Sygn. akt: KIO 1231/14 WYROK z dnia 3 lipca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: J. Markowska Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lip
§ 13siwz.
- W odniesieniu do kryterium nr 3 podkryterium nr 2 „Rodzaje proponowanych zachęt motywacyjnych” członek Komisji Przetargowej J. B. odmówiła przyznania ofercie odwołującego punktów wskazując, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Proponowane zachęty motywacyjne dla respondentów w badaniu opisanym w pkt. B.2.i.: przewidziano, że już na etapie rekrutacji potencjalni respondenci zostaną poinformowani o formach zachęt materialnych, taka forma zachęty budzi sprzeciw oceniającego, gdyż może doprowadzić do nierzetelnych odpowiedzi w oczekiwaniu na obiecaną nagrodę. 1) list z zaproszeniem do wzięcia udziału w badaniu - mało skuteczna zachęta -0 pkt 2) infolinia telefoniczna - mało skuteczna forma zachęty - 0 pkt 3) strona internetowa mało skuteczna forma zachęty - 0 pkt 4) list zapowiedni - mało skuteczna forma zachęty – 0 pkt ” Z przyczyn obiektywnych nie można zgodzić się z przedstawioną oceną, w szczególności w zakresie nie uznania osobistej wizyty ankietera, przeszkolonego w zakresie motywowania respondentów i radzenia sobie z odmowami, za skuteczną zachętę dla poszczególnych grup respondentów. Za bezpodstawne i krzywdzące odwołujący uważa także nieuznanie roli motywującej takich zachęt jak: - grupa B.1.ii - pula nagród dla niezdecydowanych, - grupa B.2.i - upominki dla respondentów (bon zakupowy) - nie można zgodzić się z twierdzeniem, że informowanie na etapie rekrutacji potencjalnych respondentów o przyjętych formach zachęt materialnych może prowadzić do nierzetelnych odpowiedzi w oczekiwaniu na obiecaną nagrodę. Nagrody mogą być elementem skutecznego systemu motywującego do udziału w badaniu tylko wtedy, gdy respondenci na etapie rekrutacji są świadomi ich istnienia. W przeciwnym razie, nie mogłyby stanowić skutecznej zachęty. Argumentacja o nierzetelności odpowiedzi może prowadzić do zakwestionowania wszelkich działań motywacyjnych. Przyznanie nagrody jest uzależnione tylko od uczestniczenia respondenta w badaniu, a nie od tego, jakie informację przekazuje w badaniu - nie ma zatem wpływu na jego rzetelność. W związku z powyższym, nieprzyznanie odwołującemu jakichkolwiek punktów za rodzaje proponowanych zachęt motywacyjnych dla poszczególnych grup respondentów przez dwóch członków Komisji Przetargowej uznać należy za krzywdzące, bezpodstawne i niezgodne ze szczegółowymi zasadami oceniania przyjętymi w § 13 siwz. Naruszenia w zakresie kryterium nr 4: Plan zapewnienia reprezentatywności danych z miedzyspływu.
- W odniesieniu do kryterium nr 4 „Spójność, kompletność i przejrzystość propozycji planu zapewnienia reprezentatywności danych pochodzących z międzyspływu” członek Komisji Przetargowej G. B., odmawiając przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów wskazała, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Wykonawca przedstawił plan zapewnienia reprezentatywności danych z międzyspływu w poszczególnych jednostkach terytorialnych. Wątpliwości budzi losowanie 10% respondentów, co zapewnia minimalną liczebność obserwacji z próby głównej i podjęcie jednego kontaktu przez ankietera - działania podejmowane są zagrożeniem dla realizacji badania 10 pkt.” Odwołujący podkreślił, że ww. członek Komisji Przetargowej wskazał na jedną próbę kontaktu, podczas, gdy w ofercie użyto sformułowania „przynajmniej jedna próba kontaktu”. Co więcej, proponowana procedura zakłada, że 10% respondentów, o których mowa, zostanie dobranych w sposób losowy ze wszystkich miejscowości, w których ma być realizowane badanie. Dzięki temu zagwarantowana zostanie reprezentatywność próby ze względu na takie cechy respondentów jak płeć, wiek oraz typ miejscowości zamieszkania (wieś/miasto). Wylosowanie 10% respondentów oznacza uzyskanie próby 60 tys. osób, a więc minimum dla międzyspływu zostanie wypełnione przy zrealizowaniu 33,3% wywiadów. Jest to zgodne z prezentowanymi przez odwołującego założeniami. Nie powstaje zatem ryzyko, że pod jakimkolwiek względem próba z międzyspływu będzie niereprezentatywna, a tym bardziej brak jest podstaw dla twierdzenia, iż podejmowane działania stanowią zagrożenia dla realizacji.
