Sygn. akt: KIO 1035/14 WYROK z dnia 5 czerwca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez Wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu, 61 – 623 Poznań, ul. Wilczak 16 przy udziale Wykonawcy FEROCO S.A., 60 – 003 Poznań, ul. Wołczyńska 24 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 1.1 kosztami postępowania obciąża Wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:……………………. Sygn. akt: KIO 1035/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: „Przebudowa układu komunikacyjnego w obrębie ul. Czechosłowackiej na odcinku od skrzyżowania z ul. Modrzewiową do skrzyżowania z ul. Łozową w Poznaniu” o numerze DZ/IB/341/132/13. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu 25 października 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 210- 363460. W dniu 16 maja 2014 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków drogą faksową decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Wołczyńska 24, 60-003 Poznań. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem przedmiotowego przetargu Odwołujący w dniu 23 maja 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechania, polegającego na: uznaniu za omyłki i dokonaniu przez Zamawiającego poprawienia błędów w ofercie Feroco S.A., pomimo, że nie zaistniały przesłanki do podjęcia takich czynności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej ustawą Pzp oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Feroco S.A. niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a także na zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Feroco S.A. w związku z nie złożeniem przez Feroco SA informacji o przynależności do grupy kapitałowej i w konsekwencji na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty - Feroco S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonany przez niego wybór oferty Feroco S.A. został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to jest: 1. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji polegające na dokonaniu wyboru podlegającej odrzuceniu oferty Feroco S.A., pomimo, że niemożliwe było dokonanie jej oceny i porównania z innymi ofertami, jako, że nie zawierała jednoznacznie określonych cen jednostkowych w przedmiarze robót; 2. art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że w ofercie Feroco S.A. wystąpiły omyłki polegające na wpisaniu przez tego Wykonawcę w pozycjach przedmiaru, tj. poz. 3c, 3d, 4, 5, 6, 17 (str. 74) oraz w poz. 61(str. 76) – zamiast cen jednostkowych „0,00 zł.” - wyłącznie informacji o uwzględnieniu cen za te roboty w innych pozycjach przedmiaru, i w konsekwencji na wadliwym dokonaniu poprawienia błędów w ofercie wybranego Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do dokonania takich czynności przez Zamawiającego; 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne dokonanie zmian w treści oferty Feroco S.A. i nieuprawnione i samodzielne wskazanie przez Zamawiającego, że cena jednostkowa podana w pozycjach, o których mowa powyżej, wynosi 0,00 złotych; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Feroco S.A., pomimo że oferta spółki Feroco S.A. jest niezgodna z wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności określonymi w punktach: 15.6 pkt 2, 17.1, 17.2 i nie zawierała omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Feroco S.A., pomimo że oferta ta z uwagi na błędne obliczenie ceny, polegające na obliczeniu ceny oferty w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego, 6. art. 24b ust. 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2d ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Feroco spółka akcyjna z uwagi na nie złożenie listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, 7. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia i nie odrzucenia oferty Feroco S.A. z uwagi na poświadczenie nieprawdy o nie przynależności do grupy kapitałowej. Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty Feroco S.A., jako najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert, 4. nakazanie Zamawiającemu uznania, że oferta Feroco S.A. podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z postępowania, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru ofert. W pierwsze kolejności Odwołujący podniósł, że oferta konkurencyjnego wykonawcy - Feroco S.A. jest sprzeczna z ustawą Pzp oraz SIWZ i dlatego powinna zostać odrzucona, bowiem dołączony do oferty przez tego Wykonawcę przedmiar robót nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, określonym w punkcie 15.6 pkt 2 SIWZ zgodnie, z którym: „Wykonawca składa wraz z ofertą: wyceniony przedmiar robót - oferta, sporządzony w oparciu o Załącznik nr 3 do niniejszej specyfikacji. Wycena polega na każdorazowym wpisaniu przez wykonawcę cen jednostkowych robót budowlanych i usług obejmujących koszty wykonania wszelkich czynności określonych w pkt 17 niniejszej specyfikacji, do kolumny pn. „Cena jedn.” lub „Cena” oraz wartości iloczynu ilości i ceny jednostkowej do kolumny pn. „Wartość" przedmiaru robót - oferta wycenianego przez wykonawcę.[...]”, a także oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ z punktem 17.1., zgodnie, z którym: „Przy obliczaniu ceny oferty należy uwzględnić wszelkie elementy przedmiotu zamówienia wymienione w pkt 3.1 i 3.2 niniejszej Specyfikacji oraz z punktem 17.2. SIWZ, zgodnie, z którym między innymi: „Wykonawca zobowiązany jest ująć w cenie oferty koszty wszelkich czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, [...]”