Sygn. akt: KIO 1932/14 WYROK z dnia 6 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez wykonawcę ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1)PGF URTICA Sp. z o.o. we Wrocławiu,
(2)Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia na różne produkty lecznicze w tym dzierżawę parowników dla SPWSZ w Szczecinie – Środki przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne (część nr 40), w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1)PGF URTICA Sp. z o.o. we Wrocławiu,
(2)Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w Łodzi jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie i: 2.
- zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.
- zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Szczecinie na rzecz ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1932/14 UZASADNIENIE Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na różne produkty lecznicze w tym dzierżawę parowników dla SPWSZ w Szczecinie – z podziałem zamówienia na części, w tym na dostawę środków przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne stanowiącą część nr 40 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S 137-
- W dniu 12 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach. W dniu 22 września 2014 r. ASCLEPIOS S.A. we Wrocławiu wniosła odwołanie względem wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 40 zamówienia, a konkretnie zaniechania odrzucenia oferty wybranej, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1)PGF URTICA Sp. z o.o. we Wrocławiu,
(2)Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w Łodzi (zwanych dalej „Przystępującym”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ustawy. Odwołujący wniósł o: • unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego - wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 40, • nakazanie odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 40 przez Przystępującego, • nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert w Zadaniu nr
- W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: „[…] W dniu 12.09.2014r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o uzyskanie zamówienia, o wynikach dokonanej oceny ofert. Z informacji tej wynika, iż Zamawiający dokonał oceny ofert i jako najkorzystniejszą w Zadaniu nr 40 wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. (Lider), ul. Krzemieniecka 120 54-613 Wrocław; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź (dalej zwanym „Konsorcjum”). Dowód 1: zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 12.09.2014 r. Tymczasem oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Powyższe wynika z faktu zaoferowania przez Konsorcjum w poz. 1 Zadania nr 40 produktów leczniczych w ilości niezgodnej z wymaganiem Zamawiającego ustalonym arbitralnie w SIWZ, w Załączniku nr 1 do SIWZ - (poprawiony III) na stronie
- Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający precyzuje, iż wymaga dostarczenia w Zadaniu nr 40 w poz. nr 1 produktu leczniczego o nazwie: Interferon beta la w ilości 312 opakowań, w opakowaniach według wyboru wykonawców: - 44 mcg x 12 amp.-strz. , lub - wkłady 132 mcg/1,5 mix 4 szt Dowód 2: strona nr 16 w Załączniku nr 1 do SIWZ - (poprawiony III) Konsorcjum zaoferowało w powyższej pozycji produkt leczniczy o nazwie: Rebif roztw. do wstrz: do wyboru: 44 mcgx 12 amp.-strz. / wkłady 132 mcg/1,5 mix 4 szt. w ilości zaledwie 104 opakowań, zamiast wymaganych przez Zamawiającego 312 opakowań. Dowód 3: oferta Konsorcjum Odwołujący pismem z dnia 09.09.
- poinformował Zamawiającego o niezgodnej z jego wymaganiami określonymi w SIWZ ofercie Konsorcjum w Zadaniu nr
- Pismo to pozostało bez odpowiedzi. Dowód 4: pismo Odwołującego z dnia 09.09.2014r. Informacja Zamawiającego o wyborze ofert w Zadaniu nr 40 wskazywała na wybór oferty Konsorcjum o cenie 3.267.522,85 zł. (patrz: Dowód 1.) Tymczasem, cena oferty Konsorcjum na Zadanie nr 40 wynosiła w dniu otwarcia ofert 2.713.973,95 zł. (patrz: Dowód 3.) Różnica w wysokości ceny tej oferty, to jest w kwocie 553.548,90 zł., stanowi bardzo istotną zmianę treści oferty po jej złożeniu i mogła być dokonana wyłącznie przez samego Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Wywodząc dalej z faktu, że zaoferowanie dostaw towarów w ilości sprzecznej z treścią SIWZ nie może stanowić ani omyłki rachunkowej (błąd w działaniach obliczeniowych - patrz: wyr. KIO z 30.4.2013 r., KIO 869/13, KIO 916/13), ani oczywistej omyłki pisarskiej (przypadkowa niedokładność - patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.7.2005 r., V Ca 592/05), Jedyną podstawą działania Zamawiającego pozostawał zatem art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co w badanym przypadku oznacza, że zaoferowanie przez Konsorcjum trzykrotnie mniejszej ilości towarów od wymaganych w SIWZ zostało potraktowane przez Zamawiającego jako „inna omyłka nie powodująca istotnej zmiany treści oferty” ! Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa sadów okręgowych oraz KIO, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art.* 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku- z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyr. KIO z 24.6.2013 r., KIO 1341/13). Niezależnie od powyższego, zmiana ceny oferty w Zadaniu nr 40 o przeszło pół miliona złotych (o ponad 20%) stanowi bardzo istotną zmianę treści oferty, co wyklucza stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy mieć również na względzie ustawowy zakaz zmian w treści oferty zapisany w art. 87 ust.
