentację, stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, jaki i za jej kompletność. Dotyczy to również kompletności od strony prawnej, czyli uzyskania wszystkich prawnie wymaganych decyzji niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż przekazanie odpowiedniej dokumentacji jest zasadniczym obowiązkiem inwestora wynikającym z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), zaś wymagana prawem dokumentacja stanowi część składową umowy (art. 648 § 2 k.c.). Jest to widomy znak ze strony ustawodawcy, iż wolą ustawodawcy jest, aby umowy o roboty budowlane były zawierane dopiero wówczas, gdy inwestor (zamawiający) spełnił już wszystkie wymagane prawem wymogi, aby rozpocząć realizację robót. W ocenie Odwołującego, przerzucanie na wykonawcę obowiązku uzyskania bliżej nieokreślonych decyzji zaburza naturę umowy o roboty budowlane w systemie „wybuduj”, gdyż wykonawca musi niejako zastąpić inwestora w zakresie jego obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji oraz pozwoleń na realizację inwestycji. Tymczasem, stosownie do postanowień art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót albo, jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie jedynie zawiadomić o tym inwestora. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt: II CSK 101/08): „Z przepisu art. 651 k.c. nie wynika, aby wykonawca w każdym przypadku miał obowiązek szczegółowego sprawdzenia dostarczonej mu przez inwestora dokumentacji w celu wykrycia jej ewentualnych wad, zważywszy, że wykonawca nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 k.c., należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.” Zdaniem Odwołującego, wadliwość kwestionowanych zapisów sprowadza się jednak przede wszystkim do tego, iż prowadzą one do naruszenia nakazu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W świetle tego zapisu nie wiadomo, jakie obowiązki obciążają wykonawcę. W szczególności nie wiadomo, czy wykonawca powinien uzyskać zmianę pozwolenia na budowę, zezwolenie na prowadzenie prac budowlanych wymagane przepisami o ochronie zabytków, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego czy też zezwolenie na wycięcie drzew i krzewów. Opisane powyżej zarzuty mają wpływ na wynik postępowania, albowiem mogą one wpłynąć na decyzję wykonawców dotyczącą tego, czy warto przy tak jednostronnie opisanych warunkach składać ofertę, z uwagi na ryzyko, jakim zostaje obciążony wykonawca. W tym miejscu powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 411/13. Zarzut Nr 3: Zamawiający ukształtował § 10 ust. 1 wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7 do SIWZ) w sposób, że określił, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy. Wskazany zapis, zdaniem Odwołującego, jest sprzeczny przepisem art. 143c ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przepis ten przyznaje zatem Zamawiającemu jedynie uprawnienie do dokonania potrącenia, a nie uprawnienie do takiego ukształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego, iż bezpośrednia zapłata podwykonawcy powoduje automatyczny skutek prawny w postaci wygaśnięcia zobowiązania do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy. Art. 143c ust. 6 ustawy Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, iż materii w nim unormowanej Zamawiający nie może kształtować w sposób odmienny. Zarzut Nr 4: Zamawiający ukształtował § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że nałożył obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Przedmiotu Umowy. Na mocy jego postanowień wykonawca będzie zmuszony do zapłaty kary umownej nawet za niezawinione, nieterminowe wykonanie zobowiązania. Powyższe, w opinii Odwołującego, uznać za przejaw nadużycie prawa, jak również naruszenia zasady swobody kontraktowej. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś, co nie leży po jego stronie. Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne opóźnienie (opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych niespowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe. Zakwestionowany zapis działa w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Tak niekorzystna dla wykonawców kara umowna, kreując ryzyko prawne niezwiązane bezpośrednio z wykonaniem robót będących przedmiotem zamówienia, działa zniechęcająco na wykonawców mniejszych, którzy mają potencjał gospodarczy do tego, aby wykonać zamówienie, ale obawiają się naliczenia kary umownej za zdarzenie, za które w świetle ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej nie ponoszą żadnej odpowiedzialności. Zarzut Nr 5: Zamawiający ukształtował § 13 ust, 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że nałożył obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub gwarancji jakości. Zdaniem Odwołującego, powyższe należy uznać za przejaw nadużycia prawa, jak również naruszenia zasady swobody kontraktowej. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie. Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne opóźnienie, za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe. Zakwestionowany zapis działa w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Tak niekorzystna dla wykonawców kara umowna, kreując ryzyko prawne niezwiązane z bezpośrednio z wykonaniem robót będących przedmiotem zamówienia, działa zniechęcająco na wykonawców mniejszych, którzy mają potencjał gospodarczy do tego, aby wykonać zamówienie, ale obawiają się naliczenia kary umownej za zdarzenie, za które w świetle ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej nie ponoszą żadnej odpowiedzialności. Zarzut Nr 6: Zamawiający ukształtował § 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że wprowadził obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w tym częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które Zamawiający nie odpowiada. Takie