- W odniesieniu do kryterium nr 4 „Spójność, kompletność i przejrzystość propozycji planu zapewnienia reprezentatywności danych pochodzących z międzyspływu” członek Komisji Przetargowej J. B. odmówiła przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów gdyż (zgodnie z protokołem postępowania): „Mało szczegółowy plan zapewnienia reprezentatywności danych z międzyspływu ” Zdaniem odwołującego, w ujęciu obiektywnym plan w ofercie odwołującego jest wysoce szczegółowy. Zgodnie z wymaganiami siwz, przedstawiony został mechanizm, dzięki któremu próba z międzyspływu będzie miała zagwarantowaną pełną reprezentatywność ze względu na wszystkie wskazane wskaźniki demograficzne. Co więcej, mechanizm losowania pozwala uniknąć popełniania błędów systematycznych przy doborze respondentów. Brak jest zatem podstaw dla dokonania oceny jak wyżej. Ponadto, są one sprzeczne z
§ 13siwz.
3. W odniesieniu do kryterium nr 4 „Spójność, kompletność i przejrzystość propozycji planu zapewnienia reprezentatywności danych pochodzących z międzyspływu” członek Komisji Przetargowej J. L. odmówił przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów, gdyż (zgodnie z protokołem postępowania): „Nie jest jasne, co Oferent rozumie pod pojęciem „próba główna”, a tym samym nie wiadomo z jaką liczbą respondentów zamierza się skontaktować w ciągu 70 dni od podpisania umowy. Można się domyślić (por. Część B Sposób doboru próby, s. 4), że chodzi o liczebność próby głównej wynosi 60.000 osób, a zatem w pierwszej kolejności kontakt zostanie podjęty z 6.000 osób. Oferent zakłada, że z każdą z tych osób w w/w okresie zostanie podjęta co najmniej 1 próba kontaktu. Przy założeniu, że response rate dla pierwszego kontaktu wyniesie co najmniej 33%, pozwoli to na realizację 2000 wywiadów. W takim jednak wypadku próba zrealizowana nie będzie reprezentatywna w tym sensie, że będą w niej nadreprezentowane osoby, które dużo czasu spędzają w domu (np. osoby bezrobotne i bierne zawodowo), zaś niedoreprezentowane osoby rzadko przebywające w domu (np. pracujące) oraz osoby nie mieszkające w miejscu zameldowania (np. osoby, które przeniosły się na stałe ze wsi do miast ale nie przemeldowały się).” Odwołujący zauważył, że zamawiający w siwz dokładnie określił wymagania odnośnie charakterystyki danych z międzyspływu, przedstawiając tabelę rozkładu z minimalnymi liczebnościami różnych kategorii respondentów w próbie (OPZ s. 6-7). Odwołanie się do reprezentatywności, rozumianej jako zachowania proporcji między osobami aktywnymi i biernymi zawodowo, jest niezrozumiałe zwłaszcza, że wcześniej nie podano wytycznych w tym zakresie, w szczególności nie odwołano się do żadnych danych zewnętrznych (np. GUS), które pozwalałyby stwierdzić, czy próba jest reprezentatywna, czy też nie. Najlepszym gwarantem reprezentatywności w tym zakresie jest stosowanie prób losowych, które pozwalają uniknąć błędów systematycznych opisanych w siwz. Brak jest zatem podstaw dla dokonania oceny jak wyżej. Ponadto, są one sprzeczne z
§ 13siwz.
