Sygn. akt: KIO 1480/14 WYROK z dnia 5 sierpnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 21 lipca 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Matix Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, przy udziale wykonawcy Kopex Machinery SA z siedzibą w Zabrzu, ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(3)odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.07.2014 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Argumentacja zamawiającego: 1. Treść specyfikacji nie została zakwestionowana. 2. Kompatybilność to współistnienie, ale również możliwość współpracy elementów układu o różnych pochodzeniach, a nie tylko równość wymiarów geometrycznych oferowanych części. 3. Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku dowodowego o powołanie biegłego. 4. Odnośnie poszczególnych części zamówienia: 1) część 3: zamawiający wezwał 30.04.2014 r. o uzupełnienie oferty przez dostarczenie rysunków technicznych oferowanych podzespołów, zgodnie z rozdz. II ust. 2.3.3 specyfikacji; zamawiający nie oczekiwał dostarczenia uniwersalnego łącznika do wszystkich części zamówienia, ale do każdego elementu osobno (Rybnik 850, 750 i 80); oferowany łącznik ma całkowicie inną konstrukcję i wymiary geometryczne – jest więc nieprzydatny dla zamawiającego; 2) część 4: poz. 1, 3, 6 i 7 – oferowane części są niekompatybilne – rozdz. II ust. 1.6 specyfikacji; 3) część 10, 11 i 12: odwołujący nie złożył rysunku – rozdz. II ust. 2.3.3 specyfikacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) dowód złożony z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, porównawcze zestawienie rysunków technicznych złożonych przez odwołującego dotyczących oferowanych części zamien- nych z rysunkami technicznymi analogicznych części zgodnych z dokumentacją techniczną urządzenia, z dowodu zamawiający wywodzi, że odwołujący nie spełnił wymogów zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego w pełni odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający w rozdz. II ust. 1.6 specyfikacji dopuścił cyt. »składanie ofert zawierających równoważny przedmiot zamówienia. Pod pojęciem równoważnego przedmiotu zamówienia należy rozumieć oferowanie przedmiotu wykazującego pełną kompatybilność z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. Przez element kompatybilny zamawiający rozumie: zgodny, mogący współistnieć bez szkody dla urządzenia, do którego jest przeznaczony, tzn. o takich samych wymiarach geometrycznych i nie gorszych parametrach technicznych i wytrzymałościowych niż określonych w dokumentacji techniczno-ruchowej danego urządzenia«. Skoro żaden z wykonawców nie wniósł – w odpowiednim czasie przed upływem terminu składania ofert – o zmianę lub doprecyzowanie tego postanowienia specyfikacji, a zamawiający nie zmienił postanowień specyfikacji, to po upływie terminu składnia ofert nie można dokonywać zmian w tej definicji. Tak więc postanowienia te obowiązują zamawiającego w trakcie dokonywania badania ofert. Wynika to z przepisu art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Treść ta została sformułowana ze względu na postanowienie rozdz. II ust. 1.5 specyfikacji, który brzmi: »Do opisania przedmiotu zamówienia w „Formularzu cenowym” wykorzystano nazewnictwo, parametry techniczne i numery rysunków z Dokumentacji Techniczno-Ruchowych podzespołów przenośnika: RYBNIK-750, RYBNIK-800 oraz RYBNIK-80 użytkowanych w kopalniach KWH-SA«. Odwołujący wskazał – zdaniem Izby – zasadnie, że w zakresie tak zdefiniowanej kompatybilności nie wchodziło pojęcie konstrukcji, czyli potocznie wzajemnych powiązań elementów ze sobą oraz technologii wykonań tych elementów. Jednak jedną z istotnych cech kompatybilności, wprowadzoną do definicji przez zamawiającego (a więc także wymaganą), są takie same wymiary geometryczne jak określone dokumentacji techniczno-ruchowej danego urządzenia. Zamawiający wykazał w dowodzie nr 1 złożonym przez zamawiającego z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa brak identyczności wymiarów oferowanych przedmiotów (oprócz części 10) w porównaniu do przedmiotów określonych w dokumentacji techniczno-ruchowej danego urządzenia. Tak też zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie zarzutów umotywowanych w pkt 1 (dotyczy części 3), 2 (dotyczy części 4) i 4 (dotyczy części 11 i 12) odwołania. Dodatkowo zamawiający wskazał na nieprawidłową konstrukcję, co nie może być powodem odrzucenia oferty, jednak zasadniczym powodem odrzucenia oferty w tych zakresach było stwierdzenie różnic w wymiarach oferowanych i zamawianych urządzeń. W zakresie pkt 3 (dotyczy części 10) zamawiający wzywał 30.04.2014 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie oferty przez dostarczenie rysunków technicznych oferowanych podzespołów zgodnie z postanowieniem rozdz. II pkt 2.3.3 specyfikacji. W tym postanowieniu zamawiający wymagał aby wykonawca do każdej pozycji materiałowej przedstawił: (
- a)rysunek techniczny z nazwą i nrem rysunku przedmiotu zamówienia, (
- b)rysunek techniczny z nazwą i numrem rysunku wg producenta, (
- c)wykaz elementów, o których mowa w pkt 2.2 SWT z podaniem ich ilości i wymiarów, klasy wykonywania oraz właściwości mechanicznych śrub, łączników i (