umowy, w ocenie Odwołującego, jest sprzeczne z prawem. Odstąpienie przez Wykonawcę od umowy o roboty budowlane może na skutek okoliczności, za które nie odpowiada Zamawiający może mieć miejsce tylko w jednym przypadku, a mianowicie w sytuacji określonej w art. 6494 § 1 k.c. Wszelkie pozostałe podstawy kodeksowe związane są z przypadkami wystąpienia zdarzeń, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność (art. 491 § 1 i 2 k.c., art. 492 k.c., art. 493 § 1 k.c.). Zgodnie z art. 6494 § 1 k.c., jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Wskazany przepis przyznaje zatem uprawnienie do odstąpienia od umowy niezależnie od tego czy nieuzyskanie gwarancji zapłaty nastąpiło z przyczyn zależnych od inwestora, czy też niezależnie od nich. Przyczyną do powstania uprawnienia wykonawcy jest jedynie upływ terminu. Przepis ten ma jednak charakter bezwzględnie obowiązujący, jak bowiem stanowi art. 6492 § 1 k.c., nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Nałożenie kary umownej na Wykonawcę za odstąpienie od umowy na skutek wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności Zamawiający powoduje, iż pomimo tego, że prawo przyznaje wykonawcy uprawnienie do odstąpienia od umowy, to poniesie on kontraktową sankcję w postaci zapłaty kary umownej zamawiającemu. Takie
umowy jest jawnie sprzeczne z prawem (art. 6494 § 1 k.c. w zw. z art. 6492 § 1 k.c.), a przynajmniej stanowi czynność prawną zmierzającą do obejścia prawa. Zarzut Nr 7: Zamawiający ukształtował § 14 ust, 1 pkt 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w sposób polegający na wskazaniu, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od umowy, gdy Wykonawca podzleca całość Robót bez uprzedniej zgody Zamawiającego wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę, że przesłanką odstąpienia od umowy została tym samym uczyniona sytuacja, gdy podlecenie całości Robót nastąpiło bez pisemnej zgody Zamawiającego. Taki sposób ukształtowania umowy, w ocenie Odwołującego, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a mianowicie art. 6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6471 § 2 k.c. przewiduje, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Przywołany przepis ustanawia zatem możliwość wyrażenia zgody w sposób całkowicie bierny, a zatem bez konieczności uzyskiwania jej na piśmie. Tym samym nie można sankcjonować prawem do odstąpienia kodeksowego uprawnienia do uzyskania zgody w sposób zgodny z art. 6471 § 2 k.c., czyli na skutek milczenia inwestora (zamawiającego). W ten sposób przywołana regulacja kodeksowa byłaby fikcją, bowiem Wykonawca, który uzyskał zgodę w efekcie milczenia inwestora narażałby się na odstąpienie od umowy. Kwestionowane postanowienie umowne jest zatem czynnością zmierzającą do odejścia prawa (in fraudem legis), a przez to nieważną na mocy postanowień art. 58 § 1 k.c. Powołuje się na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18 grudnia 2013 r. (sygn. akt: I ACa 1031/13) oraz Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. (sygn. akt: III CSK 152/10). Ponosi, iż Zamawiający, wbrew temu orzecznictwu wprowadza sankcję w postaci odstąpienia od umowy w przypadku, gdy na skutek milczącej zgody inwestora (zamawiającego) wykonawca zleci realizację całości robót podwykonawcy. Co więcej nawet w przypadku zgody inwestora wyrażanej w sposób czynny zgoda taka nie musi być wyrażana na piśmie. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę, iż art. 6471 § 2 k.c. nie przewiduje żadnej formy dla czynności prawnej polegającej na wyrażeniu zgody na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą. Tym samym zgoda ta może być wyrażona w każdej formie. Jak stanowi bowiem art. 60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej, Nie może zatem Zamawiający sankcjonować skutków wyrażenia zgody, o której mowa w art. 6471 § 2 k.c. w innej formie niż tylko forma pisemna. Powołuje się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. akt: I ACa 705/12) oraz Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt: II CSK 80/08). W ocenie Odwołującego, z uwagi na potwierdzony przez orzecznictwo sądowe sposób wykładni 6471 § 2 k.c. Zamawiający nie prawa wprowadzania kwestionowanej przesłanki odstąpienia od umowy. Zarzut Nr 8: Zamawiający ukształtował § 14 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od umowy, gdy zostanie zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości jednego z Wykonawców, jak również wówczas, gdy mienie