Naruszenia W zakresie kryterium nr 5: Propozycja planu zarządzania projektem 1. W odniesieniu do kryterium nr 5 podkryterium nr 5A „Spójność, kompletność i przejrzystość całej propozycji planu zarządzania projektem” członek Komisji Przetargowej J. B., odmawiając przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów wskazała, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Badanie zostało podzielone na 6 podprojektów, do każdego z nich został przyporządkowany konsorcjant. Opisano zasady współpracy Oferenta z Zamawiający. Jednakże zasady zarządzania projektem oparto na ogólnikowym założeniu, że połączone doświadczenie konsorcjantów jest wystarczające w tym względzie.” Odwołujący podniósł, że według zasad oceny wskazanych w § 13 siwz, 1 pkt przyznaje się za propozycję planu zarządzania projektem wykazującą braki pod względem przejrzystości i/lub spójności i/lub kompletności. Oceniający nie wskazał braków propozycji pod względem przejrzystości i/lub spójności i/lub kompletności. Zdanie „zasady zarządzania projektem oparto na ogólnikowym założeniu, że połączone doświadczenie konsorcjantów jest wystarczające w tym względzie” nie jest słusznym uogólnieniem merytorycznej zawartości planu zarządzania projektem. Proponowane zasady zarządzania są kompleksowe i spójne, co obrazuje zawartość merytoryczna propozycji planu zarządzania projektem. Warunkiem koniecznym złożenia oferty jest założenie, że połączone doświadczenie konsorcjantów umożliwia realizację projektu. Nie jest to jednak warunek wystarczający, co obrazują przyjęte w propozycji planu zarządzania projektem szczegółowe zasady zarządzania projektem (szczegółowo opisany i wyjaśniony w treści oferty odwołującego). Co więcej, przedstawiona ocena odnosi się do właściwości odwołującego jako wykonawcy, które zgodnie z art 91 ust. 3 Pzp nie mogą stanowić kryterium oceny ofert. Ponadto, przedmiotowa ocena jest sprzeczna z
§ 13siwz.
2. W odniesieniu do kryterium nr 5 podkryterium nr 5B „Wartość merytoryczna zidentyfikowanych ryzyk oraz przedstawionych schematów radzenia sobie z nimi” członek Komisji Przetargowej J. B., odmawiając przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów, kwestionując większość przedstawionych ryzyk wskazała, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Wskazany katalog ryzyk jest rozbudowany jednak mało przekonujący. Brak określenia wagi /prawdopodobieństwa wystąpienia każdego z ryzyk” Zgodnie z
§ 13
siwz, zamawiający ustalił „0,5 pkt za każde zidentyfikowane i przedstawione istotne ryzyko wraz ze skutecznym w ocenie Zamawiającego planem radzenia sobie z nim, łącznie nie więcej jednak niż 3 pkt.” Zasady oceny nie narzucały obowiązku przypisywania ryzykom wagi/prawdopodobieństwa wystąpienia. Ocena jest więc niezgodna z kryteriami wskazanymi w § 13 siwz. Dalej, w tym samym zakresie oceniający wskazał, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Opóźnienia w realizacji badania - w dużej mierze od wykonawcy badania zależy dotrzymanie terminowości - 0 pkt ” Odwołujący wyjaśnił, że ten projekt narzuca na wykonawców harmonogram obarczony bardzo dużym ryzykiem w zakresie niedotrzymania terminów, któremu mogą przeciwdziałać tylko specjalnie podjęte środki. Rzeczywiście są to środki podejmowane przez wykonawcę, co nie stanowi wady, a powszechną praktykę w zarządzaniu ryzykiem. Przedstawione uzasadnienie nie jest zgodne z
§ 13
siwz (0 pkt za każde zidentyfikowane nieistotne z punktu widzenia realizowanego zamówienia ryzyko, a także za każde zidentyfikowane i opisane istotne dla niniejszego zamówienia ryzyko, ale przedstawione z nieskutecznym w ocenie Zamawiającego planem radzenia sobie z nim). Dalej, w tym samym zakresie oceniający wskazał, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Wakacyjny termin realizacji badania - nie jest to informacja zaskakująca dla oferenta - 0 pkt” Odwołujący przyznał, że nie jest to informacja zaskakująca, lecz nie wyklucza to, że wakacyjny termin realizacji badania stanowi ryzyko projektu. Przedstawione uzasadnienie nie jest zgodne z
§ 13
siwz (0 pkt za każde zidentyfikowane nieistotne z punktu widzenia realizowanego zamówienia ryzyko, a także za każde zidentyfikowane i opisane istotne dla niniejszego zamówienia ryzyko, ale przedstawione z nieskutecznym w ocenie Zamawiającego planem radzenia sobie z nim). Dalej, w tym samym zakresie oceniający wskazał, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Błędy ankieterskie - oferent zapewnił w swojej ofercie, że dysponuje sprawdzoną siatką ankieterów - 0 pkt ” Obiektywnie ujmując, błędy ankieterskie stanowią ryzyko projektów badawczych, a sprawdzona siatka ankieterów to jeden ze skutecznych sposobów radzenia sobie z tym ryzykiem. Zdaniem odwołującego, przedstawione uzasadnienie nie jest zgodne z
§ 13
siwz (0 pkt za każde zidentyfikowane nieistotne z punktu widzenia realizowanego zamówienia ryzyko, a także za każde zidentyfikowane i opisane istotne dla niniejszego zamówienia ryzyko, ale przedstawione z nieskutecznym w ocenie Zamawiającego planem radzenia sobie z nim). Dalej, w tym samym zakresie oceniający wskazał, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Nieprzewidziane sytuacje - warunki pogodowe są ryzykiem na które żadna ze stron nie ma wpływu - 0 pkt ” Zdaniem odwołującego, oceniający nieprawidłowo uogólnia brzmienie ryzyka „Nieprzewidziane sytuacje pojawiające się podczas realizacji badania w terenie np. trudne warunki pogodowe, niespodziewane reakcje respondentów na badanie mogą przyczynić się do niezrealizowania wywiadów z niektórymi z wylosowanych do badania osób, a tym samym zmniejszyć stopę realizacji.” Oznacza to, że oceniający nie zrozumiał przedstawionych treści, które zgodnie z
§ 13siwz nie powinny mieć wpływu na ocenę w przedmiotowym zakresie.