. Zdaniem Odwołującego przedmiar robót spółki Feroco S.A. jest niezgodny z powyższymi punktami SIWZ, ponieważ nie zawiera konkretnie określonej ceny jednostkowej i wartości na stronie 74 w punkcie 1.1„ściany szczelinowe” w punktach 3c, 3d, 4, 5, 6,17 oraz na stronie 76 w punkcie 1.9 „oczep” w punkcie 61, bowiem wybrany wykonawca w rubryce „cena” wskazał jedynie sformułowanie, iż cena i wartość zostały ujęte łącznie z innymi punktami. Odwołujący zwrócił uwagę, że SIWZ w sposób jednoznaczny wskazuje, iż wykonawcy obowiązani są do przedstawienia kosztów wszelkich czynności, co ma szczególne znaczenie dla Zamawiającego. Zauważył przy tym, że konkretyzacja cen jednostkowych i wartości robót budowlanych i pozostałych usług pozwala, bowiem Zamawiającemu: 1) dokonać oceny złożonych ofert, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji; 2) ustalić wysokość przysługującego wykonawcy wynagrodzenia; 3) dokonać zapłaty tego wynagrodzenia zgodnie z warunkami przyszłej umowy oraz zasadami w niej przewidzianymi. Nadto Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem umowy (§ 3 ust. 1 pkt a), stanowiącym SIWZ, Zamawiający przewidział dla rozliczenia w/w robót budowlanych wynagrodzenie kosztorysowe, które zostanie obliczone, jako iloczyn ilości wykonanych robót i ceny jednostkowej wskazanej za dane roboty w przedmiarze robót, co oznacza, że wskazany przedmiar robót nie ma, jak w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego charakteru wyłącznie pomocniczego. W swoim wywodzie zaznaczył, że Zamawiający w przypadku oferty wybranego wykonawcy nie będzie miał podstaw do określenia przysługującego mu wynagrodzenia, a jego rozliczenie będzie niemożliwe. Poza tym argumentował, że bez wskazania wysokości cen jednostkowych w ofercie, wybrany wykonawca będzie mógł narzucić Zamawiającemu niekorzystne ceny za wskazany zakres robót. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nieokreślenie wprost cen jednostkowych oznacza, że oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, a wada ta nie może być uznana za omyłkę wybranego Wykonawcy. Wskazał również, że Zamawiający w piśmie z dnia 10 kwietnia 2014r. zawiadomił Feroco S.A., że w trakcie badania złożonej przez tego Wykonawcę oferty w kosztorysie dotyczącym robót mostowych stwierdzono wystąpienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego, omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegały na: „[...] wpisaniu zamiast cen jednostkowych „0,00 pln” (we wskazanych poniżej pozycjach kosztorysu) wyłącznie informacji o uwzględnieniu kosztów wykonania wymienionych elementów w innej pozycji kosztorysu [...]”. Odwołujący zarzucił, że uznanie przez Zamawiającego, iż wskazane powyżej błędy stanowiły omyłkę Feroco S.A. jest bezzasadne. Według Odwołującego poprawienie omyłki było znaczące i prowadziło do nieuzasadnionych negocjacji Zamawiającego z Feroco S.A. w zakresie treści złożonej oferty. Poza tym Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem Feroco S.A. zawartym w ofercie w zakresie w/w pozycji przedmiaru robót (iż cena i wartość zostały ujęte łącznie z innymi punktami) nie sposób uznać, iż działanie wybranego Wykonawcy było nieświadomym niedopatrzeniem, opuszczeniem, czy niezamierzonym błędem. Odwołujący stanął na stanowisku, że jeżeli wybrany Wykonawca sam złożył oświadczenie, że ceny jednostkowe zawarł w innym miejscu przedmiaru, to twierdzenia Zamawiającego, że oferta wybranego w tych pozycjach miała wynosić 0 złotych jest niczym nieuzasadniona i sprzeczna z jednoznacznym oświadczeniem Feroco S.A. złożonym w ofercie tego Wykonawcy. Poza tym Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując poprawienia rzekomych omyłek w ofercie Feroco S.A., a także naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że oferta Feroco S.A. nie odpowiada treści SIWZ i podlegała odrzuceniu przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie cen jednostkowych w ofercie, będącej przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym jedynym kryterium jest cena, należy uznać za istotny element dla wykonania zamówienia o charakterze merytorycznym, a tym samym oferta wybranego Wykonawcy nie daje się ocenić w zestawieniu z ofertami pozostałych Wykonawców, co prowadzi do naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Z uwagi na niezrealizowanie przez Feroco S.A. wymagań każdorazowego określania cen jednostkowych poszczególnych robót budowlanych, treść oferty spółki - w ocenie Odwołującego - nie odpowiada treści SIWZ, co na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. Według Odwołującego niezasadne było dokonywanie przez Zamawiającego poprawienia omyłek w ofercie spółki Feroco S.A., a tym samym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę tego Wykonawcy, jako niezgodną z SIWZ. Dodatkowo zarzucił, że przedmiotowa oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, bowiem Feroco S.A. zastosowała własny sposób obliczenia ceny oferty, nie wskazując w przedmiarze robót na stronie 74 w punkcie 1.1 „ściany szczelinowe” w punktach 3c, 3d, 4, 5, 6, 16 oraz na stronie 76 w punkcie 1.9 „oczep” w punkcie 61 cen jednostkowych i wartości, jak nakazuje SIWZ, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Feroco S.A., mimo złożenia przez tę spółkę nieprawdziwej informacji mającej wpływ lub mogącej mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, o czym stanowi art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez złożenie oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, str. 64 oferty, o nie przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Według Odwołującego Zamawiający obowiązany był do wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, także ze względu na naruszenie przepisów ustawy - artykułu 24b ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezłożenie listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej. Powołał się na okoliczność przystąpienia przez Feroco S.A. w 2004 roku do Grupy Kapitałowej MULTICO Z. J. , o której powziął wiadomość na podstawie uzyskanych ze strony internetowej tej spółki - http://www.feroco.pl/go.live.php/PL-HlO/historia.html. Również wywodził, że ze strony internetowej Grupy Kapitałowej MULTICO http://www.multico.pl/ - wynika, iż Feroco S.A. wchodzi w skład tej grupy kapitałowej, której właścicielem jest Z. J. . Na podstawie powyższych informacji stwierdził, że do grupy tej należą:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.