- od którego wyjątkiem jest upoważnienie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątek ten nie może być jednak interpretowany rozszerzająco czyniąc zakaz z art. 87 ust. 1 fikcją, a obowiązek odrzucania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), sposobem zamawiających na eliminację tylko „niezaprzyjaźnionych” wykonawców. Biorąc pod uwagę fakt braku obowiązku Zamawiającego do informowania innycJa wykonawców o fakcie dokonania zmian w ofercie jednego z nich, a także odległość do siedziby Zamawiającego (ew. zapoznanie się z dokumentacją przetargową), Odwołujący zadał Zamawiającemu w dniu 18.09.2014r. za pośrednictwem poczty elektronicznej pytanie o podstawę prawną zmiany oferty Konsorcjum po jej otwarciu (zgodnie z procedurą komunikowania się wykonawców z Zamawiającym przewidzianą w rozdz. VII pkt 5 SIWZ) . Do dnia sporządzenia przedmiotowego odwołania odpowiedzi nie udzielono. Podsumowując stwierdzić należy, iż oferta Konsorcjum w Zadaniu nr 40 jako sprzeczna z SIWZ, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Zamawiający zaś zaniechał dokonania tej czynności, a tym samym naruszył normę art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp. […]” Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, które znajdują zastosowanie do stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, i które miał naruszyć Zamawiający, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast przepis art. 87 ust. 1 stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. Następnie Izba stwierdza, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny. Jak najbardziej zaistniała w tym przypadku niezgodność treści oferty Przystępującego złożonej w zadaniu nr 40 z SIWZ w postaci opisywanej w treści odwołania (przytoczonej powyżej), jak też doszło do poprawienia oferty w tym zakresie przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sposób przewidywany w treści odwołania. Powołany przepis dla dopuszczalności poprawienia zaistniałej niezgodności treści oferty z SIWZ (omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ) wymaga, aby poprawienie takie nie prowadziło do istotnych zmian treści oferty. W rozpatrywanym przypadku oferta odwołującego pozostawała niezgodna z wymaganiami SIWZ w swojej merytorycznej części stanowiącej o zakresie oferowanego świadczenia. Wykonawca oferował 104 opakowania zamawianego leku, zamiast wymaganych
- Natomiast dokonana zmiana (poprawienie oferty) polegała nie tylko na poprawieniu rzeczowego zakresu oferty, ale również żądanej ceny ofertowej (jej zwiększenie o ponad 550 000 zł.). Przy czym zaznaczyć należy, iż była to cena ryczałtowa przewidziana za niezmienny i określony z góry zakres zamówienia, a wskazywana cena jednostkowa za opakowanie nie miała tu żadnego znaczenia poza informacyjnym (również bez jej znajomości możliwe byłoby matematyczne poprawienie ceny postulowane przez Zamawiającego i Przystępującego – cenę jednostkową można było przez proste dzielenie zastanych wielkości wyliczyć). Tym samym ofertę zmieniono w zakresie jej dwóch zasadniczych przedmiotowo istotnych części: zakresu rzeczowego i ceny. Ponadto zmieniono ją znacznie. Powyższe nie wyczerpuje ustawowej przesłanki „nieistotności” dopuszczalnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i przez to wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu. Z uwagi na powyższe należało potwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nieprawidłowym zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nakazać odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Tudzież oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą – Zamawiający i Przystępujący dokonując jej nieuprawnionej zmiany doprowadzili do jej niezgodności z art. 87 ust. 1 Pzp. Na marginesie Izba wskazuje, iż nie wyklucza, że opisywana niezgodność treści oferty z SIWZ była omyłką wykonawcy. Jednakże nie wszystkie omyłki mogą być poprawione na podstawie ww. przepisu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).