Dalej, w tym samym zakresie oceniający wskazał, iż (zgodnie z protokołem postępowania): „Fałszowanie wywiadów przez ankieterów - oferent zapewnił o posiadaniu wysokokwalifikowanego zespołu - 0 pkt” Odwołujący wyjaśnił, że fałszowanie wywiadów przez ankieterów stanowi ryzyko projektów badawczych, a wykwalifikowany i stale kontrolowany zespół ankieterów to jeden ze skutecznych sposobów radzenia sobie z tym ryzykiem. Przedstawione uzasadnienie nie jest zgodne z
§ 13
siwz (0 pkt za każde zidentyfikowane nieistotne z punktu widzenia realizowanego zamówienia ryzyko, a także za każde zidentyfikowane i opisane istotne dla niniejszego zamówienia ryzyko, ale przedstawione z nieskutecznym w ocenie Zamawiającego planem radzenia sobie z nim). Dalej, w tym samym zakresie oceniający wskazał, iż: „Problemy technicznie - oferenci są doświadczonymi firmami badawczymi, więc ryzyko techniczne nie powinno się zdarzyć - 0 pkt ” Zdaniem odwołującego, nieznajdujące oparcia w przyczynach obiektywnych i błędne jest przekonanie zakładające, że doświadczone firmy badawcze nie konfrontują się z problemami technicznymi. Np. przy obecnym rozwoju technicznym awarie sprzętu dotyczą wszystkich firm, a od ich doświadczenia i zasobów zależy to, na ile szybko problem techniczny zostanie wyeliminowany. Brak jest zatem podstaw dla zmniejszenia liczby punktów przyznawanych odwołującemu.
- W odniesieniu do kryterium nr 5 podkryterium nr 5D „Wartość merytoryczna schematu proponowanych zasad zarządzania jakością, w tym sposobów kontroli pracy ankieterów oraz sposobów kontroli jakości przekazywanych baz danych” członek Komisji Przetargowej J. B., odmawiając przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów w tym zakresie, przy akceptacji jedynie 2 sposobów kontroli jakości, wskazała, iż proponowane przez odwołującego zasady są: „Za mało skuteczne (i w dużej mierze standardowe) sposoby dbania o jakość badania oceniający uważa: Przygotowanie szczegółowego planu realizacji projektu - 0 pkt, Doświadczona sieć ankieterów - 0 pkt, Motywacyjny system wynagrodzeń - 0 pkt, Szkolenie ankieterów - 0 pkt, Szkolenie moderatorów - 0 pkt, Szkolenie osób przygotowujących transkrypcje - 0 pkt, Szkolenie osób zajmujących się kodowaniem- 0 pkt, Platforma do zarządzania badaniem - 0 pkt Kontrola sieci ankieterów - 0 pkt, Kontrola jakości przekazywanych zbiorów danych - 0 pkt, Przyg. rap. met. -tech. - 0 pkt”. Opinia o nieskuteczności wymienionych działań jest niezgodna z teorią i praktyką badawczą. Nietrafny jest również zarzut negatywnie wartościujący „standardowość” rozwiązań. Po pierwsze, nie wszystkie z wymienionych rozwiązań uznać można za standardowe, tj. powszechnie używane przez większość firm badawczych. Co jednak ważniejsze, rozwiązania, które stanowią standard w zarządzaniu jakością, są praktykowane, właśnie dlatego, że są skuteczne. Brak jest obiektywnych podstaw dla zmniejszenia liczby punktów w tym zakresie.