- d)podstawowe wymiary geometryczne oferowanego przedmiotu, co umożliwi ocenę techniczna przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie załączył tego wykazu do swoich uzupełnień złożonych w wymaganym terminie 05.05.2014 r. W związku z tym zamawiający nie znajdując w uzupełnieniach tego wykazu odrzucił również ofertę w części 10 poz. 1-12 wskazując na naruszenie rozdz. II pkt 2.3.3. lit. c specyfikacji. Ponadto zamawiający wykazał inne naruszenie postanowień specyfikacji w zakresie: 1) części 10 poz. 1 i 2 (odwołujący nie dołączył zwymiarowanych rysunków oferowanych przedmiotów); 2) części 10 poz. 4 (odwołujący przedstawił przedmiot o innych wymiarach niż wymagane); 3) części 10 poz. 4-10 (odwołujący nie przedstawił zwymiarowanych rysunków oferowanych przedmiotów); 4) części 10 poz. 12 (odwołujący przedstawił przedmiot o innych wymiarach niż wymagane). Powszechnie przyjęte jest jednokrotne wzywanie do uzupełnień na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«. Jako że zamawiający już wzywał odwołującego do złożenia uzupełnień 30.04.2014 r. i odwołujący nie wykonał w pełni żądania zamawiającego zgodnie z rozdz. II pkt 2.3.3 specyfikacji to odwołujący nie może żądać wystosowanie przez zamawiającego kolejnego wezwania. W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, gdyż oferta odwołującego, nawet po uzupełnieniach nie odpowiada treści specyfikacji. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi » Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Ponadto w rozstrzygnięciu sprawy nie miało znaczenia złożenie przez odwołującego opinię jednostek akredytujących, z których wynika, że części stanowiące przedmiot zamówienia zostały poddane badaniom i zostały dopuszczone do stosowania w tych urządzeniach, gdyż nie dotyczyły te badania wymiarów, które były wymogiem zamawiającego. Również przesunięcie ciężaru istoty kompatybilności na możliwość współpracy urządzenia posiadanego przez zamawiającego i oferowanej części przez wykonawcę nie może być podstawą do uwzględnienia odwołania, gdyż taka współpraca nie była jedynym wymogiem zdefiniowanej przez zamawiającego kompatybilności, a pojęcie to było zwłaszcza rozszerzone o odpowiednie wymiary, a tego wymogu odwołujący nie spełnił. Także zamawiający nie ograniczył definicji do wymiarów miejsc stykowych, ale określił kompatybilność jako równość wszystkich wymiarów i tego właśnie wymogu nie spełnił odwołujący składając swoją ofertę. W ocenie składu orzekającego Izby drugi zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skutkiem naruszenia wskazanego wyżej przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), tj. odrzucenie oferty odwołującego bez odpowiedniego uzasadnienia i w okolicznościach braku przesłanek do odrzucenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego i wykazał zaistnienie przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego, czyli do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co skład orzekający Izby przytoczył wyżej. Z drugiej strony odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ani art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 7 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Wobec tego skład orzekający Izby nie przychyla się do drugiego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby trzeci zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez brak zwrócenia się do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie okoliczności, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający wezwał 30.04.2014 r. odwołującego do złożenia uzupełnień i odwołujący nie wykonał w pełni wszystkich żądań zamawiającego zgodnie z rozdz. II pkt 2.3.3 specyfikacji. Odwołujący nie może żądać wystosowanie przez zamawiającego kolejnego wezwania dotyczącego tych samych okoliczności. W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do trzeciego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez brak powtórnego żądania do odwołującego złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty w zakresie okoliczności, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby czwarty zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez odstąpienie zamawiającego od żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w sytuacji, kiedy u zamawiającego zrodziły się wątpliwości w zakresie ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją – nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że u zamawiającego muszą się zrodzić wątpliwości w zakresie ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją, takie że zamawiający powinien starać się je rozwiać żądając od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie złożył wymaganych specyfikacją dokumentów, a to jest inna sytuacja niż wymagająca wyjaśnień, do których żądania byłby uprawniony zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do czwartego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, gdyż zamawiający zażądał uzupełnienia oferty w określonym zakresie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, a odwołujący nie uzupełnił oferty o wymagane dokumenty. Wobec tego zamawiający nie miał wątpliwości i nie żądał wyjaśnień, ale od razu odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………