jednego z Wykonawców zostanie zajęte w toku postępowania egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu znacznie utrudniającym dalsze prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie terminu wykonania Umowy będzie znacznie utrudnione. Taki sposób ukształtowania postanowień umownych, zdaniem Odwołującego, stawia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji gorszej niż wykonawców samodzielnie realizujących zamówienie. Jak stanowi art. 141 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Są zatem traktowani jak jednolity podmiot, co podkreśla orzecznictwo KIO (wyroku z dnia 22 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 176/10). Judykatura KIO traktuje konsorcjum jako swego rodzaju dłużnika zbiorowego, który pomimo istnienia formalnie odrębnych podmiotów prawa, przed zamawiającym jest traktowany jednolicie. Odwołujący podniósł, że wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego powstającej ex lege ma oczywiście chronić interes zamawiającego, gdyż solidarność dłużników jest sama w sobie sposobem zabezpieczenia wierzyciela. Jednocześnie jednak wprowadzenie tej instytucji z mocy prawa jest wyrazem woli ustawodawcy, aby chronić możliwie długo trwałość umowy w sprawie zamówienia publicznego. Upadłość jednego konsorcjanta (jako współdłużnika solidarnego) nie powoduje bowiem żadnych negatywnych następstw prawnych dla wierzyciela. Jak stanowi art. 366 § 1 k.c., kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Zatem, dopiero pełne zaspokojenie wierzyciela powoduje ustanie zobowiązania w stosunku do dłużników solidarnych, zaś wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie. Analogicznie może dochodzić skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zdaniem Odwołującego, gdyby uznać, że ogłoszenie upadłości tylko jednego z Wykonawców daje Zamawiającemu prawo do odstąpienia, to Zamawiający mógłby odstępować od umowy np. w takich sytuacjach, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości dotknie jednego konsorcjanta (nieznaczącego ekonomicznie w konsorcjum), chociaż pozostali konsorcjanci znajdują się w doskonałej kondycji ekonomicznej i są gotowi (a na podstawie art. 366 § 1 k.c. nawet zobowiązani) do wykonania zamówienia. Takie
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp), traktując konsorcja w sposób krzywdzący. Siłą rzeczy, w przypadku wykonawcy samodzielnie realizującego zamówienie, złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości doprowadzi do odstąpienia od umowy dopiero wówczas, gdy dotyczyć będzie całości potencjału dłużnika. W przypadku konsorcjum (które stanowi sui generis dłużnika zbiorowego) złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości doprowadzi do odstąpienia od umowy także wówczas, gdy dotyczyć będzie tylko wycinka potencjału dłużnika zbiorowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu skorzystać. Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot, także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu. Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca. Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy. W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia. Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący upatrując swojego uszczerbku jedynie poprzez pozbawienie go możliwości udziału w przedmiotowym postępowaniu na skutek kwestionowanych postanowień projektu umowy nie wykazał możliwości poniesienia szkody skoro złożył ofertę w ramach tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (nadto jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). Powyższa okoliczność potwierdza, że wniesienie przedmiotowego odwołania obliczone jest jedynie na uzyskanie możliwości ukształtowania postanowień umowy na warunkach korzystniejszych dla Odwołującego niż te, które zaproponował Zamawiający. Niezależnie od stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał istnienia legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co skutkuje jego oddaleniem, Izba odniesienie się również do merytorycznej argumentacji Odwołującego, która w ocenie Izby, nie zasługuje na aprobatę. Zarzut Nr 1: Zgodnie z ujętą w art. 483 § 1 k.c. definicją przez zastrzeżenie kary umownej strony ustalają, iż naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy. Oprócz wspomnianego przepisu granice dopuszczalnego kształtowania konstrukcji kary umownej wyznaczają także kryteria wskazane w art. 3531 k.c. oraz art. 58 §1 i 2 k.c. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 3 ust. 5 wzoru umowy: „W przypadku nie przejęcia terenu budowy lub nie rozpoczęcia Robót w w/w terminach z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę Umowną w kwocie 50.000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) za każdy dzień opóźnienia” zostało ukształtowane w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz umowy wzajemnej, a nadto w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych i kreujące obowiązek zapłaty z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. W orzecznictwie przyjęto, że zasada swobody umów oznacza, iż podmioty zawierające umowę:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.