- Co szczególnie istotne, trzech z czterech oceniających (M. S., J. L., G. B.) przyznało odwołującemu w zakresie kryterium nr 5 maksymalą liczbę możliwych do uzyskania punktów, ti. 10/
- Tylko jeden z członków - J. B., oceniając ofertę przyznał ofercie odwołującego jedynie 6 punktów. Powyższe świadczy o niezastosowaniu przez członka Komisji Przetargowej J. B. kryteriów oraz zasad oceny ofert wskazanych siwz. Przepis art. 91 ust. 1 Pzp jest powszechnie rozumiany w ten sposób, że ocena oferty w kryteriach poza-cenowych następuje według opisanych w siwz wymagań zamawiającego na podstawie oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 lipca 2012 roku, KIO 1464/12). Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione powyżej okoliczności wykazują, że ocena oferty odwołującego została dokonana w sposób subiektywny, uznaniowy, dowolny i nieobiektywny. Przyznając ofertom daną liczbę punktów, zamawiający posłużył się kryteriami i przesłankami niewyrażonymi w treści siwz. Niezależnie od powyższego, zamawiający nie przedstawił należytego uzasadnienie faktycznego podjętych przez siebie decyzji. Przedstawione powyżej naruszenia wielokrotnie polegają na wrażeniu danego oceniającego członka Komisji Przetargowej, iż element oferty jest mało spójny lub mało rozbudowany lub mało adekwatny albo też mało skuteczny. Zamawiający nie przedstawia zaś uzasadnienia ani argumentów, jakie legły u podstaw danej oceny. Jedyną przesłanką takiej oceny, jest subiektywna ocena osoby oceniającej, co jest sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych, a w szczególności przepisem art. 91 ust. 1 Pzp. Brak uzasadnienia decyzji zamawiającego w kryteriach poza-cenowych uniemożliwia dokonanie należytej kontroli działań i zaniechań zamawiającego, co powinno stanowić samodzielną przesłankę do uwzględnienia odwołania. Co więcej, opisany powyżej sposób oceny ofert wykazuje, że doszło do zastosowania różnych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do wykonawców, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1, 2 i 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyznając Konsorcjum MB/PBS w sposób nieuzasadniony korzystniejszą pozycję rynkową, poprzez przyznanie zamówienia, zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Millward Brown S.A., PBS Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 27 czerwca 2014 r. wniesione do Prezesa KIO w dniu 30 czerwca 2014 r.). Zamawiający podniósł, że odwołujący w sposób nieprecyzyjny sformułował zarzuty odwołania, natomiast po upływie terminu na wniesienie odwołania odwołujący nie może doprecyzowywać zarzutów, poprzez ich zawężenie lub rozszerzenie. Zdaniem zamawiającego, zarzuty naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 Pzp zostały podniesione po upływie ustawowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp - zarzuty dotyczą treści siwz. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie posiada jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego, do czego obliguje przepis art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnej informacji lub dowodu na to, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie gwarantowały bezstronności i obiektywizmu. Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę sposobu oceny ofert, określonego w § 13 siwz. Wskazał, że w ramach każdego kryterium można było otrzymać określone sztywno ilości punktów. W zakresie pkt III.i uzasadnienia odwołania, zamawiający wyjaśnił, że cytat użyty z karty oceny G. B. jest niepełny i nie oddaje faktycznego brzmienia uzasadnienia oceny. Przedmiotem oceny w tym kryterium była spójność i adekwatność projektu planu doboru próby w stosunku do planowanych do przeprowadzenia badań. Zasadnicza wątpliwość oceniających dotyczy problemu reprezentatywności uzyskanej poprzez zastosowanie zaproponowanego planu doboru próby oraz trafności doboru określonej metodologii do przedmiotu badania. Niska ocena w obszarze tego kryterium wynika z braku przedstawienia przez odwołującego jasnej propozycji warstwowania próby opartej o dostępne informacje na temet badanej populacji. Odwołujący przyjął błędny schemat doboru próby oparty na losowaniu uczelni wyższych (zamiast ich mniejszych jednostek organizacyjnych) jako jednostek pierwszego stopnia przy jednoczesnym warstwowaniu próby ze względu na obszary nauki. Odwołujący nie wskazał też liczby jednostek losowania I stopnia ani liczby nauczycieli badanych w każdej z wylosowanych uczelni (wskazał jedynie, że będą to zespoły równoliczne). Oferta jest bardzo ogólnikowa i nie przedstawia w sposób klarowny sposobu doboru próby. Odwołujący pozostawił wiele kwestii konsultacjom po rozstrzygnięciu projektu i domysłom oceniającego. Zamawiający zwrócił uwagę, ze odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów czy argumentów za przyznaniem jego ofercie maksymalnej oceny w tym kryterium. W zakresie pkt III.ii uzasadnienia odwołania zamawiający wskazał, że w odwołaniu posłużono się odbiegającym od prawdziwego brzmieniem uzasadnienia z karty oceny p. J. L.ego. Zamawiający wyjaśnił, że przyjęcie 40 warstw stanowi jedynie 31% możliwych do utworzenia warstw (16 województw x 8 obszarów nauki = 128 warstw). Dla zapewnienia pełnej reprezentatywności próby scharakteryzowanej w siwz odwołujący powinien zaproponować utworzenie 128 warstw. Określenie zatem w ofercie: „około 40 warstw” nie jest choćby zbliżone do liczby
- Przyjęcie możliwości doprecyzowania powyższych kwestii w ramach konsultacji po zawarciu umowy jest bezprzedmiotowe, bowiem nie jest możliwe dokonywanie zmian w treści oferty po zawarciu umowy, a ponadto stałoby to w sprzeczności z wymaganiami siwz określonymi w § 10 ust. 9 lit.b siwz. Nie podając liczby losowanych uczelni oraz proponując utworzenie około 40 warstw, odwołujący zobowiązał się w ofercie do wylosowania około 40 uczelni, co nie zapewni optymalnego poziomu reprezentatywności. Niska ocena zamawiającego związana jest z faktem, że uczelnie wyższe są zróżnicowane i brak kontroli wielkości uczelni ze względu na liczbę zatrudnionych nauczycieli akademickich spowoduje iż zakładany efekt samo wyważającej się próby będzie działał. W zakresie pkt IV.ii uzasadnienia odwołania, zamawiający wyjaśnił, że zaprezentowana w ofercie technika ustalenia miejsca pobytu respondenta poprzez zapytanie o jego adres jest jedną z najmniej skutecznych (co nie oznacza, że w ogóle nieskuteczna stąd też przyznanie 0,5 pkt. Z treści odwołania wynika, że odwołujący sam ma świadomość, że mobilność respondentów może stanowić problem w realizacji badania. W efekcie populacja osób niezamieszkałych pod adresem zameldowania byłaby niedoreprezentowana. W zakresie pkt IV.iii uzasadnienia odwołania, zamawiający wyjaśnił, że powołany w odwołaniu cytat z oceny p. G. B. nie ma oparcia w rzeczywistym brzmieniu oceny. Oceniająca obszernie uzasadniła swoją ocenę w zakresie kryterium nr 3 podkryterium 1 Proponowany plan działań rekrutacyjnych, co zostało pominięte przez odwołującego. Twierdzenie odwołującego, że oferta została oceniona jako mało spójna nie znajduje potwierdzenia w treści oceny. W zakresie pkt IV.iv uzasadnienia odwołania, zamawiający stwierdził, że podtrzymuje w całości stanowisko wyrażone w treści oceny p. J. B., która przyznała 0,5 pkt uznając przedstawiony przez odwołującego plan za mało adekwatny. Powody takiej oceny zostały jasno podane w karcie oceny, a odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów uprawdopodabniających chociaż tezy stawiane w odwołaniu. W zakresie pkt IV.v uzasadnienia odwołania, zamawiający podniósł, że nie jest prawdą, ze G. B. nie przyznała ofercie odwołującego żadnych punktów. Oferta uzyskała bowiem w tym kryterium 3,5 pkt. W treści odwołania nie znalazł się żaden argument za uznaniem proponowanych zachęt za skuteczne, a jedynie ograniczono się do wypisania \katalogu zachęt zawartych w ofercie. W zakresie pkt IV.vi uzasadnienia odwołania, zamawiający stwierdził jak powyżej, że nie jest prawdą, iż oferta odwołującego nie uzyskała żadnych punktów (oferta uzyskała 4,5 pkt). W zakresie pkt V.i uzasadnienia odwołania, zamawiający wskazał, że odwołujący ponownie nie powołał pełnej treści uzasadnienia podanego przez oceniającą. Oferta odwołującego uzyskała 10 pkt, jako wykazująca mało istotne braki pod względem przejrzystości, spójności lub kompletności. W zakresie pkt V.ii uzasadnienia odwołania, zamawiający wyjaśnił, że ocena J. B. jest zgodna ze sposobem oceny określonym w § 13 ust. 5 siwz. Podobnie jak w pkt powyżej oferta odwołującego uzyskała 10 pkt z uzasadnieniem jak powyżej. W zakresie pkt V.iii uzasadnienia odwołania, zamawiający wyjaśnił, że odwołujący nie zadbał wystarczająco o zapewnienie reprezentatywności danych z międzyspływu mimo spełnienia wymogu zachowania odpowiedniej struktury populacji według płci, klasy miejscowości i wieku, podtrzymując uwagi jak w pkt lit. h oraz i powyżej. W zakresie pkt VI.i uzasadnienia odwołania, zamawiający przyznał, że w niniejszym zakresie uzasadnienie p. J. B. nie zostało pogłębione. Jednak nie może być tu mowy o dokonaniu oceny przez pryzmat właściwości wykonawcy. Przyznanie maksymalnej liczby punktów było niemożliwe, ponieważ odwołujący dostarczył jedynie ogólny opis planu zarządzania projektem, ale nie przedstawiono metodyki zarządzania projektem, która pozwoliłaby wyżej ocenić propozycje odwołującego. Nie wskazano formy uzgodnień z zamawiającym odnośnie szczegółowego zakresu projektu. Przedstawione propozycje nie są kompletne, spójne i przejrzyste. Zamawiający wyjaśnił, że nawet gdyby przyznać w tym zakresie odwołującemu 2 pkt to nie ma to wpływu na wynik postępowania, gdyż po zastosowaniu zasady uśredniania ocen, to wzrost oceny nastąpiłby o 0.25 pkt. W zakresie pkt VI.iii uzasadnienia odwołania, zamawiający również przyznał, że uzasadnienie oceny w tym punkcie nie zostało wystarczająco pogłębione. Oceniająca przyznała odwołującemu 2 pkt na 3 możliwe. Oceniająca uznała dwa sposoby zapewnienia jakości i przyznała im punkty. Pozostałe sposoby zostały opisane w ofercie pobieżnie. Odwołujący zapewnił jedynie ze są one skuteczne dla zachowania wysokiej jakości badania, ale nie zawarł argumentacji dlaczego, stad nie sposób uznać zaprezentowane metody za adekwatne, gdyż nie zostało to wykazane. Nawet gdyby przyznać odwołującemu w kryterium 5d 3 pkt zamiast jednego, to nie ma to wpływu na wynik postepowania, gdyż po zastosowaniu zasady uśredniania ocen spowodowałoby to wzrost oceny o średnio o 0,50 pkt. Uwzględniając zatem żądanie nawet w całym kryterium przyznania maksymalnej liczby punktów – 10 pkt zamiast przyznanych 6 pkt, to miałoby to znikomy wpływ na zwiększenie liczby punktów ogółem przyznanych ofercie odwołującego do 89,75 pkt a wiec w sumie o 1 pkt więcej. W zakresie pkt IV.i uzasadnienia odwołania, zamawiający przyznał rację odwołującemu w zakresie zarzutu dotyczącego oceny w kryterium 3 podkryterium 1 „proponowany plan działań rekrutacyjnych” dla grupy respondentów A, gdzie oceniająca G. B., zgodnie z uzasadnieniem oceny powinna przyznać 0.5 pkt zamiast 0 pkt. Przyznanie 0 pkt wynika z prostego błędu na co wskazuje wprost treść uzasadnienia oceny i nie ma wpływu na końcowy wynik postępowania. Zamawiający podniósł na zakończenie, że ocena oferty odwołującego została dokonana zgodnie z wymaganiami § 13 siwz. Wskazane przez odwołującego niedociągnięcia w uzasadnieniu oceny co do których zgadza się zamawiający nie wpływają na wynik postepowania, co jest warunkiem uwzględnienia odwołania. Trudno zatem mówić , iż o przegranej odwołującego ważą jednostkowe oceny członków komisji czy też o zasadniczych rozbieżnościach w sposobie oceny. Odwołujący nie wykazał zaniżenia oceny w punktach, w których sformułował zarzuty i nie przedstawił uzasadnienia dlaczego jego oferta powinna otrzymać wyższą punktację. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum: Millward Brown S.A., PBS Sp. z o.o. skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 184 ust. 2 i 3 Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzających legitymację materialno-prawną odwołującego do wniesienia odwołania, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu. Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez Izbę w kontekście dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek:
(1)posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
(2)poniósł lub może ponieść szkodę,
(3)poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Pierwsza z ww. przesłanek wskazująca, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Nie może ona zostać spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie jest oparte na normie prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej. Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego przewidywanego w przyszłości zamówienia. Zgodnie z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podkreślić zatem należy, że zamówienie publiczne (umowa) posiada określone cechy (w szczególności elementy istotne), które są niepowtarzalne, zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz są ściśle związane z danym postępowaniem. Dlatego zamówienia nie można identyfikować wyłącznie przez tożsamość przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć sytuacji, iż w przypadku unieważnienia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia nie zostanie w ogóle wszczęte. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda może być rozumiana zarówno jako szkoda majątkowa lub też niemajątkowa. Zauważyć należy, iż utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter szkody majątkowej. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym (zwykłym) następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej ukierunkowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej i uzyskanie przez niego zamówienia. Takie stanowisko zaprezentował też Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, który w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody wskazał, że „[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak […] nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. […] W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie, jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.” Sąd Okręgowy dał zatem wyraz przekonaniu, że przesłanki materialnoprawne, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, muszą być odnoszone do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia oraz rzeczywistego poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby do tego też nawiązuje wprost brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp, który wskazuje na konieczność posiadania przez odwołującego się wykonawcę „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie - to konkretne zamówienie – przedmiot, warunki, procedura, czas i miejsce realizacji oraz pozostałe elementy świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, należy wskazać, że odwołujący niewątpliwie miał w przedmiotowym postępowaniu interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia. Oferta odwołującego uzyskała drugą pozycję w ramach dokonanej przez zamawiającego oceny ofert złożonych w tym postępowaniu z punktacją 88,75 pkt. Oferta przystępującego, która uzyskała pierwszą pozycję, otrzymała łącznie 94,47 pkt. Odwołujący kwestionuje w odwołaniu czynności zamawiającego polegające na ocenie ofert w ramach kryteriów poza-cenowych, określonych w §13 siwz i w konsekwencji – czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące oceny oferty odwołującego dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach określonych kryteriów i podkryteriów oceny ofert, nie przedstawił jakichkolwiek danych potwierdzających lub choćby uprawdopodabniających, że w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania odwołujący może otrzymać dodatkowo określoną liczbę punktów, która wpłynie na zmianę pozycji odwołującego z pozycji drugiej na pozycję pierwszą w rankingu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przedstawiając argumentację w ramach zarzutów odwołania, wykonawca nie wskazał w odwołaniu, jaka ilość punktów powinna być przyznana odwołującemu i na jakiej podstawie. Wskazywał jedynie na „krzywdzącą” dla odwołującego ocenę jego oferty, przez poszczególnych członków komisji zamawiającego w ramach indywidualnej oceny dokonanej przez członków komisji. Zarzuty zostały przedstawione w sposób ogólny, nieodnoszący się do konkretnych postanowień siwz w ramach poszczególnych kryteriów i podkryteriów. Odwołujący powoływał się w sposób ogólny na naruszenie § 13, który w specyfikacji zawiera opis kryteriów oceny ofert, o objętości kilku stron, nie wskazując konkretnych postanowień siwz, które zostałyby naruszone przez zamawiającego. W pierwszej części odwołania, uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania, odwołujący wskazał jedynie w sposób blankietowy, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł szkodę w tym postępowaniu na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek argumentów i okoliczności faktycznych na poparcie powyższych twierdzeń. W toku rozprawy odwołujący wyjaśnił, że nie przeliczał, jaką ilość punktów powinien był otrzymać w przypadku dokonania prawidłowej oceny jego oferty przez zamawiającego, w wyniku ewentualnego uwzględnienia odwołania. Wskazywał, że dokonał pewnych szacunków w tym zakresie, jednak nie podał tych informacji do protokołu. W odwołaniu odwołujący wskazywał ponadto, że wniesienie odwołania jest uzasadnione z uwagi na konieczność kontroli legalności czynności dokonywanych przez zamawiającego na każdym etapie postępowania. Powyższe wskazuje, że podważając ocenę własnej oferty oraz wybór oferty najkorzystniejszej odwołujący nie wykazał, że ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w przypadku uwzględnienia odwołania, nie uprawdopodobnił nawet jaką ilość punktów mógłby uzyskać w poszczególnych kryteriach oraz czy dana ilość punktów umożliwiłaby uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Odwołujący tym samym nie wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu, tj. w związku z dokonaną oceną oferty odwołującego, czego wynikiem jest uzyskana ilość punktów. Z tego punktu widzenia nieistotne jest dążenie odwołującego do kontroli legalności czynności zamawiającego, co nie jest celem samym w sobie w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, odwołujący nie wykazał, że spełnia łącznie przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania. Nie wykazał w szczególności faktu poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w ramach toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z okolicznością, że szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu i pozostaje w adekwatnym związku z tym naruszeniem, tj. która byłby normalnym następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W tych okolicznościach uzasadnione i konieczne stało się oddalenie odwołania, wobec czego Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………